STS 130/2013, 5 de Marzo de 2013

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la mercantil Kontokonsul SL contra la mercantil Pórticos Levantinos, SL, la mercantil Verbasa Gestión, SA, don Olegario , doña Esther , don Romeo , doña Inmaculada , la mercantil AMPG García, SL y Elessar2002, SL.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que estimando la demanda: A) Con carácter principal: 1°) Se declare la nulidad absoluta de la escritura de fecha 26-11-1999 otorgada ante el Notario de Alcantarilla (Murcia) Don Carlos Andrés Vázquez bajo el n° 1777 de su protocolo, en relación con la división horizontal de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías.- 2°) Se declare la nulidad absoluta de la escritura de fecha 26-11-1999 otorgada ante el Notario de Alcantarilla (Murcia) Don Carlos Andrés Vázquez bajo el n° 1788 de su protocolo en relación con la disolución material y extinción del condominio sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías.- 3°) Igualmente se declare la nulidad de cualesquiera otras escrituras traigan causa de las anteriores, y en concreto, las siguientes: - Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 31-1-2003 con el número 286 de su protocolo por el que Pórticos Levantinos, SL vende a la mercantil Verbasa Gestión, SL, las fincas n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Tías.- - Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 31-1-2003 con el número 281 de su protocolo por el que Pórticos Levantinos, SL vende a don Olegario , doña Esther y don Romeo la finca NUM009 del registro de la Propiedad de Tías. - Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 31-1-2003 con el número 282 de su protocolo por el que Pórticos Levantinos, SL vende a doña Inmaculada la finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Tías.- 4°) Se declare la nulidad de la totalidad de las inscripciones registrales producidas como consecuencia de dichas escrituras.- 5º) Se declare que mi representada Kontokonsul, SL es propietaria de la mitad indivisa de la finca registral Tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías, de la que traían causa las fincas registrales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , NUM009 , NUM010 del Registro de la Propiedad de Tías cuyas inscripciones registrales han sido solicitada su declaración de nulidad.- 6°) Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a otorgar los documentos públicos, así como a realizar actos necesarios a fin de que conste en el Registro de la Propiedad la titularidad de mi representada sobre la mitad indivisa de la finca registral finca NUM000 Tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , del Registro de la Propiedad de Tías.- B) Con carácter subsidiario y únicamente para el caso de que no se declarase por el juzgado, la nulidad absoluta de las escritura de fecha 26-11-1999 otorgada ante el Notario de Alcantarilla (Murcia) Don Carlos Andrés Vázquez bajo el n° 1777 de su protocolo, en relación con la división horizontal de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías y la nulidad absoluta de la escritura de fecha 26- 11-1999 otorgada ante el Notario de Alcantarilla (Murcia) Don Carlos Andrés Vázquez bajo el n° 1788 de su protocolo en relación con la disolución material y extinción del condominio sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías: 1) Se declare que mi representada Kontokonsul, SL, es propietaria en pleno dominio de las fincas registrales n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Tías.- 2) Se declare la nulidad absoluta de las siguientes escrituras: - Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 31-1-2003 con el número 286 de su protocolo por el que Pórticos Levantinos, SL vende a la mercantil Verbasa Gestión SA, las fincas n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Tías. - Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 31-1-2003 con el número 281 de su protocolo por el que Pórticos Levantinos SL vende a don Olegario , doña Esther y don Romeo la finca NUM009 del registro de la Propiedad de Tías.- Escritura otorgada en Valencia ante el Notario Don Federico Ortels Pérez con fecha 3 1-1-2003 con el número 282 de su protocolo por el que Pórticos Levantino SL vende a Doña Inmaculada la finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Tías.- Por ser todas ellas contradictorias con la propiedad de mi representada.- 3) Se declare la nulidad de la totalidad de las inscripciones registrales producidas como consecuencia de dichas escrituras.- 4) Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a otorgar los documentos públicos, así como a realizar actos necesarios a fin de que conste en el Registro de la Propiedad la titularidad de mi representada sobre las n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Tías.- C) Todo ello, con expresa condena en costas a las partes demandadas, para el caso de que se opusiere a la presente demanda y fueran rechazadas totalmente sus pretensiones."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Romeo , don Olegario y doña Esther , se allanó a la demanda.

   Por providencia de fecha 18 de febrero de 2008, se acordó declarar en rebeldía a los codemandados Ampg García, SL, Elessar2002, SL, mercantil Pórticos Levantinos, SL, Verbasa Gestión, SA y doña Inmaculada .

