STS 1401/2005, 23 de Noviembre de 2005

El Juzgado de instrucción nº 5 de San Sebastián, incoó Diligencias Previas con el nº 750 de 2002, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que con fecha 30 de julio de 2004 dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: "Primero.- En los autos referenciados se ha dictado auto de fecha 2 de octubre de 2003, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián en cuya parte dispositiva se acuerda:" Se desestima el recurso de reforma interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Mendavia González, en nombre y representación de Dª Rosario y D. Lucio, así como por la Procuradora de los Tribunales Dª Covadonga Romero Cienfuegos-Jovellano en nombre y representación de la Asociación Española de Escoltas, y por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Mejias, en nombre y representación de Dª Marí Juana, manteniéndose en sus propios términos el Auto de Archivo de fecha 1 de septiembre de 2003. Contra esta resolución cabe interponer recurso de Apelación dentro del plazo de los cinco días siguientes a su notificación, en este Juzgado y para ante la Ilma Audiencia Provincial de Guipúzcoa".

Contra dicha resolución por el Procurador de los Tribunales Fernando Mendavia González en representación de Rosario y Lucio, y por la Procuradora Covadonga Romero, en nombre y representación de Asociación Española de Escoltas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, Bernardo y Matías. Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba de esta instancia (señalándose para su deliberación votación y fallo el día) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: "Que estimando parcialmente los recurso de apelación formulados por las representaciones de Rosario y Lucio, de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ESCOLTAS, y de Marí Juana, contra el auto de fecha 2 de octubre de 2003 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de San Sebastián, por el que se desestiman los recursos de reforma formulados contra el auto de fecha 1 de septiembre del 2.003, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de acordar el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio del derecho que asiste a los perjudicados para ejercitar las acciones correspondientes en la vía jurisdiccional oportuna; todo ello, sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada".

Notificado dicho auto las partes se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852.1 LECrim. por vulneración del art. 24.1 CE. SEGUNDO: Al amparo del art. 852.1 LECrim. por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de nuestros derechos e intereses legítimos, produciéndose indefensión y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE. TERCERO: Conforme a lo establecido en el art. 848 LECrim. dado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, al respecto en este precepto, se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim. de dicha Ley rituaria, por cuando, dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, se ha infringido el art. 138 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó que procede acordar la inadmisión "a limine" del presente recurso que se tuvo indebidamente por preparado, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Por la representación de la Asociación Española de escoltas en el tramite del art. 882.1 LECrim. se presentó escrito formulando su adhesión al recurso.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciséis de noviembre de dos mil cinco.

Habiéndose planteado tanto por el Ministerio Fiscal como por los recurridos Bernardo y Matías, en sus respectivos escritos de impugnación la inadmisión "a limine" del presente recurso, al amparo del art. 884.1 y 2 en relación con los arts. 847 y 848 LECrim., debemos precisar que el recurso de casación se interpone por la representación de Rosario y Lucio contra el auto de fecha 30.6.2004, dictado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 3ª, que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por dichos recurrentes, por la Asociación Española de Escoltas y por Marí Juana, contra el auto de 2.10.2003, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de San Sebastián, que desestimó los recursos de reforma contra el auto de 1.9.2003, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo delas presentes diligencias, revocó parcialmente la resolución recurrida en el sentido de acordar el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio del derecho que asiste a los perjudicados para ejercitar las acciones correspondientes en la vía jurisdiccional oportuna.

Pues bien, el art. 848 LECrim. establece que contra los autos definitivos dictados por las Audiencias "solo procede el recurso de casación y únicamente por infracción de Ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso", por lo que es precisa una disposición concreta de la Ley estableciendo la pertinencia de tal clase de recurso. Dispone a continuación que "a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuera libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallase procesado como culpable de los mismos".

