STS 492/2002, 27 de Mayo de 2002

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Mayo 2002
Número de resolución492/2002

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. ROMAN GARCIA VARELA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dos.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 5 de noviembre de 1996, en el rollo número 365/95, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de hipoteca seguidos con el número 437/94, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón; recursos que fueron interpuestos por "BANCO PASTOR, S.A.", representado por la Procuradora doña Alicia Oliva Collar y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Miguel Sanmartín, y, por "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", representada por el Procurador don José Ignacio Noriega Arquer y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Rafael Antuña Egocheaga, en él que también fue parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de hipoteca, turnada en fecha 6 de septiembre de 1994 al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, contra la entidad mercantil "BANCO PASTOR, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia estimando la demanda y: A) Declarando nula y sin valor alguno la escritura de hipoteca suscrita en actora y demandada con fecha 5 de marzo de 1991 y bajo la fe del Notario de Gijón don José Luis García Robes, protocolo 641, citada en el hecho primero de la demanda. B) Declarando asimismo nula la inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa, según los datos registrales citados en el hecho tercero de esta demanda; ordenando la cancelación de su inscripción registral en ejecución de sentencia, a cuyo efecto se librará el oportuno mandamiento. C) Declarando asimismo nula y sin valor alguno la liquidación de saldo de la hipoteca efectuada por el banco demandado conforme a lo indicado por el mismo en el requerimiento notarial de fecha 29 de julio de 1994, citado en el hecho sexto de la demanda. D) Declarando finalmente que, como consecuencia de los cualquiera de los anteriores apartados, el banco demandado carece de derecho a ejecutar la escritura de hipoteca citada en el hecho primero de esta demanda, quedando obligado a responder ante la entidad actora y a indemnizarla de todos los daños y perjuicios que la misma sufre como consecuencia de la ejecución de dicha hipoteca; daños y perjuicios que habrán de liquidarse y cuantificarse, en su caso, en ejecución de sentencia, conforme a las bases que se fijen en la misma ejecución. E) Y condena en costas a la demandada".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Jaime Tuero de la Cerra, la contestó oponiéndose a la misma, y, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la entidad bancaria demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

  2. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón dictó sentencia, en fecha 27 de marzo de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimando la demanda rectora, debo absolver y absuelvo de sus pedimentos a la entidad demandada, con expresa condena en costas a la actora, "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A."".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 5 de noviembre de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Se estima el recurso interpuesto por la representación de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." contra la sentencia del Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, en los presentes autos, la cual se revoca en el sentido de, estimando parcialmente la demanda, declarar nula la escritura de hipoteca suscrita entre la "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." y el "BANCO PASTOR, S.A.", con fecha 5 de marzo de 1991 bajo la fe del Notario de Gijón José Luis García Robés, protocolo 641 y, consecuentemente, declarándose nula la inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa, t. NUM000 , libro NUM001 del Ayuntamiento de Colunga, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción 4 y ordenando su cancelación en ejecución de sentencia. Se declara asimismo nula y sin valor alguno la liquidación de saldo de la hipoteca efectuada por el "BANCO PASTOR, S.A.", conforme a lo indicado por él mismo en el requerimiento notarial de fecha 29 de julio de 1994. Sin imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada".

SEGUNDO

1º.- La Procuradora doña Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de "BANCO PASTOR, S.A.", interpuso, en fecha 20 de diciembre de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 359 de la Ley Rituaria y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de los artículos 1282, 1283 y 1285 del Código Civil; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 1284 del Código Civil; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1, 18 y 38 de la Ley Hipotecaria; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los principios de buena fe y de la doctrina de los actos propios y de prohibición del abuso del derecho que recoge el artículo 7.1 y 2 y 1258 del Código Civil; 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 6.3, 1261, 1275 y 1300 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia de la Sala relativa a la nulidad de los contratos, sentada, entre otras, en las SSTS de 13 de mayo de 1980, 7 de julio de 1981, 7 de febrero de 1984 y 17 de octubre de 1987,y, las demás que se citan en el cuerpo del escrito; 8º) por infracción de los artículos 105, 138, 142 y 153 de la Ley Hipotecaria, y, terminó suplicando a la Sala: "Dicte sentencia, en la que, casando la sentencia recurrida, la revoque y anule, dictando otra por la que se confirme íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía número 437/94, sin hacer expresa imposición de costas causadas en ninguna de las instancias de este procedimiento".

