STS 17/2005, 3 de Febrero de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Febrero 2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución17/2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO y por los acusados Luis Manuel , Roberto , Inocencio , Cosme , Pedro Enrique , Carlos Antonio y Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó por delitos contra la hacienda pública y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados: Luis Manuel y Roberto por el Procurador Sr. Estévez Fdez.-Novoa; Inocencio por la Procuradora Sra. Díaz Lozano; Cosme por la Procuradora Sra. Hurtado Pérez; Pedro Enrique por la Procuradora Sra. Alvarez Pérez; Carlos Antonio por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y Romeo por la Procuradora Sra. De Guinea y Ruenes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga incoó diligencias previas con el nº 3297 de 1.995 contra Luis Manuel , Roberto , Inocencio , Cosme , Pedro Enrique , Carlos Antonio , Romeo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 11 de abril de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: PRIMERO.- El día 20 de agosto de 1987, siguiendo instrucciones de Don Mariano , ya fallecido, se constituyeron tres sociedades: Central de Marketing y Gestión S.L., Marbella Marketing Internacional S.L. y Nevada Properties International S.L. Los socios fundadores de dichas entidades fueron los hermanos Jon y Enrique y el capital social de cada una de ellas ascendió a la cantidad de 500.000 pesetas, figurando como objeto social, la actividad inmobiliaria en general. Se fijó su domicilio social en Marbella, paseo Marítimo, Edificio Eden Roc. II 5ª A, y el contrato de arrendamiento de dicho local fue suscrito por Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado de Mariano , actuando "por orden" de Jon . Las cuentas corrientes de dichas sociedades fueron aperturadas en la entonces Caja de Ahorros de Ronda, hoy Unicaja, suscursal 501, sita en Madrid, el día 28 de febrero de 1.988, figurando como autorizado a disponer de las mismas Cosme . Dichas sociedades, según consta en los datos del BDN de la Agencia Estatal tributaria, facturaron en los años 1988-1989 la cantidad total de 3.010.722.000 pesetas. En concreto: a-Central de Marketing y Gestión S.L. figura como emisora de facturas por importe de 1.401.705 pesetas, a pesar de que en su cuenta corriente sólo se efectuó un ingreso de 26.307.140 pesetas. b- Marbella Marketing Internacional S.L. facturó, según dichos datos, por importe de 997.701.000 pts., constando un ingreso único en su cuenta de 720.000 pesetas. c- Nevada Properties International S.L., aparece con una facturación que asciende a la cantidad de 631.316.000 pesetas, aunque sólo le consta un único ingreso en su cuenta de 13.74.000 pesetas. El total de ingresos realizados en las tres cuentas corrientes de estas sociedades, aperturadas en la Caja de Ahorros de Ronda de Madrid ascendieron a la cantidad de 40.731.140 pesetas, y los efectuaron las siguientes entidades: El Herrojo Club S.A., Gage S.A., Club de Inversiones y Finanzas, Estudio 44 y consta asimismo una transferencia del Banco de Madrid y Fondiner. Los fondos de las referidas cuentas corrientes fueron traspasados por Cosme a su cuenta personal en la Caja de Ahorros de Ronda, en Málaga, nº NUM000 , salvo los correspondientes a la sociedad Central de Marketing y Gestión S.L., que fueron ingresados por éste en sendas cuentas de la misma entidad bancaria (nº 03-153.905-1 y nº 03-153.909-3), a nombre de las sociedades Construcciones y Servicios Marbella S.L. y Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., de las que era administrador. Las sociedades antes descritas carecían de actividad mercantil, en su domicilio social no se efectuaron consumos de luz y teléfono y en el año 1988 se prestaron declaraciones tributarias, que incluían retenciones sobre rendimientos de trabajo personal, en las que se hicieron constar como trabajadores ocho personas con identidad ficticia. No se presentaron declaraciones por este concepto en los ejercicios 1989 y siguientes y no consta en la BDN de la Seguridad Social inscripción alguna relativa a las citadas empresas. Las tres sociedades fueron inspeccionadas en el año 1990, en la Administración de Hacienda de Marbella, por el Inspector de Tributos ya fallecido, Don Carlos Francisco , que levantó actas de comprobado y conforme sobre su situación tributaria. Con fechas 