STS 677/2003, 7 de Mayo de 2003

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 63.3, en relación con el 53, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado.

Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse dado audiencia del acta del veredicto a las partes que por tanto no podían tener conocimiento de si existía la falta de fundamentación o las contradicciones alegadas por el Magistrado-Presidente, ni por ello formular protesta alguna a la devolución al Tribunal del Jurado del acta del veredicto, con evidente indefensión del acusado, máxime al efectuarse una nueva proposición de posible complicidad en el homicidio, de la que no pudo tener ocasión de defender su inexistencia, por lo que se solicita la nulidad de dicha devolución del acta del veredicto y que se oiga a las partes conforme al artículo 68 LOTJ, al existir veredicto de culpabilidad en cuanto al delito de encubrimiento, declarando la nulidad de lo actuado a partir de dicho acta de devolución, a excepción de la disolución del Tribunal del Jurado que resultaba preceptiva a tenor del art. 66.1 de dicha LOTJ.

El motivo no puede prosperar.

Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Murcia como el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, ponen de manifiesto que no se ajusta a la realidad la invocación realizada por el recurrente ya que sí existió la audiencia prevista en el artículo 63.3 como se puede comprobar al folio 342 del rollo del juicio del Tribunal de jurado, en cuya acta consta la intervención de todas las partes tras la entrega de copia del veredicto y antes de su devolución a los efectos del artículo 63, apartados d) y e), las partes hicieron las alegaciones que tuvieron por conveniente y entre ellas el Letrado de la propia defensa solicitó que se concretara el tipo de participación que tuvo el acusado en la realización de los hechos y que caso de haber participado que se aclarase el grado de culpabilidad. Los miembros del Jurado tras la devolución, añadieron en el acta del veredicto que "consideramos que hay complicidad que se manifiesta tanto al introducir en su coche a la víctima, como al esperar en el coche a que el agresor consumara la agresión. Por tanto probamos por unanimidad que es culpable de complicidad". Y al folio 353 consta acta de fecha 20 de octubre de 2001 en la que se recoge que se procede en audiencia pública a dar lectura del veredicto por el Portavoz del Jurado, una vez devuelta el acta, en la que se hace constar que se han subsanado los errores y se ha emitido el veredicto en función de los hechos declarados probados. Acta que es hallada conforme y firmada por todos los asistentes.

Así las cosas, no se ha producido indefensión alguna y se ha dado cumplido acatamiento a lo que se ordena en el articulo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por entender que existe manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se alega contradicción en los hechos que se declaran probados entre el acta del veredicto del Tribunal del Jurado y determinados razonamientos del Tribunal de apelación respecto a que el recurrente prestó un auxilio útil y relevante para la realización del hecho criminal y que ha determinado la calificación de cooperación necesaria en un delito de homicidio.

No se ha producido, pues, la contradicción entre determinados extremos del relato fáctico, como exige el citado artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni entre el veredicto y los hechos que se declaran probados sin que, en todo caso, existe la contradicción que se denuncia ya que el Jurado se limita a dar respuesta a la cuestión que se le planteó, especialmente por la defensa, de que concretase la participación, extremo al que responde señalando que existe una conducta de complicidad por parte del acusado, concretando los extremos fácticos por los que llega a esa conclusión.

Cuestión bien distinta es el alcance que el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia se ha recurrido, otorga a esa respuesta del Jurado, ya que eleva la complicidad apreciada por el Tribunal del Jurado a cooperación necesaria y este particular será examinado con el motivo cuarto de este recurso.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por entender que existe manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se vuelve a reiterar lo alegado en el motivo anterior y ahora se denuncia contradicción entre los hechos en que se basa en fallo de la sentencia recurrida comparándolos con los hechos que determinan el acta del veredicto.

Se alega, en defensa del motivo, que partiendo de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado no se puede inferir participación alguna del recurrente en dichos hechos.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo. Los extremos que sirvieron a la calificación de complicidad, expresamente declarada por el Jurado, se sustentan en los propios hechos admitidos como probados por dicho Jurado.

La calificación de cooperación necesaria que realiza el Tribunal Superior de Justicia, separándose de la que se realizó por el Tribunal de Jurado, será examinada en el motivo siguiente. Este no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 28 b) del mismo texto legal.

Se reitera lo expresado en defensa del anterior motivo de que de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado no se puede inferir participación alguna del recurrente en dichos hechos, sin que hubiese infligido ninguna herida a la víctima y que lo único que podría entenderse, aunque el recurrente también niega, sería una complicidad pero jamás una complicidad necesaria.

No debe olvidarse que el veredicto de los miembros del Jurado determina los hechos que se declaran probados y al mismo tiempo condiciona la calificación jurídica que debe realizar el Magistrado-Presidente.