  1. - Asimismo, el Procurador don José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", interpuso, en fecha 30 de diciembre de 1996, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 359 y 372 de la Ley Rituaria, así como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haberse litigado sobre todos los puntos solicitados en la demanda objeto del litigio, todo ello en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de los artículos 1101, 1902 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en SSTS de 26 de mayo de 1990 y 22 de diciembre de 1993, y, terminó suplicando a la Sala: "Tenga por devueltos los autos, por formulado e interpuesto recurso de casación y, previos los trámites pertinentes, se sirva estimar los motivos alegados, con lo demás procedente".

TERCERO

1º.- Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de "BANCO PASTOR, S.A.", mediante escrito, de fecha 10 de junio de 1997, impugnó el recurso de casación interpuesto por "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito y por evacuado el traslado conferido, se sirva admitirlo y acordar tener por impugnado el recurso de casación interpuesto de contrario, por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito".

  1. - El Procurador don José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", mediante escrito, de fecha 23 de junio de 1997, impugno el recurso de casación interpuesto por "BANCO PASTOR, S.A.", suplicando a la Sala: "Se tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto de contrario, con lo demás que proceda en derecho".

CUARTO

Habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala señaló para su práctica el día 9 de mayo de 2002, en que tuvo lugar, con el resultado que consta en autos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

  1. - El 5 de marzo de 1991, "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." y el "BANCO PASTOR, S.A.", ante el Notario de Gijón don José Luis Rodríguez García-Robés, suscribieron escritura titulada como de "hipoteca de máximo", hasta la cantidad máxima de 50.000.000 de pesetas por principal, 9.750.000 pesetas de intereses de un año, y 11.700.000 fijadas para costas y gastos en su caso.

  2. - En dicha escritura, entre otras, se incluyeron las siguientes cláusulas:

"Primera.- Obligaciones garantizadas: La hipoteca que se constituye por la presente escritura, garantiza el pago de todas las cantidades que al final del plazo que se dirá resulten a favor del "BANCO PASTOR, S.A.", tanto por principal, intereses, comisiones o gastos, por razón de operaciones que se realicen en el futuro por dicha entidad a favor de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." y que con carácter enunciativo y sin limitaciones se relacionan: saldos de deudores en cuentas corrientes, de crédito, pólizas de préstamo o crédito, descuentos comerciales, descuentos financieros, cantidades derivadas del uso de Tarjetas de Crédito o Cajeros Automáticos, y cantidades prestadas por avales, fianzas, y además en documentos de crédito y giro, incluso recibos que "BANCO PASTOR, S.A." descuente o negocie en lo sucesivo y en los que "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." aparezca conjunta, indistinta o solidariamente, bien como librador, endosante, aceptante o avalista. Las cantidades que el Banco pudiere pagar en razón de contribuciones, tributos o exacciones, que afecten directamente a la finca hipotecada, o las primas de los seguros concertados en relación con la misma o con la actividad que en ella se desarrolle, sin perjuicio del posible vencimiento anticipado de las obligaciones garantizadas. Las cantidades que el Banco por cuenta de los acreditados, entregue al Notario autorizante de esta escritura, para atender los gastos que ocasione, hasta que una primera copia de la misma, librada para el Banco acreedor, quede inscrita en el Registro de la Propiedad, incluidos los de cualquier título previo, cuya inscripción sea necesaria para la de la hipoteca.

Segunda

La garantía de la presente hipoteca, comprende todas las operaciones descritas en la cláusula anterior, que se contraigan desde la fecha del otorgamiento de esta escritura, hasta el plazo de cinco años, contados desde el día de hoy".