26 de junio de 1989 y 5 de junio de 1989, respectivamente, se constituyeron otras dos sociedades, bajo las órdenes de Don Mariano ; Construcciones y Servicios Marbella S.L. y Servicios Inmobiliarios Marbella S.L. Los socios fundadores y administradores solidarios de dichas entidades fueron: Cosme (con una participación del 98%), y Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales (con una participación del 2%). Ambos trabajaban para Don Mariano y, en concreto, este último ejercía fundamentalmente tareas de chófer de dicho señor. El objeto social de estas sociedades fue también la promoción inmobiliaria en general y se fijó su domicilio social en Marbella. El de la primera, en la calle Finlandia nº 6-5 B y, el de la segunda, en la Avda. Ricardo Soriano nº 12, aunque, con fecha 30 de abril de 1.990, se trasladó su domicilio social al mismo de la anterior, donde no se llevó a cabo actividad social alguna. El día uno de noviembre de 1989, Carlos Daniel , en nombre de la sociedad Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., suscribió un contrato de arrendamiento, del piso 5º-A del edificio Eden Roc II, sito en el paseo Marítimo de Marbella S.L., donde se ubicaba el domicilio social de las sociedades descritas al principio y tampoco, en nombre de esta sociedad, se realizó actividad mercantil alguna. No se presentaron declaraciones tributarias por retenciones de rendimientos del trabajo personal satisfechos por ninguna de las dos sociedades referidas y no consta inscripción alguna relativa a dichas empresas en la BDN de la Seguridad Social. En las cuentas corrientes de ambas sociedades, aparecen autorizados los dos administradores. Consta en la BDN de la Agencia Estatal Tributaria, que en el año 1989, la entidad Construcciones y Servicios Marbella S.L., emitió facturas por importe de 100.728.000 pesetas y que en el año 1.990, la entidad Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., emitió facturas por importe de 17.303.000 pesetas. La sociedad Prosenverg S.A. fue constituida el día 20 de octubre de 1.980 por Mariano , con una participación del 29%, su padre: Braulio , con el 70% y Cosme , con un 1% de su capital, que fue nombrado administrador único de la entidad el día 22 de enero de 1987 y se cambió el domicilio social de la misma a su domicilio particular, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 º NUM003 donde no se realizó actividad empresarial alguna. En el mes de marzo de 1989, se designó como apoderado de la sociedad a Carlos Daniel . En la Base de Datos Nacional de la AET consta que en el año 1988, dicha sociedad emitió una facturación por importe de 337.200.000 pesetas y en el año 1989 por importe de 1.199.461.000 pesetas. No obstante, a dicha sociedad, sólo le constan dos cuentas corrientes, una en Banesto y la otra en el Banco Hipotecario, prácticamente sin movimiento. No aparecen autorizados en ellas Cosme y Carlos Daniel , como administrador y apoderado y no se ha realizado a su favor ingreso alguno de las sociedades adquirentes de la facturación referida. En el ejercicio correspondiente al año 1988, consta la declaración tributaria de ocho empleados, con identidad ficticia y en la BDN de la Seguridad Social no consta trabajador alguno en el período 1988-1991, no habiendo sido localizada la contabilidad de la sociedad. La constitución de la sociedad denominada Nuevo Limonar S.A. se llevó a cabo el día 29 de abril de 1.980 y fueron nombrados administradores solidarios Mariano y a María Rosa , que renunció a su cargo en el 1.986. El día 22 de enero de 1987, fue designado Cosme como administrador solidario y cambió el domicilio social a su domicilio particular (C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM004 - NUM003 ), sin que en el mismo se realizara actividad social alguna. El día 26 de abril de 1.989 fue designado como apoderado Carlos Daniel . En los ejercicios 88-90 no se presentaron a nombre de la sociedad declaraciones tributarias por retenciones de trabajo personal y la misma no figura en la Base de datos de la Seguridad Social, no habiendo sido localizada su contabilidad. Carlos Daniel fue nombrado administrador único de dicha sociedad el día 6 de febrero de 1.992 y liquidador de la misma el 12 de mayo de 1.992. En el año 1989, dicha sociedad, aparece como declarante de ventas en la B.D.N. del Ministerio de Hacienda por importe de 527.816.000 pesetas y en año 1990 por 39.612.000 pesetas.

