STS, 2 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 2406/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos respectivamente por los acusadores particulares Lucioy Enrique, así como por el acusado Juan Pedrocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó a dicho acusado y otros dos por delito de lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente y otro delito de allanamiento de morada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos los otros dos acusados Carlos Albertoy Juan, representados por el Procurador D.Angel Rojas Santos, y estando los recurrentes respectivamente representados por los Procuradores D.Gabriel Sánchez Malingre y Dª Paz Landete García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña, instruyó sumario con el número 2 de 1992, contra Carlos Alberto, Juany Juan Pedro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Segunda con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 23 horas del día 28 de marzo de 1992 los procesados Carlos Alberto, nacido el día 25 de agosto de 1975, Juan, nacido el día 11 de mayo de 1974, y Juan Pedro, nacido el día 30 de abril de 1973, en unión de un menor no sometido a esta jurisdicción, se encontraron por las inmediaciones del bar "Santiso", ubicado en la calle Agra del Orzán de esta capital, con Marcelino, al que ya conocían con anterioridad. Al hallarse Marcelinoen estado de embriaguez, comenzó a insultar a los componentes del grupo lo que determinó que dichos procesados, contrariados por los insultos, la emprendieran a golpes y empujones contra el mismo, deduciéndose que Juanle dio un empujón y un puñetazo que dieron con él en el suelo donde le propinó una patada.- Poco después se desplazaron hacia el domicilio de Marcelinosito en c/DIRECCION000, NUM000-4º derecha "Pensión Gloria", con el fin de que devolviera al procesado Juan Pedrounos videos que le había prestado días antes; y en las proximidades del portal, Juan Pedro, ante la negativa a la devolución de los videos, le dio a Marcelinoun empujón tirándole al suelo, y aprovechando la presencia de los otros dos acusados y las circunstancias en que se encontraba Marcelino, le cogió las llaves de su pensión subiendo a la misma donde recogió los mencionados vídeos.- En el mismo portal del edificio Carlos Albertopropinó un puñetazo a Marcelinoen el pómulo derecho, derribándole al suelo donde le dio una patada.- Una vez recogidas las referidas cintas de video, sobre las 3,30 horas de la madrugada del día siguiente, 29 de marzo, los tres procesados y el menor abandonaron el portal del edificio donde dejaron a Marcelinofumando en la creencia de que los golpes propinados no tendrían mayor importancia.- Sobre las 4,30 horas siguientes, otro huésped de la misma pensión "Gloria", que retornaba a su domicilio, localizó a Marcelinotirado boca abajo en el descansillo de la escalera, entre los pisos segundo y tercero, no dándole demasiada importancia por creerlo dormido, como en otras ocasiones.- Sobre las veinte horas de ese mismo día, la dueña de la pensión recibió aviso de que Marcelinose encontraba tirado en el suelo al lado de la puerta de acceso al piso, dificultando la entrada y en muy lamentable estado, tanto que, desplazándose a la pensión, lo introdujo en el lecho de la habitación donde se alojaba y avisó a uno de los hermanos de la víctima, el que valiéndose de una ambulancia, lo trasladó a la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo" de esta ciudad, donde ingresó en estado de coma, objetivándose hematoma subdural parieto-temporal izquierdo, no recuperando en ningún momento la consciencia, cesando toda actividad cerebral en la mañana del día siguiente 30 de marzo, fijándose el momento de la muerte en las 12 horas de ese día.- Del resultado de la autopsia se determinó que el fallecimiento fue producido por hemorragia intracerebelosa que afectó a centros vitales y secundaria al traumatismo craneal, apreciándose varios golpes en la cabeza: región malar izquierda, frontal media superior, temporo-parieto-occipital izquierdas, producidas por objeto contundente, sin que se hubieran apreciado señales de defensa, lo que sugiere se encontraba en estado semiinconsciente mientras era golpeado.- La víctima fue sometida a intervención quirúrgica que no evitó el fallecimiento, y tampoco se hubiera evitado aunque la intervención fuera inmediata a la aparición del hematoma subdural.- Conocedores, e incluso sorprendidos, los propios acusados del fatal desenlace de los hechos, se personaron voluntariamente en las Dependencias policiales el día 31 de marzo Juany Juan Pedro, y al día siguiente Carlos Alberto, habiendo sido incoadas Diligencias Previas por el Juzgado el día 30 de Marzo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Alberto, Juany Juan Pedrocomo criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente, y otro delito de allanamiento de morada, precedentemente definidos, con la concurrencia en los dos primeros de la circuntancia atenuante de edad juvenil y sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el tercero, a las siguientes penas: A) Para Carlos Albertoy Juan, la de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR por el concurso citado y la de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y CINCUENTA MIL PESETAS DE MULTA con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago, por el allanamiento de morada, para cada uno de ellos. B) Para Juan Pedro, la de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR por el concurso de lesiones y homicidio, y la de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y CIEN MIL PESETAS DE MULTA con arresto sustitutorio de un mes caso de impago, por el allanamiento de morada. A todos ellos las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante las penas privativas de libertad y costas del juicio incluídas las de la acusación particular, reservando a la parte perjudicada las acciones civiles para que en su caso las ejercite en la vía procedente.- Abónese la prisión preventiva sufrida.- Así bien, debemos de absolver y absolvemos libremente a dichos procesados de los delitos de homicidio doloso y asesinato que les imputaban las acusaciones.- Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, respectivamente, por los acusadores particulares Lucioy Enriquey por el acusado Juan Pedroque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
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- La representación de los acusadores particulares Lucioy Enriquebasa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 65 del Código Penal, en relación con el artículo 71, y los artículos 421.1º y 565, de una parte, y 490 de otra, todos ellos del mismo Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 10 del Código Penal y, concretamente la circunstancia de nocturnidad (art. 10,13ª), abuso de confianza (9ª) y abuso de superioridad (8ª), en relación con el artículo 490 del mismo Código.