1) Dos son por consiguiente, tratándose de procedimiento ordinario, los requisitos precisos para que sea admisible el recurso de casación contra estos autos, cuando se trate de sobreseimiento libre:

1. que la resolución judicial declare que los hechos de que se trate no son constitutivos de delito, es decir, el supuesto del art. 637.2 LECrim. dado que es el único caso de los relacionados en el art. 637 en el que el Tribunal, aunque se le solicite la apertura del juicio oral, puede no obstante acordar el sobreseimiento de la causa (art. 645, párrafo 2 LECrim.).

   No obstante esta limitación de los autos recurribles a los de sobreseimiento del art. 637.2, no impide que también sean recurribles los del art. 637.3, cuando se hubiera aplicado indebidamente el nº 3 en vez del nº 2. En otras palabras, en los casos en los que la exención de responsabilidad criminal del procesado pudiera dar lugar a que se considerase que el hecho no es constitutivo de delito (por ejemplo por aplicación de una causa de justificación: legitima defensa, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo), debe concluirse que la resolución pudiera haber sido el nº 2 del art. 637 y en consecuencia, será recurrible. De manera que únicamente debe aplicarse el art. 637.3 en los supuestos de imputabilidad y de inculpabilidad, en cuyo caso no será recurrible en casación.

2. que alguna persona estuviere procesada como culpable de los mismos; esta exigencia para que el auto sea recurrible de que alguien se encontrara procesado, en términos generales es considerado ineludible -tratándose de procedimiento ordinario-, de manera que si no es así el recurso debe ser inadmitido conforme a lo dispuesto en el art. 884.2. Esta exigencia debe ponerse en relación con el sistema establecido en los arts. 384, 627 y 630 para interesar el procesamiento de persona que no se encuentre procesada por el Juez de instrucción.

   2) En el procedimiento abreviado esta exigencia se entiende cumplida cuando el instructor haya acordado alguna medida cautelar que implique la existencia de indicios que permitan considerar imputado a la persona contra la que se han adoptado tales medidas o cuando se ha dirigido la acusación contra persona determinada, sin que pueda equipararse a estos efectos la mera declaración en concepto de imputado efectuada en el marco de las investigaciones preliminares de las diligencias previas (STS. 24.11.98), siendo factible la posibilidad de considerar, a estos efectos como resolución equivalente la que ordena la continuación de la causa por los trámites correspondientes de dicha clase de procedimiento, especialmente desde la entrada en vigor de la Ley 38/2002, ya que el auto debe contener la identificación del hecho que aparece como delictivo y de la persona imputada (art. 779.1.4ª LECrim).

   Además el recurso solo es posible en aquellos casos en los que el enjuiciamiento sería competencia de la Audiencia Provincial pues carecería de sentido admitir un recurso de casación contra un auto de sobreseimiento en una causa en la que tal clase de recurso no seria posible contra la sentencia (SSTS. 41/2004 de 25.10, 1892/2000 de 7.7).

   Requisitos estos recogidos en el Pleno de esta Sala Segunda de 9.2.2005, que adoptó el siguiente acuerdo:

   "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

   1) Se trate de un auto de sobreseimiento libre.

   2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

   3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación."

   3) En diligencias previas los autos dictados por las Audiencias acordando directamente el archivo al resolver recurso contra el auto de conclusión de las diligencias previas y transformación del procedimiento, dando traslado a las partes acusadoras para formular la acusación, el criterio del tribunal Supremo (SS. 1437/98 de 18.12, 450/99 de 3.5, 1097/99 de 1.9, y 1614/2000 de 23.10), consiste en estimar que únicamente es recurrible en casación el auto de archivo dictado por la Audiencia al resolver en recurso de queja, cuando se trata de un procedimiento por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal.

   Tampoco cabe contra el auto de la Audiencia Provincial por el que se desestima el recurso de apelación contra el auto del Juez de Instrucción que en el ámbito del procedimiento abreviado decretó el archivo antes de haberse formulado una imputación formal o acusación (STS. 828/2002 de 8.5).