  1. - La entidad "PEÑARRUBIA, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía al "BANCO PASTOR, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido que se señala en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

El "BANCO PASTOR, S.A." y la entidad "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA., S.A." han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso promovido por el "BANCO PASTOR, S.A." -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículo 359 de este ordenamiento, 24.1 y 120.3 de la Constitución, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la demandada se opuso a la pretensión de nulidad formulada por la actora mediante la alegación de la falta de legitimación activa de la constituyente de la hipoteca con base en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, y la violación de la doctrina de los actos propios, sin que se haya resuelto sobre dichas cuestiones- se desestima porque, aparte de que, de un lado, la recurrente no ha formulado con la suficiente precisión su excepción de falta de legitimación activa, pues mas bien lo opuesto fue una falta de acción, y, de otra, tampoco la violación de la doctrina de los actos propios se integra en el capítulo de las defensas previas que puede oponer el demandado y que enumera taxativamente la ley procesal, esta Sala tiene declarado que el acogimiento de la pretensión supone el rechazo de las excepciones, sin que sea necesario que conste expresamente en el fallo la repulsa de las mismas (entre otras, SSTS de 26 de enero y 2 de diciembre de 1994).

TERCERO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia incurre en falta de motivación al extender la eficacia anulatoria a toda la hipoteca sin dar explicación alguna sobre su mecanismo argumental- se desestima porque la sentencia de instancia expresa las razones de hecho y de derecho que la fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, y cumple la exigencia constitucional de la motivación, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (STC de 23 de abril de 1990).

CUARTO

Los motivos tercero, cuarto, sexto y séptimo de este recurso, todos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -el tercero, por vulneración de los artículos 1282, 1283 y 1285 del Código Civil, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia declara la nulidad de la hipoteca al no cumplir los requisitos de determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse, en virtud de que la frase "y que con carácter enunciativo y sin limitaciones" constituye una auténtica formula abierta y, en consecuencia, contraria al principio de especialidad, sin embargo yerra en la interpretación de la escritura de la hipoteca al omitir otras cláusulas, especialmente la segunda, la cual establece que "la garantía de la presunta hipoteca comprende todas las obligaciones descritas en la cláusula anterior", que acota y aclara, fuera de toda duda, que las obligaciones garantizadas son exclusivamente las derivadas de las obligaciones descritas en la cláusula primera y, por lo tanto, quedarían fuera de cobertura todas aquellas que no hubieran sido descritas en la citada estipulación, aun cuando guardaran analogía o semejanza con ellas, de forma que mediante una interpretación integradora de ambas estipulaciones se llega a la conclusión de que aquella frase carece del carácter de formula abierta que le atribuye la Audiencia, tal como entendió el Registrador de la Propiedad cuando calificó la legalidad de dicha escritura de hipoteca; el cuarto, por quebrantamiento del artículo 1284 del Código Civil, pues, según censura, la sentencia de apelación ha obviado la regla establecida en el precepto referido, que obligaba a efectuar una hermenéutica de dicha cláusula de conformidad con el principio de conservación del contrato, en el sentido de que la frase indicada no supone ninguna ampliación de las operaciones reseñadas; el sexto, por infracción de los principios de buena fe, de la doctrina de los actos propios y de la prohibición del abuso del derecho que recogen los artículos 7, apartados 1 y 2, y 1258 del Código Civil, por cuanto que, según manifiesta, la sentencia recurrida no ha reparado que la actora obtuvo y dispuso de la cantidad de 50.000.000 de pesetas, que le prestó la recurrente con la confianza que a ésta le representaba el otorgamiento, por idéntico importe, de la garantía hipotecaria, la cual ahora se pretende impugnar, con fines espurios y actuando de mala fe, con la alegación de dudosas razones de orden técnico-jurídico que, de existir, ya podía haber tenido presente en el momento de otorgar la garantía y que entonces, y hasta casi cuatro años después, silenció, pues con ello obtenía tal préstamo que sin la garantía hipotecaria nunca hubiera conseguido; y el séptimo, por transgresión de los artículos 6.3, 1261, 1275 y 1300 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad de los contratos contenida en las sentencias que cita, ya que, según aduce, la resolución de la Audiencia, analizados los preceptos invocados como fundamento de la nulidad acordada (artículos 9.2 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) y aun con la admisión, a efectos meramente discursivos, pues no se reconoce verdadera vulneración de principios hipotecarios, que hubiere infracción de los mismos, ésta no integra un atentado a la legalidad o al orden público capaz de soportar tan extrema sanción como la nulidad radical y absoluta- se examinan conjuntamente y se estiman por las razones que se dicen seguidamente.