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- Y la representación del acusado Juan Pedrobasa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO y SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia impugnada ha incurido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos que muestran la equivocación evidente del Tribunal de Instancia, no desvirtuados por otras pruebas.- TERCERO.- Por aplicación indebida a Juan Pedrodel art. 14-1º del Código Penal y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre codelincuencia, en relación con los artículos 407 y 565 del Código, se invoca el motivo al amparo del nº 1º del artículo 849. CUARTO.- Por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 490 del Código Penal, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que en la sentencia recurria se infringe un precepto de carácter sustantivo al aplicar el artículo 490 del Código Penal, que define y castiga el delito de allanamiento de morada. QUINTO.- Por no aplicación del artículo 9 del Código Penal, atenuantes 9ª y 10ª de arrepentimiento espontáneo, o, de análoga significación, se invoca este motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los cinco motivos del recurso del acusado, así como los dos motivos de los acusadores particulares, admitiendo la Sala dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día VEINTE DE OCTUBRE del corriente año con asistencia del Letrado D.Luis Fajardo Otero en nombre de los recurrentes Sres.EnriqueMarcelino, informando en apoyo de su escrito de formalización del recurso e impugnando el recurso del procesado; del Letrado D.Angel Gómez Coronado en nombre del acusado Juan Pedroque informó en apoyo de su escrito de formalización e impugnó el recurso de los acusadores particulares; del Letrado de los recurridos Dª Carmen González y del Ministerio Fiscal que impugnaron ambos recursos.
Las impugnaciones formuladas contra la sentencia de instancia exigen una reordenación de sus motivos con sujección a las pautas impuestas por la metodología casacional; y a estos fines, debe concederse prioridad a los que se enderezan a modificar la premisa fáctica del "iudicium" (1º y 2º del recurso del acusado Juan Pedro), para continuar con los motivos que rechazan la calificación delictiva de allanamiento de morada, y su participación en el delito de homicidio por imprudencia (motivos 4º y 3º del mismo recurso); en el campo de las cicunstancias modificativas, se denuncia la inaplicación de las agravantes de alevosía, ensañamiento, nocturnidad, abuso de confianza y de superioridad en los motivos 1º y 2º del recurso de la acusación particular, y, también, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, que, en sus versiones específica y analógica, propicia el motivo 5º del acusado.
Finalmente, en el área penológica, la acusación particular pone énfasis en la desacertada aplicación de la pena tanto al concurso ideal de lesiones e imprudencia con resultado de muerte, como al delito de allanamiento de morada.
Al hilo de este planteamiento previo, los dos primeros motivos del recurso del acusado Juan Pedro, ambos situados en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser desestimados de plano porque concurren en ellos las causas de inadmisión 4ª y 6ª del artículo 884 de dicha Ley Procesal. El error de hecho en la apreciación de la prueba sólamente puede ser acreditado mediante prueba documental, que debe ser particularizada en el escrito de preparación; sin embargo, uno y otro motivo, se fundan en prueba personal, como son las declaraciones de "los componentes del grupo" en el atestado policial, en el Juzgado y en el juicio oral, inidóneas para provocar una revisión de las conclusiones probatorias del Tribunal de instancia, sin que su incorporación y documentación en el sumario y en el acta del juicio tenga la virtud de cambiar su naturaleza.