En el caso que nos ocupa ciertamente existía doctrina jurisprudencial que distinguía los autos de archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito dictados al amparo del inciso primero de la regla 1ª del apartado 5 del antiguo art. 789 LECrim., de los autos de sobreseimiento libre del art. 637 LECrim. pues a pesar de que a primera vista podía parecer que dada la coincidencia de aquel supuesto con el previsto en el art. 657.2 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito") se estimaba (ver STS. 16.2.95), que precisamente por haber huido el legislador del término de sobreseimiento libre en ese párrafo primero de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres. Si hubiera querido proporcionarles tal eficacia no habría necesitado acudir a una terminología nueva (archivo) y habría utilizado abiertamente la tradicional de sobreseimiento libre. Si no lo hizo así es porque quería marcar la diferencia, permitiendo la reapertura del proceso si en un momento posterior apareciera causa para ello, favoreciendo de este modo la posibilidad de eliminar procesos en trámite sin la amenaza de la imposibilidad de su reapertura.

Igualmente, este criterio se ratifica en la más reciente sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2.000 que se remite a la de 3 de febrero de 1.998 donde se expresa rotundamente que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim. Conforme a la doctrina se mantenía que estos autos dictados al amparo del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por los que se acordaba el archivo de las diligencias no impedían su reapertura posterior, carecía de eficacia preclusiva a la vista o aportación de nuevos datos que con mayor o menor fundamento lo justifique (SSTC. 168/01 de 16.7, SSTS. 16.2.95, 15.10.98, 20.3,2000, 1.3.2002), por lo que no podían ser equivalentes al sobreseimiento libre y no eran recurribles en casación.

Ahora bien, tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.

En el caso que nos ocupa dado que el auto de la Audiencia Provincial revocó en este extremo el auto del instructor y acordó el sobreseimiento libre del art. 637.2 LECrim. por no desprenderse la perpetración de ilícito penal alguno, podría entenderse concurrente el requisito del art. 848 LECrim. de resolución definitiva, pero faltaría en todo caso, el requisito de aparecer en la causa persona alguna procesada o al menos inculpada en los términos señalados en el Acuerdo del Pleno de esta Sala, anteriormente transcrito, al tratarse de un auto de sobreseimiento libre y archivo dictado en diligencias previas, en el que aun no había escrito de acusación de las partes acusadoras (STS. 5.5.97).

En definitiva nos encontramos ante una resolución del instructor que ha sido revisada por la Audiencia Provincial a través del recurso de apelación, con lo que han existido dos resoluciones judiciales en doble instancia, sin que sea posible una tercera a través del recurso de casación al no haberse adoptado ninguna de las decisiones a las que antes se hizo referencia que supongan la existencia de una imputación judicial a persona concreta.

Consecuentemente el presente recurso ha sido indebidamente admitido a tramite, por concurrir la causa 2ª del art. 884, causa de inadmisión que se transforma en causa de desestimación.

No obstante lo anterior la Sala considera necesario pronunciarse sobre los motivos del recurso en aras de evitar cualquier indefensión a las partes recurrente y adherida.

En el primer motivo de casación se interpone al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24.1 CE. en cuanto consagra el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, al no haberse resuelto las alegaciones de las partes en los distintos recursos respecto a la comisión por el cabo de la Guardia Civil Bernardo de un delito doloso de homicidio, por lo que la Sala ha incurrido en clara incongruencia omisiva.

Con carácter previo debemos recordar que como dice la STC. 256/2000 de 30 de octubre, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24 de enero, 119/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97).

Efectuada esta premisa previa el vicio de las resoluciones judiciales denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim., o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso en base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2).

Reiteradamente la jurisprudencia (STS. 170/2000 de 14.2; 1661/2000 de 27.11 y 471/2001 de 22.3), viene estimando que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1. ) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia ya de modo directo o de modo expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de razonabilidad de la resolución (Sentencias Tribunal Supremo, de 13 de Julio y 26 de diciembre de 1996).