Según autorizada doctrina científica, la hipoteca de máximo, que se sitúa dentro del grupo genérico de las hipotecas de seguridad, y que, salvo en la modalidad de hipoteca de garantía de apertura de crédito en cuenta corriente, carece de regulación global específica en nuestra legislación hipotecaria, es la que se constituye por una cantidad máxima, en garantía de créditos indeterminados en su existencia o cuantía, que sólo se indican en sus líneas fundamentales, y cuya determinación se efectúa por medios extrahipotecarios; de este concepto se desprenden las siguientes notas básicas en esta clase de hipoteca: a) fijación de un límite superior de responsabilidad hipotecaria; b) indeterminación de la existencia o cuantía de los créditos garantizados por la misma; c) indicación del crédito en sus líneas fundamentales; y d) concreción por medios extrahipotecarios del crédito que en definitiva resulte garantizado.

En la característica reseñada el apartado c) se ubica el problema objeto del debate.

Al respecto, la sentencia recurrida contiene la siguiente argumentación: "(...) hay que observar el especial sentido que da a toda la cláusula la frase «y que con carácter enunciativo y sin limitaciones se relacionan», ya que constituye una auténtica formula abierta y, en consecuencia, contraria al principio de especialidad, el cual exige la identificación de las obligaciones garantizadas con la hipoteca, lo que, por consiguiente, determina la nulidad de la hipoteca litigiosa".

Esta Sala coincide con la instancia en la precisión de que el inciso indicado supone una auténtica formula abierta, que es contraria al principio de especialidad, pero discrepa en que su inclusión en la cláusula produzca la nulidad de la hipoteca, a causa de la pormenorizada lista de relaciones jurídicas igualmente reseñadas de que puede provenir la obligación asegurada.

Conviene acercarse a las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado sobre esta cuestión.

La RDGRN de 4 de julio de 1984 ha rechazado la inconsistente referencia a "las diversas operaciones crediticias que en la actualidad tienen los bancos acreedores con la sociedad deudora"; la RDGRN de 23 de diciembre de 1987 ha desechado la hipoteca que trataba de garantizar un saldo sin precisión de los conceptos de abono y de cargo en la cuenta, cuyos "créditos entre sí no tienen conexión causal y a los que se identifica con datos más o menos completos y también el importe de otras obligaciones que quedan en total indeterminación, tanto en su futura existencia, que queda al arbitrio del Banco, como en cuanto a su fuente y causa"; la RDGRN de 26 de noviembre de 1990 expresa que no puede admitirse una hipoteca en que la determinación del objeto del contrato quede al arbitrio de una sola de las partes; la RDGRN de 3 de octubre de 1991 indica que la hipoteca no puede configurarse como la afección de todo o parte del valor en cambio del bien gravado a favor de un determinado sujeto, de manera que no puede admitirse la hipoteca de máximo en forma general e indeterminada, comprensiva de toda clase de obligaciones, presentes o futuras, pues el carácter accesorio de la hipoteca requiere una adecuada justificación de la obligación garantizada, pudiendo tratarse de una obligación futura, por supuesto, pero en este caso debe quedar perfectamente identificada, al tiempo de la constitución, la relación jurídica de que derive la obligación que ha de asegurarse; la RDGRN de 17 de enero de 1994 manifiesta que, si bien esta Dirección General tiene afirmado que en materia de hipoteca el principio de determinación de los derechos inscribibles se ha de acoger, en cuanto a los datos relativos a la obligación garantizada, con cierta flexibilidad, a fin de facilitar el crédito, en el presente caso dista de cumplirse con los mínimos exigibles, pues ni cabe la constitución de hipoteca en garantía de una masa indeferenciada de obligaciones ya existentes, ni es posible garantizar con hipoteca las obligaciones totalmente futuras, respecto a las cuales, según expresa esta Resolución, "ya decidió este Centro Directivo por Resolución de 17 de enero de 1994, basándose en las razones que en ella quedaron expuestas, que se exige que el crédito, por el momento inexistente y que haya de quedar garantizado, ha de provenir necesariamente de una relación jurídica ya existente entre las partes, y ocurre en el caso planteado que las obligaciones futuras que se quieren garantizar no son las que puedan derivar como vicisitud eventual de una relación jurídica previa sino las que en un futuro queden constituidas "ex novo" por libre decisión individualizada de acreedor y deudor".