SEGUNDO

El día 7 de abril de 1.989, Cosme , en nombre de la entidad Nuevo Limonar, firmó una escritura pública de compraventa de la parcela denominada "El Almacenillo", sita en el denominado Sector S-4-1 de Fuengirola, por 16.000.000 pesetas (17.920.000. IVA incluido), propiedad de la entidad MAYGRA S.A. El administrador de dicha sociedad, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, previamente había realizado gestiones encaminadas a la venta de dicha parcela a la sociedad Viviendas La Veguilla S.A., que se llevó a cabo, mediante escritura pública de fecha 17 de abril de 1989, en la que constaba como vendedora la entidad Nuevo Limonar S.A., por el precio de 75.000.000 pesetas (84.000.000 de pesetas, IVA incluido). En representación de la entidad compradora (Viviendas La Veguilla S.A.), intervino Don Gregorio , que concertó directamente la compraventa con Pedro Enrique , al que le abonó el precio. Pedro Enrique , administrador y consejero delegado de MAYGRA S.A., concertó directamente la venta de la parcela con el representante de Viviendas La Veguilla, pero utilizó a la sociedad Nuevo Limonar S.A. como sociedad interpuesta eludiendo declarar a la Hacienda Pública la plusvalía resultante de dicha venta en el impuesto de sociedades. Por otra parte, en la BDN de la Agencia Tributaria constan adquisiciones declaradas por MAYGRA en el ejercicio 1989, a la entidad Central Marketing y gestión S.L. por importe de 4.480.000 pesetas, que no han sido acreditadas. La diferencia entre el incremento real y el declarado (tomando como datos los siguientes: precio de venta del solar: 75 millones de pesetas, precio de adquisición: 7.120.000 pesetas, costes de infraestructura: 15.485.808 de pesetas, y precio de venta del solar en escritura: 16 millones de pesetas), ascendería a 43.514.192 pesetas, más los 4 millones de ptas. correspondientes a la factura referida (no gasto), lo que da un total de 47.514.192 pesetas, a las que, aplicándole la cuota al 35%, resulta una defraudación tributaria de 16.629.967 pesetas. La sociedad Maygra S.A. fue inspeccionada en 1991, a propuesta de actuario, por el inspector de tributos del Estado, Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que extendió acta de comprobado y conforme, a pesar de las irregularidades existentes en dicha operación. Respecto de Carlos Ramón , que figuraba como administrador de la entidad Maygra S.A. junto con Pedro Enrique , el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, ha retirado la acusación que venía formulando contra él. El día 28 de abril de 1989, Cosme , en nombre de la entidad Nuevo Limonar S.A., adquirió, mediante escritura pública otorgada en Zaragoza el día 28 de abril de 1.989, el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 de Zaragoza, a Don Rubén , por 65.000.000 de pesetas y, ese mismo día y ante el mismo notario, vendió dicha finca a la sociedad LEISURE CAPITAL S.A., representada por Don Sergio , inspector de finanzas, en excedencia, compañero de promoción de Romeo , por 192.000.000 de pesetas. A esta sociedad le consta en el año 1990 la recepción de facturas de la entidad Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., por importe de 17.303.000 pesetas y en el año 1989, por importe de 4.449.000 pesetas, habiendo regularizado su situación tributaria. Rubén , regularizó su situación tributaria por aplicación de la Disposición Adicional 13ª de la Ley 18/91 y Disposición Adicional 1ª de la L.O. 6/95.

TERCERO

En los listados de la BDN de la AET, consta que en el año 1989 la sociedad Construcciones Ronda S.A. recibió de la entidad Prosenverg S.A. facturas por importe de 638.941 de pesetas, y de la entidad Central de Marketing y Gestión S.L., por importe de 336.000.000 de pesetas (974.941.000 ptas. IVA incluido). Dichas facturas no respondían a servicios prestados o bienes realmente adquiridos por la sociedad receptora de las mismas. Las cuotas del IVA incorporadas a estas facturas ascendieron a la cantidad de 104.458.000 de pesetas, que fueron objeto de deducción de las cuotas del impuesto repercutido por la sociedad a sus clientes. En consecuencia, el día 7 de junio de 1.990, la entidad Construcciones Ronda S.A. obtuvo la devolución de cuotas de IVA correspondientes al año 1989, por importe de 147.262.000 pesetas, entre las que se encontraban las 104.458.000 pesetas, incorporadas a las referidas facturas. No se ha acreditado la realidad de las obras de urbanización por las que se emitieron las referidas facturas ni los medios de pago empleados. Desde la entidad Construcciones Ronda S.A. se efectuaron varios ingresos en cuentas corrientes de Construcciones y Servicios Marbella S.L. (14 millones de pesetas), de la entidad Nuevo Limonar S.A. (87.500.000 pesetas), y de Cosme (8 millones de pesetas). Consta asimismo en la BDN la emisión de facturas correspondientes al año 1988 (ejercicio prescrito), por parte de la entidad Central de Marketing y Gestión S.L. a Construcciones Ronda S.A. por importe de 299.352.000 pesetas y de la entidad Prosenverg S.A., por importe de 224.000.000 pesetas, facturas firmadas por Cosme en nombre de la entidad emisora. El informe favorable de devolución de IVA correspondiente al año 1988 incorporadas a las facturas emitidas por Prosenverg S.A., fue emitido por Romeo . Los administradores solidarios de la sociedad fallecieron antes del inicio de la presente causa y respecto a Juan Francisco , que también figuraba como apoderado de la entidad, el Abogado del Estado, en trámite de conclusiones definitivas, ha retirado la acusación que venía formulando contra él.