Rechaza el motivo cuarto del mismo recurso la existencia del delito de allanamiento de morada alegando la aplicación indebida del artículo 490 del Código Penal en su modalidad básica e impugna, subsidiariamente, el subtipo agravado, con el argumento de que no actuó en contra de la voluntad del sujeto pasivo, ni existió -en la hipótesis subsidiaria- violencia e intimidación. En un motivo que cursa por el número 1º del artículo 849 de la susodicha Ley de Enjuiciamiento la intangibilidad de los hechos probados es principio indeclinable, y éstos últimos, en lo concerniente al punto debatido, expresan que "....en las proximidades del portal Juan Pedro, ante la negativa a la devolución de los vídeos, le dio a Marcelinoun empujón tirándole al suelo, aprovechando la presencia de los otros dos acusados y las circunstancias en que se encontraba Marcelino(embriagado y maltrecho) para cogerle las llaves de su pensión, y subir a la misma dónde recogió los mencionados videos....". Hay allanamiento porque la habitación de la pensión a la que tuvo acceso el acusado con las llaves substraídas tiene la conceptuación de morada (Sentencias 17 de marzo y 26 de junio de 1993), y la violencia fue el medio utilizado o aprovechado para procurarse la entrada; hablar, por otra parte, de consentimiento de la víctima y de inexistencia de violencia equivale a desconocer los hechos probados incurriendo en la causa de inadmisión 3ª del artículo 884, que se torna en desestimación en este momento del trámite.
En el motivo tercero de este recurso, también con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, se invoca la infracción del artículo 14.1º en relación con los artículos 565 y 407, todos del Texto penal ordinario, arguyendo que no existió el acuerdo de voluntades, ni la unidad de acción y reparto de papeles inherentes a la idea de codelincuencia, negando, en definitiva, la condición de partícipe que atribuye al recurrente la sentencia impugnada. No responde este alegato a la realidad fáctica en ella reflejada, por cuanto los actos de los sujetos fueron de parigual significado ofensivo y tuvieron todos influencia causal en el resultado aunque faltare el concierto previo y expreso de voluntades en que pone acento el recurso, que pudo ser tácito y surgir al tiempo de la acción como espontánea reacción frente a los insultos de la víctima e incluso cabría una participación adhesiva que se identificó, en su inicio, con la motivación del grupo, y que, después, se inspiró en fines particulares, como fueron los de reclamar y recuperar los videos, acuerdo previo que no puede ser exigencia del delito imprudente porque la coincidencia de voluntades se refiere al acto y nunca al resultado. El acusado estuvo presente y tomó parte desde el primer momento en la reacción violenta -"los componentes del grupo (sin excepción) la emprendieron a golpes y empujones"- que tuvo origen en las ofensas verbales de la víctima, y, en una secuencia posterior, ante la negativa a la devolución de unos videos, con una acción que el relato individualiza, "le dio un empujón tirándole al suelo". Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
Sobre las circunstancias modificativas y, en particular, sobre las agravantes, es obvio que la alevosía y el ensañamiento -alegadas por la acusadora particular al formular acusación por asesinato- no son de aplicación al delito de lesiones enjuciado; la acción lesiva fue provocada por la actitud insultante de la víctima, y no revela el ánimo o tendencia que la definición del comportamiento alevoso exige, y también falla el elemento subjetivo del ensañamiento, es decir el propósito deliberado de aumentar el mal como delata la impresión y sorpresa de los autores al conocer el resultado del delito según el párrafo final de la narración. La nocturnidad no fue un factor aprovechado por los culpables, y el abuso de confianza en el delito de allanamiento de morada, no obstante tratarse de personas conocidas, es incoherente con la violencia ejercida y que domina el desarrollo de la acción. Otra cosa debe pensarse del abuso de superioridad, la llamada alevosía de segundo grado, porque el ataque de tres sujetos y un menor a una persona embriagada, y con la limitada capacidad de reacción que acompaña a esta situación, revela una patente desproporción o desequilibrio de fuerzas aprovechada por los acusados para someter a la víctima a maltratos desmedidos para castigar su insolencia y su renuencia a entregar unos videos; procedería la admisión del motivo en lo concerniente a esta agravante, aunque a resultas de las consideraciones que se hacen en el fundamento séptimo "in fine".