Estas Resoluciones no ofrecen duda sobre la inadmisión de la hipoteca de máximo en forma general e indeterminada, concebida para toda clase de obligaciones, así como la necesidad de la adecuada justificación de la obligación garantizada, sea presente o futura, pero, en esta última hipótesis, debe quedar perfectamente identificada, cuando se constituya la hipoteca, la relación jurídica de que derive la obligación que debe asegurarse.

En el caso del debate, amén del inciso expresado, se declaran en la cláusula primera una serie de operaciones, convenientemente precisadas en sus elementos esenciales, y, en la cláusula segunda, se dice literalmente que "la garantía de la presente hipoteca, comprende todas las operaciones descritas en la cláusula anterior, que se contraigan desde la fecha del otorgamiento de esta escritura, hasta el plazo de cinco años, contados desde el día de hoy".

Pues bien, tras el análisis de la conexión de la lista de operaciones individualizadas contenidas en la cláusula primera con el contenido de la oración gramatical integrada en la segunda, se llega a la conclusión de que el repetido inciso, obviamente ilegal, no repercute en la totalidad de la cláusula para el efecto de la nulidad de la hipoteca; basta tener por no puesta, por su improcedencia, la frase de que se trata, para proclamar que, en lo demás, la hipoteca es válida.

No nos encontramos ante un litigio que afecte a un tercero, lo que podía modificar la posición recién explicada, sino de uno en el cual singularmente son partes los sujetos intervinientes en la constitución de la hipoteca, que conocían desde el primer momento las cláusulas de que se trata, por lo que se limita la efectividad de la figura jurídica concertada a todo lo que sea ajeno al inciso que se anula.

Por otra parte, la actuación de "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." al entablar este proceso se asienta en su condición de parte legítima, y no vulnera la buena fe, ni la doctrina de los actos propios, dada la situación preponderante que posee el Banco como sujeto decisivo para la constitución de la hipoteca respecto al deudor hipotecario.

QUINTO

El motivo quinto de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1, 18 y 38 de la Ley Hipotecaria, debido a que, según aduce, la sentencia traída a casación ha desconocido que la facultad calificadora del Registrador de la Propiedad es el arco clave del principio de legalidad registral, que provoca como primera y fundamental consecuencia la de colocar el asiento practicado bajo la salvaguarda de los Tribunales, de modo que no se permite castigar con la grave sanción de la nulidad radical y absoluta una hipoteca de máximo que ha pasado el filtro de la calificación registral, a instancia del propio constituyente de la hipoteca por entender que vulnera el principio de especialidad- se desestima porque la calificación efectuada por el Registrador de la Propiedad no afecta a la ulterior resolución de los Tribunales de Justicia sobre la materia controvertida.