CUARTO

La sociedad Ranchos Reunidos S.A. recibió en el año 1989 cuatro facturas emitidas a nombre de la entidad Nevada Properties International S.L., por importe de 454.953.000 pesetas, de fechas 1 y 30 de octubre, 30 de noviembre y 29 de diciembre de 1.989, respectivamente, que obedecían a operaciones inexistentes. Los administradores en España de dicha sociedad eran Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales. Las cuotas de IVA correspondientes a dicha facturación ascendieron a la cantidad de 48.745.000 pesetas, que fueron objeto de deducción de las cuotas del impuesto repercutido por dicha sociedad a sus clientes. Sin embargo no se solicitó la devolución de dicha cantidad sino que la sociedad la consignó para compensarla con el IVA denegado en los ejercicios posteriores y fue Roberto el que firmó la declaración tributaria anual de adquisiciones y compras, modelo 347, de fecha 25 de abril de 1.990 (en el que se incluía la facturación de Nevada Properties International S.L., referida, con un volumen muy superior al resto de las operaciones declaradas en dicho modelo) y asimismo formó con fecha 30 de enero de 1990, el modelo 390 de la Agencia Tributaria, consistente en la declaración-resumen anual de IVA correspondiente al ejercicio 1989. Posteriormente ambos cesaron en sus cargos y les sustituyó Constantino , que solicitó la devolución de la cantidad indicada. El día 22 de septiembre de 1993, Ranchos Reunidos S.A. obtuvo la devolución del impuesto de IVA por importe de 293.413.748 pesetas en la que se había incluido la cantidad correspondiente a las cuotas incorporadas a las citadas facturas, pero la nueva administración de la empresa, tras las actuaciones inspectoras que la Agencia Tributaria llevó a cabo en la entidad, y ante la falta de documentación que pudiera justificar la devolución obtenida en relación a dicha facturación, reembolsó la cantidad devuelta por Hacienda, correspondiente a dichas facturas más los intereses de demora (63.078.700 ptas.), puesto que tan solo pudieron aportar seis letras de cambio por un importe total de 48.745.032 pesetas, libradas en 1.990, una por la sociedad Nuevo Limonar S.A. en cuyo nombre firmó Cosme y el resto por la sociedad Inmarsan S.A. Dichas cambiales fueron aceptadas por Luis Manuel , en nombre de la entidad Ranchos Reunidos como librada, cuyo importe coincidía con la cantidad a la que ascendía la cuota de IVA de la referida facturación. Consta un ingreso de 8.124.172 pesetas relativo a Ranchos Reunidos S.A. en una cuenta corriente de Nuevo Limonar S.A.

QUINTO

La sociedad El Tomillar S.A. cuyo administrador único es Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, declaró haber recibido y satisfecho en el año 1989 facturas emitidas por la entidad Proserveng S.A., relativas a operaciones inexistentes, por importe de 275.520.000 pesetas. Las cuotas de IVA incorporadas a las mismas ascendieron a 29.520.000 pesetas y fueron objeto de deducción de las cuotas del impuesto repercutido por la sociedad el Tomillar S.A. El día 8 de junio de 1990 obtuvo la devolución de cuotas por importe de 36.427.531 pesetas en las que se incluyeron las incorporadas a las referidas facturas. No se ha acreditado por Inocencio la realidad de las obras correspondientes a las facturas referidas, que según él, corresponden a obras realizadas por Don Mariano , ni los medios de pago empleados, habiendo aportado únicamente cuatro letras de cambio, de fechas 21-12-89, 11-1-90, 22-1-90, y 17-1-90, por importe, tres de ellas, de 4.000.000 de pesetas, y una de 8.000.000 de pesetas, aceptadas y firmadas por él, en nombre de su empresa y libradas, dos de ellas, por la entidad Construcciones y Servicios Marbella S.L. y las otras dos, por Nuevo Limonar S.A., en cuyo nombre las firmó Cosme . Consta un ingreso de 8.000.000 de pesetas por parte de El Tomillar S.A. en una cuenta corriente de Construcciones y Servicios Marbella S.L. y otro ingreso por el mismo importe en una cuenta corriente de Nuevo Limonar S.A. Esta sociedad fue inspeccionada por el acusado Romeo en el año 1992, que consideró que la situación tributaria de la entidad era correcta, extendiendo actas de comprobado y conforme, a pesar de las irregularidades descritas.

SEXTO

La sociedad Velasco y González S.A., cuyo administrador era Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, declaró haber recibido en el año 1989 una factura de la entidad Proserveng S.A., por importe de 95.200.000 pesetas que no respondía a servicios realmente prestados. La cuota del IVA incorporada a la misma ascendió a la cantidad de 10.200.000 pestas, que fue objeto de deducción del impuesto repercutido por la sociedad. El día 23 de mayo de 1990, Velasco y González S.A. obtuvo la devolución de cuotas del impuesto por importe de 53.618.716 pesetas en las que incluyó la cantidad correspondiente a la referida factura.