Condiciones estas a las que debe añadirse que no sea factible reparar la infracción mediante la subsanación en trámite de casación a la falta de respuesta del Tribunal de instancia, a través de la resolución de otros motivos de fondo aducidos en el recurso en los que se plantee la cuestión silenciada y permita al tribunal de casación pronunciarse sobre la misma (lo que ocurre en el caso con el motivo tercero). veánse SSTS. 25.3.96, 7.4 y 6.10.97, 7.6.2002 entre otras.

En cuanto a las resoluciones implícitas la jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. El Tribunal Constitucional, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de las resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones, solo valdrán cuando del conjunto de los argumentos contenidos en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Organo Judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. (STS 1661/2000 de 27.11).

Pues bien, basta una lectura del autor recurrido para constatar que excluye toda posibilidad de conducta ilícita en los denunciados al ser su actuación conforme a derecho.

Así en el fundamento jurídico séptimo, en relación al teniente Marcos, concluye "consecuencia lógica de lo expuesto es que no cabe duda alguna de que el imputado Marcos, al obrar como lo hizo, no produjo el resultado del fallecimiento del escolta Juan Carlos, ni tampoco incurrió en la infracción de ninguna norma de cuidado. Y ello porque en todo momento actuó y dirigió a los agentes a su cargo con la diligencia que le era exigible como jefe del dispositivo de vigilancia y espera, sin que el hecho de que desconociera la existencia en esa misma calle de la vivienda de una persona protegida por escolta como era la Sra. María Dolores o el hecho de que empleara a un agente que llevaba en funciones administrativos durante tres años, pueda considerarse una infracción de diligencia de cuidado merecedora de reproche penal alguno.....".

Y en el Fundamento jurídico octavo con respecto al Guardia civil Bernardo, autor material de los disparos, explica: "no cabe duda, según las evidencias resultantes de las diligencias de investigación practicadas, especialmente de la declaración prestada por el propio imputado, de que Bernardo efectuó varios disparos contra la persona del escolta. Tampoco es descartable, según resulta de las diligencias practicadas, concretamente del informe de autopsia y de los informes de balística e inspección técnica obrantes en las actuaciones, que a consecuencia de los disparos efectuados por el agentes imputado, se produjo como resultado un hecho objetivamente previsto en el tipo doloso del homicidio, cual es el de la muerte del escolta Juan Carlos... y finalmente, a la luz de las actuaciones practicadas y atendidas las características del dispositivo organizado por la Guardia Civil, tampoco puede cuestionarse que, al obrar como lo hizo el imputado, éste, en modo alguno, hubiera querido tal desenlace".

Para concluir: "Así, pues, consecuencia lógica de lo expuesto es que en el conjunto de la actividad desarrollada por el agente de la autoridad imputado puede apreciarse no solo la consecuencia de hacer uso del arma frente al escolta fallecido, sino además que ese uso fue el correcto y el proporcionado a la situación a la que se a la que se enfrentó, es decir, que en el supuesto de autos no existió una evidente desproporción y por lo tanto, tampoco una acción imprudente por no guardar el cuidado que le era exigible atendidas las circunstancias concurrentes, pues:

- ninguna duda suscita la conveniencia y la proporcionalidad de hacer uso, el agente de la autoridad imputado, de un arma de fuego ya que su acción se desarrolló en el contexto operativo de vigilancia, espera y detención de una banda de atracadores peligrosos y posiblemente armados, y la misma tuvo por objeto repeler la agresión con arma de fuego de la que estaba siendo objeto, con el debido peligro que para su vida o integridad física implicaba la misma, peligro real y evidente que se materializó en los impactos de bala recibidos en su pierna y en el chaleco antibalas que portaba.