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 15 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Marcial López Toribio en nombre y representación de Kontokonsul, SL contra Pórticos Levantinos, SL (en rebeldía), Vergasa Gestión, SA (en rebeldía), Olegario , Esther , Romeo , todos ellos representados por el Procurador Milagros Cabrera Pérez, Inmaculada (en rebeldía), Ampg García, SL (en rebeldía) y Elessar2002, SL (en rebeldía), - a) Declaro que Kontokonsul, SL es propietaria de la finca registral número NUM009 inscrita en el Registro de la Propiedad de Tías.- b) Declaro la nulidad absoluta de la escritura pública de fecha 31 de enero de 2003 en la que Pórticos Levantinos, SL vendía a Olegario , Esther y Romeo la finca registral número NUM009 inscrita en el Registro de la Propiedad de Tías.- c) Declarara (sic) la nulidad absoluta de la inscripción registral producida como consecuencia de la anterior escritura.- d) Condeno a Olegario , Esther y Romeo a estar y pasar por tales declaraciones y a otorgar los documentos públicos y realizar los actos necesarios para que conste en el Registro de la Propiedad la titularidad de Kontokonsul, SL sobre las fincas registrales números NUM009 inscrita en el Registro de la Propiedad de Tías.- Se imponen las costas procesales a la parte demandante, salvo las derivadas de la pretensión dirigida contra Olegario , Esther , Romeo , respecto a las cuales no se hace expresa imposición ni a éstos ni a la actora."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la mercantil Kontokonsul, SL, y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2010 , cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Kontokonsul S.L., contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arrecife , la cual Confirmamos, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación."

La Procuradora doña Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de Kontokonsul S.L. formuló recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo establecido en el artículo 319.1 de la misma Ley ; y 2) Al amparo de la misma norma, por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 del la Constitución Española por error patente o manifiesto en la valoración de la prueba.

Por su parte, el recurso de casación se fundamenta, como motivo único, en la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 1 de marzo de 2011 por el que se acordó la admisión de dichos recursos, haciendo constar en el mismo la inexistencia de partes recurridas personadas.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de febrero de 2013.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La entidad "KONTOKONSUL, S.L." formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acciones declarativas de propiedad, nulidad de negocios jurídicos y cancelación de asientos registrales, que dirigió contra Pórticos Levantinos S.L., Verbasa Gestión, S.A., Ampg García, S.L., Elessar 2002, S.L., Inmaculada , todos ellos en rebeldía, así como contra don Olegario , doña Esther y don Romeo , estos tres últimos, allanados a la demanda, en relación con diversas fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Tías (Arrecife de Lanzarote).

La razón de dicha pretensión venía dada por el hecho de que las referidas fincas eran de propiedad de la demandante al haberle sido transmitido su dominio por su anterior propietaria Pórticos Levantinos S.L. que, a su vez, las volvió a transmitir posteriormente a los demás demandados, sin que los mismos pudieran quedar amparados por la condición de terceros hipotecarios al aparecer en el Registro de la Propiedad el correspondiente asiento de presentación del título de adquisición de la demandante Kontokonsul S.L., que estaba vigente y era anterior a dicha adquisición de los demandados.

Habiéndose allanado a la demanda don Olegario , doña Esther y don Romeo , la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado nº 3 de Arrecife en fecha 15 de mayo de 2008 , estimó la demanda en cuanto a las pretensiones referidas a los mismos y, en consecuencia, declaró que Kontokonsul S.L. era propietaria de la finca registral número NUM009 del Registro de la Propiedad de Tías, la "nulidad absoluta" de la escritura pública de fecha 31 de enero de 2003 mediante la cual Pórticos Levantinos S.L. vendía a dichos demandados la referida finca, así como la "nulidad absoluta" de la inscripción registral producida por ello, condenado a dichos demandados a otorgar los documentos públicos y realizar los actos necesarios para que conste en el Registro de la Propiedad la titularidad de Kontokonsul S.L. sobre dicha finca.

Por el contrario, desestimó las pretensiones de la parte demandante respecto de las otras nueve fincas objeto de la demanda, las registrales números NUM008 , NUM007 , NUM006 , NUM005 , NUM004 , NUM003 , NUM010 , NUM002 y NUM001 , que habían sido adquiridas en iguales condiciones por otros demandados, con imposición de costas a la parte demandante excepto las correspondientes a los demandados que se habían allanado, respecto de las que no se hacía especial pronunciamiento.

La demandante recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5ª) desestimó el recurso y confirmó la sentencia impugnada con imposición de costas al apelante, que ahora recurre por infracción procesal y en casación.