SEPTIMO

El grupo de empresas vinculado a la entidad Miguel Rodríguez Ruíz S.A., actúa bajo el nombre de MIRAMAR y desarrolla su actividad por medio de varias sociedades constituidas por Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos socios son su esposa e hijos y él es el administrador único. Entre dichas sociedades se destaca la actuación de las siguientes: 1ª.- Montealmádena S.A.: Esta sociedad declaró haber recibido en el año 1989 una factura a nombre de la entidad Central de Marketing y Gestión S.L., por importe de 224.000.000 de pesetas, relativa a operaciones inexistentes. Las cuotas de IVA incorporadas a las mismas ascendieron a la cantidad de 24.000.000 de pesetas. El día 17 de julio de 1.990, esta sociedad obtuvo la devolución de cuotas de IVA por importe de 24.053.812 de pesetas, en la que se incluyó la cantidad correspondiente a las citadas facturas. No se ha acreditado que dicha factura responda a unos estudios geológicos y geotécnicos realizados por Don Mariano ni a unas gestiones urbanísticas, relativas a unas obras, llevadas a cabo también por dicho señor, en unos terrenos de la empresa sitos en Benalmádena Sector UA-1, ni los medios de pago utilizados. Esta sociedad fue inspeccionada por el Inspector de Hacienda, Romeo , que extendió actas de comprobado y conforme, a pesar de que la facturación declarada era irreal o ficticia. 2º.- Fuengirola Mar S.A.: Esta sociedad recibió de la entidad Marbella Marketing International S.L. facturas por importe de 112.000.000 de pesetas, con cuota de IVA incorporada de 12.000.000 ptas., que fue objeto de deducción del IVA repercutido por la sociedad a sus clientes y no se solicitó posteriormente la devolución sino la compensación de dicho importe en ejercicios futuros, siendo compensada en el año 1.990, al minorarse en ese importe las cuotas repercutidas en ese ejercicio. Dicha sociedad fue inspeccionada por Romeo que extendió actas de comprobado y conforme. Este hecho no ha sido objeto de acusación por haber sido decretado el archivo respecto al mismo mediante auto de 2 de enero de 1.998, ya que la cuota de IVA es inferior a 15 millones de pesetas y por tanto se trata de un hecho despenalizado. 3º.- Sohail Fuengirola S.A.: Esta sociedad declaró haber recibido en el año 1989 una facturación de la entidad central de Marketing y Gestión S.L. por importe de 224.000.000 de pesetas, incorporando cuotas de IVA por importe de 24.000.000 de pesetas. El día 17 de julio de 1.990 obtuvo la devolución de cuotas de IVA por importe de 24.271.858 de pesetas, incluidas las correspondientes a las citadas facturas. No se ha acreditado que dicha factura responda a unos estudios geológicos y geotécnicos que le encargó a Don Mariano y unas gestiones urbanísticas relativas a unas obras, llevadas a cabo también por el Sr. Mariano , en unos terrenos sitos en Fuengirola, denominados UPPO-7, ni se han aportado los medios de pago de la misma. El inspector de Hacienda, Romeo , llevó a cabo la inspección de dicha sociedad y extendió actas de comprobado y conforme, a pesar de la irregularidad de la devolución de cuotas de IVA referida. En el año 1.988, la entidad Sohail Fuengirola S.A., declaró haber recibido una facturación de la sociedad Marbella Marketing International S.L., por importe de 75.000.000 de pesetas (ejercicio prescrito, que generó una devolución de IVA de 9.000.000 de pesetas). Constan ingresos de Carlos Antonio en cuentas corrientes de Construcciones y Servicios Marbella S.L. (2.000.000 de pesetas), de Servicios Inmobiliarios Marbella S.L. (992.140 pesetas), de Nuevo Limonar S.A. (28.992.000 pesetas) y de Cosme (2.000.000 de pesetas). 4º.- Respecto a las sociedades: Mirador de Fuengirola S.A., Pueblo Nuevo Fuengirola S.A. y Fuengirola Zona Castillo S.A., que también forman parte del grupo Miramar, estas dos últimas, en el año 1.990, recibieron de la primera, unas facturas, por importe de 115.000.000 pesetas y 102.000.000 pesetas, respectivamente, en concepto de obras de urbanización de los terrenos sitos en el sector UPPO-7, de las que son copropietarias, ascendiendo el IVA de la primera facturación a la cantidad de 13.800.000 pesetas y la segunda a 12.240.000 pesetas, de tal forma que con fecha 10 de junio de 1.991, la entidad Pueblo Nuevo Fuengirola S.A. obtuvo una devolución de IVA por importe de 13.685.099 pesetas y la entidad Fuengirola Zona Castillo S.A., obtuvo una devolución de cuotas de IVA por importe de 12.141.847 pesetas. Las tres sociedades han acreditado la titularidad junto con Sohail Fuengirola S.A. de los terrenos sitos en el sector UPPO-7 del P.G.O.U. de Fuengirola. Por su parte la entidad Mirador de Fuengirola S.A. solicitó y obtuvo el día 10 de junio de 1.991 una devolución con cargo al IVA de 10.573.459 pesetas, como consecuencia de la declaración del exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas (tras declarar como base imponible de IVA una facturación a terceros de 914.000.000 de pesetas y en concepto de adquisiciones un total de 1.064.207.455 pesetas). Estas tres sociedades tienen su propia contabilidad separada y efectuaban sus declaraciones tributarias independientemente, aunque coincidieran sus socios y la persona de su administrador. En el año 1.988 (ejercicio ya prescrito), cada una de estas tres sociedades declaró haber recibido una factura de 75.000.000 de pesetas, de la entidad Marbella Marketing International S.L., obteniendo una devolución de cuotas de IVA de 9.000.000 de pesetas para cada empresa. El inspector de Hacienda, Romeo , emitió informe favorable a la devolución en favor de Mirador de Fuengirola, por 9.000.000 de pesetas, que se produjo el día 30-3-89.