- el agente de la autoridad imputado vino, con su actuación, a cumplir además con las normas comprendidas en el art. 5.2 c) y d) de la LO. 2/1986 de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de 13.3.86, así como con la Circular de la Guardia Civil núm. 1/1994, de 28 de febrero, que regula el uso de las armas durante el servicio y que le vincula igualmente en su condición de agente de la Guardia Civil, ya que su acción tuvo por causa evitar un daño grave e inmediato frente a una situación de riesgo racional para su vida o integridad física, e incluso para el de las terceras personas que transitaran por el lugar de los hechos".

La anterior argumentación de la resolución recurrida excluye cualquier vicio de incongruencia omisiva. La afirmación judicial de que los hechos no son constitutivos de delito no ha de conducir en todo caso a una detallada y pormenorizada explicación de la falta de tipicidad de los hechos. No puede estimarse idéntico el esfuerzo de motivación exigible a una resolución de archivo ab initio que a la realizada después de la practica de un buen numero de diligencias previas, que constituyen una entera instrucción de la causa (STC. 16.11.92).

No vulnera, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva una resolución de archivo cuando los órganos judiciales entienden que los hechos imputados al venir justificados por una causa de exclusión de la antijuricidad no son constitutivos de infracción penal. La incorrecta apreciación de esa eximente por parte de la jurisdicción ordinaria únicamente podrá ser revisada en vía constitucional si se violan las garantías constitucionales, entre las que se encuentra el agotamiento de los medios de investigación, entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias probatorias que la parte solicita, sino solamente aquéllas que el Juez estime pertinentes (STC. 29.11.93).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, derechos consagrados en el art. 24.1 y 2 CE.

Ciertamente la denegación de una diligencia de prueba que haya sido propuesta en tiempo y forma puede afectar a las garantías procesales, entre las que se encuentra el derecho a valerse de todas las pruebas que estime necesarias en apoyo de la tesis del recurrente, pero es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SS. 51/85 de 10.4, 89/86 de 1.7, 158/89 de 5.10), al referirse a este derecho a la prueba estima que no tiene carácter ilimitado y, por ello, el Juzgador no tiene la obligación de admitir todos los medios propuestos por las partes, sino que reconoce que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria la facultad de resolver sobre la pertinencia de la prueba con libertad de criterio siempre que se razone fundadamente al respecto en caso de rechazo, y tal razonamiento no sea arbitrario o de absoluta incongruencia, señalando que este derecho fundamental no debe sacrificarse a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, son de rango inferior, como ocurre con los representados por los principios de eficacia, celeridad o economía procesal.

El vicio procesal que se contempla en el motivo casacional invocado no aparece en todos los casos en los que se deniega una prueba sino cuando ésta, por su naturaleza y efectos, resultaría decisiva, o por lo menos útil, en orden a los efectos que se propone conseguir la parte que la propone.

Por ello, no se viola este derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, recogido en el art. 24.2 CE., en los supuestos en que la prueba propuesta, pese a referirse a hechos relacionados con el objeto del proceso y, por tanto, sometidas al debate de las partes, es rechazada porque, por su propio contenido no tiene capacidad para alterar el resultado de la resolución final, ya que por las demás pruebas existentes sobre los mismo extremos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado, es decir, porque la desestimación del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo, estimándose que en tales casos no se produce indefensión alguna a la parte, y, en consecuencia, tampoco se viola ese derecho a la prueba específicamente reconocido en el artículo 24.2. Esta Sala también ha recogido esta doctrina de modo reiterado cuando define la pertinencia de la prueba por medio de un doble requisito: 1º. La relación que guarda con el tema que es objeto del juicio. 2º. Su capacidad o habilidad para formar la convicción del Tribunal sobre los hechos que han de servir de fundamento al fallo.

En esta última exigencia se inserta en el mismo concepto constitucional de pertinencia el relativo a la necesidad de la prueba, de modo semejante a lo que ha hecho el Tribunal Constitucional al limitar el referido concepto de pertinencia con el de indefensión, todo ello ante la evidente necesidad de reconocer al instructor primero, y al Tribunal que entiende del juicio, después, la posibilidad de limitar las pruebas a practicar cuando las propuestas sean ciertamente reiterativas o innecesarias o incluso cuando pudieran ser pertinentes en el sentido de hallarse relacionadas o entrelazadas con el proceso, pero se consideran por el Juzgador superfluas, redundantes o desproporcionadas a la infracción objeto de enjuiciamiento.