SEXTO

El motivo octavo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 105, 138, 142 y 153 de la Ley Hipotecaria, puesto que, según acusa, la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la hipoteca se constituyó mediante escritura de fecha 5 de marzo de 1991, autorizada por Notario, inscrita seguidamente en el Registro de la Propiedad correspondiente, previa calificación de su titular, y reúne todos los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, admitidos los particulares caracteres que reviste en su especial configuración como hipoteca de máximo- se desestima por su falta de fundamentación, ante la omisión de las razones en qué ha consistido la infracción de los preceptos que se invocan.

SÉPTIMO

Los motivos primero y segundo del recurso deducido por "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." -uno, al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 359 y 372 de este texto legal, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha dado respuesta, ni en la fundamentación ni en el fallo, a la petición contenida en el apartado D) del suplico de la demanda, donde se instaba la declaración de que el Banco demandado carece de derecho a ejecutar la escritura de hipoteca citada en el hecho primero del escrito inicial, con lo que incurre en incongruencia; y otro, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de los artículos 1101,1902 y concordantes del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, a causa de que, según censura, la sentencia recurrida no ha considerado la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, pese a que se ha demostrado el hecho generador de su producción, al quedar acreditado en autos, por vía de testimonio de particulares en el ramo de prueba de la actora, que el "BANCO PASTOR, S.A." tenía ya ejecutada la hipoteca objeto del pleito, y declarada nula en la instancia, en procedimiento del artículo 31 de la Ley Hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, del que no consta en estas actuaciones su resultado final- se examinan conjuntamente y se desestiman por coherencia con la anulación de la sentencia de instancia en virtud de la aceptación de los motivos tercero, cuarto, sexto y séptimo del recurso de casación instado por el "BANCO PASTOR, S.A.".

OCTAVO

La estimación de los motivos tercero, cuarto, sexto y séptimo del recurso promovido por el "BANCO PASTOR, S.A." determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado; y, asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede acordar los pronunciamientos que se detallan en la parte dispositiva de esta resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas de las instancias, ni de este recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 523, 710 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La desestimación del recurso deducido por la entidad "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." lleva consigo la imposición de las costas causadas por la tramitación del mismo, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 1715.3 de la Ley Rituaria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el "BANCO PASTOR, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo en fecha de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, cuya resolución anulamos.

Con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón en fecha de veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por el Procurador don Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de la entidad "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A.", contra el "BANCO PASTOR, S.A.", y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos lo siguiente: A) La nulidad del inciso "y que con carácter enunciativo y sin limitaciones se relacionan" de la cláusula primera de la hipoteca de máximo otorgada entre "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." y el "BANCO PASTOR, S.A." en fecha de cinco de marzo de mil novecientos noventa y uno, con declaración de la validez de los demás particulares consignados en esta cláusula y en la segunda de dicha escritura de hipoteca; B) La declaración de la nulidad de dicho inciso se llevará a la inscripción de la escritura de la mencionada hipoteca en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa, ordenando su rectificación, a cuyo efecto se librará el correspondiente mandamiento; C) La declaración de nulidad de la liquidación de saldo de la hipoteca efectuada por el "BANCO PASTOR", conforme a lo indicado por el mismo en el requerimiento notarial de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro, sólo en lo referente a operaciones que pretendan incluirse en el inciso declarado nulo a que se refiere el precedente apartado A); y D) En tanto no se ejecuten los pronunciamientos consignados en los antecedentes apartados A) y B), el "BANCO PASTOR" carecerá del derecho a ejecutar la escritura de hipoteca a que se refieren los apartados 1º y 2º del fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Debemos desestimar y desestimamos los pedimentos obrantes en el apartado D) del suplico de la demanda, que hacen mención a la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por el Banco demandado a la actora.

No hacemos especial condena en las costas ocasionadas en las instancias; respecto al recurso de casación promovido por el "BANCO PASTOR", cada parte satisfará las suyas, y con indicación al deducido por la entidad "INMOBILIARIA PEÑARRUBIA, S.A." se condena a ésta al pago de los referidos gastos procesales.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . CLEMENTE AUGER LIÑÁN; TEÓFILO ORTEGA TORRES; ROMÁN GARCÍA VARELA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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