El origen de la transmisión de la propiedad de las fincas registrales (apartamentos) por parte de Pórticos Levantinos S.L. a Kontokonsul S.L. se encontraba en una operación en cuya virtud la primera suscribió una ampliación de capital de la segunda por importe de 30.000.000 de pesetas adquiriendo las 3.000 participaciones emitidas -de 10.000 pesetas cada una- y aportando para ello sus derechos sobre un complejo inmobiliario en el que se construían dichos apartamentos. Posteriormente se otorgó una escritura de subsanación, de fecha 27 de noviembre de 2000, en la que se aclaraba que lo aportado por Pórticos Levantinos S.L. a Kontokonsul S.L. era en realidad la mitad indivisa de la titularidad sobre el complejo inmobiliario, perteneciendo la otra mitad a la entidad Ampg García S.L., manteniéndose no obstante su valoración en 30.000.000 pesetas, lo que dio lugar a que se subsanara también la escritura de aumento de capital y se inscribiera en el Registro Mercantil.

En fecha 23 de mayo de 2002, Pórticos Levantinos S.L. vendió a un tercero las 3.000 participaciones adquiridas.

En fecha 26 de noviembre de 1999, Pórticos Levantinos S.L. y Ampg García S.L., habían hecho división de sus derechos en el complejo inmobiliario adjudicándose cada una de dichas sociedades determinados apartamentos, siendo así que consta, aportada con la demanda como documento nº 7, escritura de subsanación otorgada por Pórticos Levantinos S.L. en fecha 19 de diciembre de 2002 en la cual precisa que en realidad su aportación a Kontokonsul S.L. no fue de la titularidad de la mitad indivisa del complejo inmobiliario sino de los apartamentos designados como fincas registrales números NUM008 , NUM007 , NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM004 , NUM003 , NUM010 , NUM002 y NUM001 .

Dicha escritura presenta en su portada el cajetín del asiento de presentación en el Registro de la Propiedad efectuado a las 11,35 horas del día 15 de enero de 2003, habiendo originado el asiento nº NUM014 del diario 15, siendo así que las escrituras de venta de dichos apartamentos a los demandados por partes de Pórticos Levantinos S.L. -venta que se efectuaba una vez transmitida la propiedad de los mismos a Kontokonsul S.L.- se otorgaron en fecha 31 de marzo de 2003, estando vigente con plena eficacia registral el indicado asiento de presentación.

No obstante, la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, viene a decir lo siguiente: «hemos observado que es cierto que en el escrito de demanda en sus expositivos fácticos quinto y octavo se hacía expresa mención a que el 15 de enero de 2003 "KONTOKONSUL, S.L.", presentó ante el Registro de la Propiedad de Tías para su inscripción la escritura de aumento de capital y que el documento siete, folio 68, o portada de la escritura de subsanación nº NUM015 de 19/12/2002, presenta el cajetín azul del Registro de la Propiedad de Tías como presentado el documento a las 11:31 horas (sic), con nº de asiento de presentación n º NUM014 al Diario 15, si bien en el escrito de interposición del recurso de apelación se nos dice que el asiento de presentación NUM014 lo es al Diario 16 (página 16 y 21 del recurso). A la vista del propio documento nº 13 del escrito de demanda que recoge el historial completo de las fincas NUM008 , NUM007 , NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM004 , NUM003 , NUM010 , NUM002 y NUM001 (folios 151 a 171), junto con el listado de presentaciones efectuado en las citadas fincas, se comprueba cómo en todas ellas todos los asientos que reflejan lo son al Diario 16, al Diario 18 y al Diario 23 mas ninguna al Diario 15, de manera que el argumento del apelante no puede prosperar....»

Recurso extraordinario por infracción procesal

Los dos motivos que se formulan por infracción procesal coinciden en denunciar la ilógica solución a la que llega la Audiencia que, por una simple confusión en la cita en el recurso de apelación de la identificación del asiento de presentación del título de propiedad de la demandante sobre los inmuebles de que se trata, desestima su pretensión y ratifica la solución dada por el Juzgado de Primera Instancia, infringiendo así lo dispuesto por el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el valor de los documentos públicos, y en definitiva el 24 de la Constitución Española.

Como alega la parte recurrente, el documento nº 8 de la demanda tiene carácter público en cuanto emitido por el Registro de la Propiedad de Tías y contiene la comunicación a la demandante Kontokonsul S.L. de la calificación sobre la escritura presentada ante el mismo Registro (documento nº 7), que suspendía la inscripción de aquélla por motivos formales pero no porque la transmisión de propiedad de los apartamentos por parte de Pórticos Levantinos S.L. a Kontokonsul S.L., que nadie discute, no pudiera tener acceso al Registro. Dicha documentación no ha sido tenida en cuenta por la sentencia y resulta esencial para la resolución del litigio por cuanto de la misma consta que en fecha 15 de enero de 2003, a las 11,35 horas, se practicó en el Diario 15 asiento de presentación nº NUM014 de la escritura de 19 de diciembre de 2002, por la que Pórticos Levantinos S.L. precisaba que lo transmitido a Kontokonsul S.L. por aportación derivada de su concurrencia a la ampliación de capital fueron las fincas nº NUM001 , NUM008 , NUM007 , NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM004 , NUM003 , NUM010 y NUM002 , por lo que la Audiencia debió considerar, y no lo hizo, que en el momento de otorgamiento de las escrituras públicas de venta a los demandados por parte de Pórticos Levantinos S.L. (31 de marzo de 2003) existía un asiento de presentación -prorrogado en su vigencia, según se deriva del contenido del documento nº 8 de la demanda- del que se desprendía la transmisión de la propiedad de los bienes a favor de Kontokonsul S.L.