No otra cosa ha acaecido en el caso presente, el auto recurrido argumenta que se han practicado todas aquellas diligencias de investigación que, atendida la naturaleza de la conducta delictiva imputada y el contexto en que acontecieron los hechos investigados, pueden considerarse como básicas y esenciales para poder determinar, a nivel de indicios, la existencia o inexistencia de la misma, es decir, si incurre o no algún presupuesto indispensable que permita la continuidad del presente procedimiento y han sido ampliadas todas las posibilidades que encierran cada una de las diligencias de investigación practicadas, habiéndose razonado por el Juez instructor que las interesadas por algunas de las partes recurrentes se muestran del todo inútiles e impertinentes pues, las evidencias que pudieran resultar de su practica ya constan en las actuaciones practicada.

Argumentación que no puede considerarse arbitraria o irracional, por cuanto las diligencias de prueba denegadas: documental a fin de que emitiera certificación sobre la identificación de las armas reglamentarias asignadas al teniente Marcos, al cabo Bernardo y a los guardias civiles con TIP NUM000 y NUM001, así como la de otras armas de los que dichos miembros del Instituto Armado fueron titulares, y pericial consiguiente a la anterior a fin de tratar de determinar cuales fueron las que efectuaron los disparos de todos y cada uno de los proyectiles localizados en la inspección ocular, y judicialización de esta inspección ocular mediante la presencia en sede judicial de los ertzainas nº NUM002, que ocupó el arma del escolta fallecido, y nº NUM003 que ocupó el arma del cabo herido, no tendrían virtualidad para alterar el sentido de la resolución, acreditado que está por los informes periciales que el arma que efectuó los disparos que ocasionaron la muerte del escolta fue la del cabo Sr. Bernardo, pistola Star, modelo M 30 con nº serie 1650643, y la que hirió a este último fue el arma del escolta fallecido, pistola Star, modelo M31P con nº de serie 12123-96.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida se ha infringido el art. 138 CP., dado que la conducta del cabo de la Guardia Civil Sr. Bernardo se encuadra en dicho precepto, conducta dolosa que vino provocada por otra reiterada conducta imprudente por parte de dicho imputado, así como por parte del teniente Marcos y de los dos miembros del mencionado Instituto.

Pretenden los recurrentes sustituir los hechos de los que parte el auto recurrido por su particular y subjetivo criterio valorativo, bastando para desestimar el motivo con dar por reproducidos los argumentos expuestos al analizar el motivo primero.

En efecto, debemos recordar que cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3, cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.99.

Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:

1. ) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y que se acepta la eximente putativa en STS. 1715/94 de 30.9.

Requisitos estos enumerados en las SSTS. 871/98 de 19.6, 1695/99 de 1.12, 1633/2001 de 18.9, cuya concurrencia se desprende del relato fáctico que el auto recurrido plasma en su razonamiento jurídico octavo, esto es no ser el agente de la autoridad el primero en efectuar los disparos, así como el hecho de verse obligado a resguardarse de la agresión con arma de fuego de la que estaba siendo objeto detrás del vehículo Ford Fiesta, matrícula QC-....-IQ, cubriendo y recibiendo su primer impacto de bala en la pierna, y al tiempo de incorporarse parapetado tras el mismo, fue cuando continuaron los disparos, se rompieron los cristales del indicado vehículo y decidió dicho agente empezar a repelar la agresión con arma de fuego de la que estaba siendo objeto, disparando de manera instintiva y continuada hasta caer al suelo.

El motivo, consecuentemente debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso y consiguientemente la adhesión, las costas se imponen a las partes, art. 901 LECrim.

III.