La jurisprudencia de esta Sala, en la práctica más reciente, ha trasladado el fundamento de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo desde consideraciones morales a fines de política criminal, valorando el reconocimiento por el sujeto de la vulneración de una norma convivencial elevada por la ley a categoría delictiva, y su cooperación o auxilio a la averiguación del delito o a la reparación de sus consecuencias (sentencias de 21 de marzo y 22 de abril de 1994). Consta en la narración de los hechos que "conocedores e incluso sorprendidos (los acusados) del fatal desenlace de los hechos, se personaron en las dependencias policiales el día 31 de marzo (los hechos habían sucedido en la madrugada del 29) Juany Juan Pedro, y al día siguiente Carlos Alberto", pero como las diligencias previas se habían incoado el día 30 de marzo, lo hicieron -según la sentencia- después de conocida la apertura del procedimiento; el texto literal de la agravante 9ª del artículo 9 del Código impidió su aplicación como discurre con acierto la resolución recurrida, pero es incuestionable que puede dársele vigor como atenuante analógica al amparo de la 10ª del artículo 9, a la que se refiere el motivo quinto del recurso del acusado Juan Pedro, porque aquella "ratio" informadora objetiva está presente en la conducta de los agresores, habiéndolo así entendido la jurisprudencia de este Tribunal, no obstante haberse incumplido el requisito temporal o cronológico, en las sentencias de 3 de junio de 1983, 25 de junio de 1986, 21 de julio de 1987 y 3 de noviembre de 1988. Se estima, por lo expuesto, la atenuante analógica invocada alternativamente, que sin haberlo sido en la instancia puede ser apreciada en casación -en atención al principio del "favor rei"- cuando los hechos del relato ofrecen base significativa, y se suscita el tema en casación a través de uno de los motivos interpuestos.
El primer motivo de la parte acusadora impugna la determinación de la pena, tanto en lo concerniente al concurso delictivo, como al delito de allanamiento de morada.
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Respecto del primer tema, no se cuestiona la opción del Tribunal sentenciador por el delito más grave en su grado máximo, que es alternativa del artículo 71 del Código penal inspirada en el beneficio del reo y que debió ser debidamente motivada, y alega sólamente el error en el cálculo de la pena impuesta a los acusados Carlos Albertoy Juansin razones convincentes. La correspondiente al delito más grave (lesiones del artículo 420 en relación con el 421.1º) es la de prisión en su grado medio a prisión en su grado máximo, equivalente en tiempo, según la tabla demostrativa del artículo 78, a 2 años, 4 meses y 1 día a 6 años, y el grado máximo de esta pena, luego de distribuída en tercios según lo previsto en el artículo 79, habría de moverse entre los 4 años, 7 meses y 11 días a 6 años; la norma del artículo 65, aplicable a la atenuante privilegiada de edad juvenil, "obligaba" a rebajar la pena en un grado y "facultaba" para llegar a la inferior en dos grados, aclarando que la pena inferior en grado, utilizando la regla 2ª del artículo 56, agotó los grados medio y superior de la correspondiente al delito, viniendo a coincidir el grado mínimo con el mínimo de la prisión menor, y la pena "facultativa" -la inferior en dos grados- correspondería al arresto mayor en toda su extensión. Impuesta la de 6 meses de arresto mayor debe entenderse ajustada porque no juegan en esta rebaja facultativa las reglas dosimétricas del artículo 61, y porque de haberse procedido a la compensación racional de las circunstancias modificativas apreciadas no podría agravarse porque al estar en el límite superior del arresto mayor resultaría desconocida la opción -discrecional- del Tribunal de instancia para imponer la pena inferior en dos grados, y la degración o minoración infringiría la prohibición de reforma "in peius" al ser parte recurrente la acusación particular.
Un razonamiento paralelo nos lleva a estimar como adecuada la pena del acusado Juan Pedro. La impuesta en la sentencia (5 años de prisión menor) se halla en el tramo de 4 años, 7 meses y 11 días a 6 años, y la compensación racional de la agravante de abuso de superioridad y atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, obligada por la regla 3ª del artículo 61, explica adecuadamente, a juicio de esta Sala, la pena impuesta.
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En lo concerniente al allanamiento de morada, y con respecto a los acusados Carlos Albertoy Juan, la pena prevista en el párrafo segundo del artículo 490 es la de prisión menor, y la inferior -imperativa en los términos del artículo 65- la de arresto mayor. Señalada la de 4 meses y 50.000 pesetas de multa, es decir en el límite superior del grado medio, es llano que cumple la racional compensación del artículo 61.3ª de las circunstancias modificativas expresadas. Y esta última argumentación es extensiva a la aplicada a Juan Pedro(6 meses y 1 día de prisión menor y 100.000 pesetas de multa).
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Los razonamientos que preceden obligan a mantener el fallo recurrido -las penas se hallarían justificadas- pese a la apreciación de las circunstancias modificativas de abuso de superioridad -en la tesis de la parte acusadora particular- y de arrepentimiento espontáneo -a favor de los acusados-, pero la desestimación de ambos recursos no deberá llevar consigo la imposición de costas, que se declaran de oficio. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuestos por Lucioy Enrique, acusadores particulares, y por el acusado Juan Pedro, contra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y tres, en causa por lesiones, imprudencia y allanamiento de morada, con declaración de las costas de oficio, y pérdida por la parte acusadora particular del depósito constituído al que se dará el destino que legalmente corresponde. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