Lo anterior comporta la estimación del recurso por infracción procesal y la anulación de la sentencia recurrida para asumir esta Sala la instancia de conformidad con lo dispuesto por la Disposición Final 16ª, regla 7ª, y dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo peticionado en el recurso de casación.

Sentado lo anterior y dado que existe la certeza de que la propiedad de los inmuebles litigiosos fue transmitida mediante escritura pública por Pórticos Levantinos S.L. a Kontokonsul S.L. (escritura de fecha 19 de diciembre de 2002: doc. nº 7) y posteriormente por la misma vendedora a los distintos demandados (escrituras de fecha 31 de marzo de 2003) cuando se hallaba vigente -por su prórroga- el asiento de presentación de la anterior para su inscripción, la cuestión queda reducida a determinar si la adquisición de estos últimos podía quedar protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , como se ha entendido en la instancia y ha servido de fundamento para la desestimación de la demanda respecto de los demandados que no se allanaron.

La respuesta ha de ser negativa. El artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que da carta de naturaleza a la transmisión de quien no es dueño, pues mantiene la adquisición del tercero hipotecario ante el Registro inexacto al tiempo de la transmisión, está sometido en su aplicación a criterios rigurosamente exigibles como corresponde al importante efecto que produce. De su contenido resulta que el tercero que, sin conocer la inexactitud del Registro, adquiere por negocio jurídico a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez haya inscrito su derecho. Se trata, en definitiva, del juego del principio de fe pública registral, cuya eficacia consiste en mantener la adquisición del tercero protegido frente al Registro inexacto. Para que pueda entrar en juego el artículo 34 LH se requiere: a) Que el tercero adquiera el derecho inscrito en las circunstancias que el mismo artículo establece; b) Que el Registro sea inexacto; y c) Que las causas de la inexactitud del Registro no consten explícitamente en el mismo.

En el caso se observa que los demandados adquirentes, Verbasa Gestión S.A. y doña Inmaculada , por su situación de rebeldía, ni siquiera han acreditado ser actualmente titulares registrales de los inmuebles adquiridos mediante escritura pública de 31 de marzo de 2003, lo que constituye un requisito esencial para su consideración como terceros hipotecarios, ni ello resulta de la prueba obrante en las actuaciones. Faltaría así el requisito esencial de que el "tercero hipotecario" haya obtenido la inscripción de su derecho.

Pero en todo caso, falta el requisito de la buena fe en tanto que, del propio contenido del Registro aparecía que, en la fecha de la adquisición por parte de los demandados, existía un asiento de presentación vigente en cuya virtud la demandante instaba la inscripción a su favor de la titularidad de los mismos bienes en virtud de una escritura pública otorgada por Pórticos Levantinos S.L. (que, a su vez, había vendido posteriormente a los demandados) lo que significaba el conocimiento por parte de estos de dicha circunstancia, que excluía la aplicación de la presunción de buena fe a que la norma se refiere, ya que conocían así que el titular registral había efectuado una transmisión anterior de la titularidad del mismo bien, lo que les impedía ampararse en el principio de fe pública registral.

La sentencia de esta Sala núm. 90/2005, de 18 febrero (RC 5401/2000 ) afirma que « la buena fe no solo significa "requiere" el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud ( SS., entre otras, 14 febrero 2000 ; 8 marzo 2001 ; 7 diciembre 2004 "no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido"). Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe ( S. 7 diciembre 2004, que cita la de 14 junio 1988)».

En consecuencia, la demanda debe ser estimada en cuanto a las peticiones que se refieren a las fincas cuestionadas, si bien no lo puede ser íntegramente ya que igualmente solicitaba la nulidad absoluta de las escrituras de división horizontal de la originaria finca registral NUM000 y de disolución del condominio existente sobre dicha finca entre Pórticos Levantinos S.L. y AMPG García S.L. cuando la propia demandante presentó para su inscripción en el Registro el título de propiedad que le otorgaba la titularidad de los apartamentos, que habían sido individualizados en virtud de dicha disolución de condominio.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración sobre costas En cuanto a las causadas en las instancias, dado que la demanda se estima parcialmente, no procede hacer especial declaración sobre las de primera instancia (artículo 394) ni sobre las de la apelación, que debió ser estimada (artículo 398).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español