En este caso, como consta en las actuaciones, el Magistrado-Presidente ilustró a los miembros del Jurado sobre las diferencias que existen entre cooperación necesaria y complicidad y una vez planteada una de las cuestiones objeto de veredicto, concretamente sobre el alcance de la participación del acusado, el Jurado dio respuesta a esa cuestión precisando que la intervención del acusado lo fue en concepto de cómplice, concepto jurídico que al mismo tiempo entraña un alcance fáctico como así lo entendieron los miembros del Jurado, que precisaron la conducta desarrollada por el acusado en aquellos aspectos que consideraron de auxilio al ejecutor material.

Así las cosas, el Magistrado-Presidente se consideró vinculado, y ello es lo correcto, con tal precisión del veredicto del Jurado, y estimó que la participación del acusado lo fue en concepto de cómplice; al contrario, se considera un exceso, que supera el mandato que siempre está implícito en el veredicto del Jurado, la conclusión alcanzada y consiguiente calificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia, que modificó el grado de participación delictiva sustituyendo la calificación jurídica de complicidad por la de cooperación necesaria.

Este exceso ni está justificado por el relato fáctico de la sentencia de instancia, acorde con el veredicto del Jurado, ni menos con la decisión exteriorizada por los miembros del Jurado que unánimemente se pronunciaron a favor de un auxilio que entrañaba la complicidad, explicando someramente las razones de esa conclusión.

Esta Sala ha expresado en varias de sus resoluciones la diferencia que existe entre la cooperación necesaria y la complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 C.P. (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto que nos ocupa, y acorde con el veredicto que emitió el Jurado, debe mantenerse la participación en concepto de complicidad, como se decantó el Tribunal del Jurado, ya que como se acaba de dejar expresado, el recurrente favoreció, con su presencia y al llevarlos al lugar donde se produjeron los hechos, la conducta de quien aparece como agresor material de la víctima, agresión de la que era consciente el recurrente al observar las distintas secuencias que culminaron en la agresión mortal.

Así las cosas, su participación delictiva se contrae a una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

La estimación de esta motivo determina la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, debiéndose calificar la conducta del recurrente como constitutiva de complicidad y no cooperación necesaria en el delito de homicidio, como se hizo por el Tribunal del Jurado, debiéndose estar al mismo fallo que dictó dicho Tribunal en su sentencia de fecha 22 de octubre de 2001.

Con este alcance el motivo debe prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por vulneración del principio acusatorio.

Se dice vulnerado dicho principio al haber sido acusado de autor material de la muerte y condenársele por cooperador necesario o complicidad, extremos de los que no fue acusado y por consiguiente no pudo defenderse.

El motivo no puede prosperar.

No se produce vulneración del principio acusatorio por el hecho de que quien fue acusado como autor de un delito sea después condenado como cooperador necesario o cómplice de ese mismo delito, si se mantiene sustancialmente los hechos de la acusación.

Así, en la Sentencia de esta Sala 221/2001, de 19 de febrero, se dice, entre otros extremos, que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que, por respeto al llamado principio acusatorio, no se le podrá condenar por hechos no incluidos en la acusación, ni por delito alguno distinto al que es objeto de acusación a no ser que los elementos jurídicos del delito distinto sean los mismos hasta el punto de poderse afirmar su homogeneidad con el de acusación, ni podrá tampoco el Tribunal estimar circunstancias agravantes no incluidas en la acusación, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave que los utilizados en las conclusiones definitivas, ni imponer pena más grave que la solicitada para el delito. Al respecto de la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (sentencia de 10 de noviembre de 1995) siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que examinamos no existe vulneración del principio acusatorio ya que se han mantenido sustancialmente los hechos objeto de acusación, máxime cuando la propia defensa con sus preguntas en la ampliación del objeto del veredicto contribuyó a ello, y no puede sostenerse que la calificación de cooperador necesario o cómplice de delito de homicidio no esté cubierta por la acusación de autoría, concurriendo pues la homogeneidad del delito y un menor grado de participación abarcado por la más importante de autor.

No ha existido, pues, indefensión, en cuanto el acusado ha estado perfectamente impuesto de los hechos de que se le acusaba y de su calificación jurídica, y ha podido ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna, existiendo correspondencia entre la acusación y fallo, aunque éste lo sea en un grado inferior de participación delictiva.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se reitera el motivo anterior e igual invocación de vulneración del principio acusatorio.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución, se invoca vulneración del principio acusatorio.

Se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia al decirse que se establecen unos hechos probados en contra de los que fueron objeto de discusión en la fase de plenario con vulneración, se insiste, del principio acusatorio.

Igualmente es de reiterar lo expresado para rechazar el quinto de los motivos en cuanto éste se sustenta en los mismos argumentos esgrimidos en defensa de ese motivo, sin olvidar que el propio recurrente admite que los hechos constituirían, en su caso, un supuesto de complicidad, conclusión que es compartida por este Tribunal de casación.

III.