OCTAVO

Existen otras empresas que declararon la recepción de facturas de las sociedades del entramado descrito y que posteriormente regularizaron su situación tributaria, aceptando la consideración de cuotas incorporadas a las referidas facturas como IVA no deducible, de entre las que se destacan las siguientes: La entidad Cemosa declaró en el año 1989 la recepción de facturas de Central de Marketing y Gestión S.L., por importe de 24.715.000 pesetas, de Nevada Properties International S.L., por importe de 3.850.000 pesetas, y de Marbella Marketing International S.L., por importe de 3.850.000 pesetas. La entidad Multimedia Consejeros S.A. declaró haber recibido facturas de Central de Marketing y Gestión S.L. en el año 1989 por importe de 3.000.000 de pesetas. La sociedad Andamios In S.A. declaró la recepción de facturas de Marbella Marketing International S.L. en el año 1989 por importe de 20.662.000 pesetas. Susana , declaró haber recibido una facturación de Construcciones y Servicios Marbella, en 1.989, por importe de 1.824.200 pesetas. Budier S.A. declaró la recepción de facturación de Marbella Marketing International S.L., en 1.989, por importe de 3.000.000 pesetas. RM-92S.A., cuya administradora única era María Rosa , esposa de Romeo y sobrina de Cosme , declaró haber recibido facturas de Construcciones y Servicios Marbella S.A., en el ejercicio de 1989, por importe de 60.000.000 de pesetas y de Servicios Inmobiliarios Marbella S.A. por importe de 27.675.000 pesetas. Romeo , prestó su conformidad a la propuesta de regularización efectuada por la Inspección de Tributos el día 22 de septiembre de 1.994, en la que se consideró IVA no deducible las cuotas incorporadas a dichas facturas.

NOVENO

Romeo , mayor de edad y sin antecednees penales, hermano del fallecido Mariano , e Inspector de Tributos del Estado, inspeccionó varias de las empresas receptoras de facturas anteriormente referidas. Su esposa: María Rosa , sobrina de Cosme , estuvo asociada con Mariano en varias entidades (Almilan S.A., Nuevo Limonar S.A., en la que aparecía como administradora con autorización en cuentas bancarias) hasta que en año 1985 liquidó su participación en dichas empresas, tras producirse según ellos una ruptura familiar entre los hermanos Mariano Romeo y constituyó varias empresas denominadas: Mª Auxiliadora Uno, Mª Auxiliadora Dos, Mª Auxiliadora Tres, Juan José Uno, Juan José Dos, Juan José Tres y Juan José Cuatro, en las que ella figura como accionista principal. En la 1ª intervino Luis Angel (administrador de la entidad Velasco y González), que transfirió inmediatamente sus acciones a María Rosa . María Rosa constituyó asimismo la sociedad patrimonial RM 92 S.A., participada al 100% por la entidad Juan José Dos S.A. y de la que es también administradora única. En el ejercicio 1989, dicha sociedad declaró la recepción de facturas emitidas por la entidad Construcciones y Servicios Marbella S.L., por importe de 60.000.000 de pesetas, y por la Sociedad Servicios Inmobiliarios Marbella S.L. por importe de 27.675.000 pesetas. Finalmente no se obtuvo devolución de IVA por dichas facturas, ya que Romeo prestó conformidad con la propuesta de regularización efectuada por la Inspección de los Tributos en fecha 22 de septiembre de 1994, por la que se consideró IVA no deducible las cuotas incorporadas a las mismas. En relación con la sociedad El Tomillar S.A. cuyo administrador es Inocencio , fue incluida en el plan de Inspección del actuario de 19 de mayo de 1989, en virtud de denuncia, para la comprobación del Impuesto de Sociedades y del IVA. El día 2 de abril de 1.992, Romeo , con conocimiento previo del perfil tributario de la entidad emisora, extendió dos actas definitivas de inspección de "comprobado y conforme", relativas a IVA en el período 1987-1990 y al impuesto sobre sociedades, por el período 1986-87, ocultando la defraudación tributaria descrita en el hecho quinto de esta resolución, si bien por el restante período inspeccionado, correspondiente a 1.990, hizo constar que se habían detectado gastos financieros no deducibles y le fue impuesta una sanción de 6.865.001 pesetas. En la documentación obrante en la A.E.A.T. no consta diligencia alguna que documente el desarrollo del procedimiento inspector. Dicha sociedad había obtenido una devolución de cuotas de IVA por importe de 29.520.000 pesetas en el ejercicio 1989 con base en una facturación emitida por la entidad Proserveng S.A. (cuyo administrador era Cosme ), por importe de 275.000.000 de pesetas, que constituyó más del 95% de las adquisiciones declaradas por la sociedad. Esta sociedad, constituida en 1985 no presentó declaraciones del Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 1986, 1988 y 1989. En el año 1.991, El Tomillar S.A. solicitó la devolución de cuotas IVA del año 90, por importe de 17.377.775 pesetas. La Sección de liquidación de la gestión tributaria con fecha 20 de mayo de 1.991, emitió informe desfavorable en el que destacaba la falta de declaraciones del impuesto de Sociedades y calificaba la operación de sospechosa remitiendo el expediente a comprobación por los servicios de inspección, y por su parte, Romeo emitió informe favorable de devolución. En cuanto a la sociedad Maygra S.A. cuyos administradores son Pedro Enrique y Carlos Ramón , respecto al que se ha retirado la acusación en el plenario, fue incluida en el plan de inspección de Romeo , a propuesta del actuario, en julio de 1.991, y llevó a cabo la inspección por los impuestos de Sociedades 1986-1990 e IVA, que terminó con dos actas de 16 de diciembre de 1991 de comprobado y conforme por los dos impuestos, contribuyendo así al éxito de la defraudación cometida, consistente en la ocultación de la plusvalía derivada de la venta de la parcela El Almacenillo a la entidad Viviendas La Veguilla S.A. mediante la interposición de la Sociedad Nuevo Limonar S.A., tal como se ha descrito con anterioridad (hecho segundo). La entidad Viviendas La Veguilla S.A. libró dos efectos por importe de 9.000.000 de pesetas y 46.750.000 pesetas a favor de Maygra S.A. por dicha adquisición. En el año 1989, Maygra declaró adquisiciones a la entidad Central de Marketing y Gestión S.L., por importe de 4.480.000 pesetas que no han sido justificadas. Posteriormente la sociedad Auxiliadora Tres S.A., adquirió un apartamento de Fuengirola, mediante escritura pública de 29 de diciembre de 1.992, otorgada por la sociedad Malagueña de Decoración S.L., cuyo titular era Pedro Enrique y a cuyo nombre figuraba el citado apartamento. El precio de la compraventa se fijó en 17.066.000 pesetas y se otorgó carta de pago por el mismo en dicha escritura. No ha quedado probado en el acto del juicio que dicho bien inmueble fuera un regalo de Pedro Enrique a Romeo a cambio de las referidas actas de inspección. Respecto al Grupo de Empresas de Carlos Antonio , pertenecientes al grupo Miramar, Romeo inspeccionó las siguientes:

- Fuengirola Mar S.A.: Su inclusión en el plan de Inspección se verificó a propuesta de actuario en fecha 17 de julio de 1.991, iniciándose las actuaciones el 17 de septiembre de 1.991. Esta empresa declaró en el ejercicio correspondiente a 1.989, adquisiciones a la entidad Marbella Marketing International S.L. por importe de 112.000.000 pesetas, que incorporaban cuotas de IVA de 12.000.000 pesetas y fueron objeto de deducción del IVA repercutido por la sociedad, quedando un exceso de cuotas soportadas, a compensar en ejercicios posteriores. No consta diligencia alguna de comprobación y el día 19 de diciembre de 1.991, Romeo extendió actas definitivas de inspección de "comprobado y conforme", en el IVA por el período 1.987-1990.

- Mirador de Fuengirola S.A.: Su inclusión en el plan de Inspección se realizó a propuesta del actuario con fecha 18 de julio de 1991, iniciando las actuaciones el 30 de septiembre y finalizando en diciembre de ese mismo año. En la declaración del IVA de 1.990, se consignó como base imponible (entrega-prestaciones) la cantidad de 914.000.000 pesetas con IVA de 109.680.000 pesetas e IVA soportado-deducido por 120.000.335 pesetas, que equivalían a adquisiciones de 1.000.000.000 de pesetas y se solicitó devolución por 10.573.459 pesetas que se efectuó el 16 de junio de 1.991. En este ejercicio la sociedad emitió facturas a otras dos empresas del grupo: Pueblo Nuevo Fuengirola S.A. y Fuengirola Zona Castillo S.A., por 217.000.000 pesetas. En cuanto al Impuesto de Sociedades, el día 24 de julio de 1.991, presentó la declaración del ejercicio 1.990, en la que refleja que las adquisiciones ascendían a la cantidad de 1.064.207.455 pesetas e incorporó a costes de los terrenos 150.207.455 pesetas y el resto, 914.000.000 pesetas lo facturó a terceros. Romeo extendió actas de Inspección definitivas de "comprobado y conforme" en fecha 19 de diciembre de 1.991, por los conceptos de IVA 1.988-1990 e impuesto de sociedades 1987-1990.

-Montealmádena S.A. y Sohail Fuengirola S.A. Ambas sociedades fueron incluidas en el Plan de Inspección a propuesta del actuario con fecha 24 de febrero de 1.992. El día 17 de julio de 1.990, Montealmádena S.A. había obtenido una devolución de cuotas de IVA por 24.053.812 de pesetas, relativa al ejercicio 89, con base en la facturación emitida por Central de Marketing y Gestión S.L., por 224.000.000 de pesetas, que incluía IVA de 24.000.000 de pesetas constituyendo la única adquisición declarada superior a 500.000 de pesetas. Sohail Fuengirola S.A., en el ejercicio 88, había declarado adquisiciones a Marbella Marketing Internacional S.L. por 75.000.000 pesetas que incorporaban cuotas de IVA de 9.000.000 de pesetas y en 1.989, declaró adquisiciones a Central de Marketing y Gestión S.L. por 224.000.000 pesetas, que incluían cuotas de IVA de 24.000.000 de pesetas, obteniendo la devolución de cuotas de IVA el 11 de enero de 1.990 de 9.000.000 pesetas y el 17 de julio de 1.990 por 24.271.858 pesetas. El día 11 de marzo de 1.992, Romeo extendió sendas actas definitivas de Inspección de "comprobado y conforme" en el IVA del período 88-90, contribuyendo así a la ocultación de la referida defraudación tributaria. No constan diligencias de las comprobaciones de requisitos y circunstancias que generan el derecho a una devolución de IVA por parte del Inspector de Hacienda referido.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón del delito contra la Hacienda Pública de que, hasta el trámite de conclusiones definitivas, venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco , del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa (Código Penal de 1973) o delito contra la Hacienda Pública (nuevo Código Penal), del que, hasta el trámite de conclusiones provisionales, venía siendo acusado por el Abogado del Estado, con todos los pronunciamientos favorables para ambos.

    Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Daniel , con toda clase de pronunciamientos favorables, de los delitos de falsedad continuada en documento mercantil y oficial, de dos delitos de estafa en grado de cómplice, de un delito continuado de estafa en concepto de cómplice y de un delito de estafa en grado de tentativa y en concepto de cómplice (según calificación del Ministerio Fiscal). Igualmente debemos absolverlo y lo absolvemos, con toda clase de pronunciamientos favorables, de los delitos de falsedad de documento oficial y mercantil en concurso medial con estafa continuada, y del delito contable (según calificación del Abogado del Estado). Ambas calificaciones referidas al Código Penal de 1.973. Y debemos absolverlo y lo absolvemos como cómplice de cinco delitos fiscales (calificación del Ministerio Fiscal) y como autor de seis delitos fiscales (calificación del Abogado del Estado), referido al Código Penal vigente, con toda clase de pronunciamientos favorables.

    Que debemos absolver y absolvemos a Luis Angel del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado según el Código Penal vigente, con toda clase de pronunciamientos favorables y por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

    Que debemos absolver y absolvemos a Cosme del delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, del delito continuado de estafa, ambos del Código Penal de 1.973, que equivale a dos delitos fiscales según el Nuevo Código Penal (hechos relativos a las empresas de Carlos Antonio ), y del delito contable de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a Cosme , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito contra la Hacienda Pública y de dos delitos consumados de estafa, y como cómplice de un delito de estafa en grado de tentativa, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión menor, multa de 17.000.000 de pesetas (102.172 euros), con tres meses de arresto sustitutorio para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de cuatro años, por el delito contra la Hacienda Pública, ocho meses de prisión menor, por el primer delito de estafa consumada y otros ocho meses de prisión menor por el segundo, y a la pena de multa de 200.000 pesetas (1.202 euros) con 15 días de arresto sustitutorio para caso de impago, por la tentativa de estafa. Asimismo, como accesorias, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas.

    Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Enrique del delito de cohecho, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como responsable en concepto de autor material de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión menor y multa de 17.000.000 de pesetas (102.172 euros), con tres meses de arresto sustitutorio para caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel y a Roberto , como responsables en concepto de autores materiales de un delito de estafa en grado de tentativa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concepto de inductores, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor por la tentativa de estafa, para cada uno de ellos y a la pena de nueve meses de prisión y multa de 100.000 pesetas (601 euros) con cinco días de arresto sustitutorio para caso de impago, por el delito de falsedad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio , del delito de falsedad continuada en documento mercantil del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a Inocencio , como responsables en concepto de autor material de un delito de estafa, ya definido a la pena de doce meses de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Antonio del delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa (hechos relativos al ejercicio 1990 de Mirador de Fuengirola S.A., Pueblo Nuevo Fuengirola S.A. y Fuengirola Zona Castillo S.A.), de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor de un delito continuado de estafa, ya definida, a la pena de dieciocho meses de prisión menor con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

    Que debemos absolver y absolvemos a Romeo del delito de cohecho, del delito continuado de falsedad en documento público, de tres delitos de estafa (por los hechos relativos a Construcciones Ronda S.A., Ranchos Reunidos S.A. y Mirador de Fuengirola S.A.), de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a Romeo como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito contra la Hacienda Pública, de un delito de estafa y de otro delito continuado de estafa, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión menor, multa de 17.000.000 de pesetas (102.172 euros) con tres meses de arresto sustitutorio para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de cuatro años, por el delito contra la hacienda pública, ocho meses de prisión menor por el primer delito de estafa y doce meses de prisión menor por el delito de estafa continuada, y a la pena de dos años de inhabilitación especial para el cargo de Inspector de Tributos del Estado y otros análogos, por el delito de omisión de deber de perseguir delitos. Asimismo, como accesorias, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas. En cuanto a la responsabilidad civil:

    - Cosme , Pedro Enrique y Romeo deberán indemnizar al Estado, solidariamente en la cantidad de 16.629.967 pesetas, (99.948 euros), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Maygra S.A.

    - Cosme deberá indemnizar al Estado en la cantidad de 104.458.000 pesetas (627.805 euros).

    - Inocencio , Cosme y Romeo , deberán indemnizar solidariamente al Estado en la cantidad de 29.520.000 pesetas (177.418 euros), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad El Tomillar S.A.

    - Carlos Antonio y Romeo deberán indemnizar solidariamente al Estado en la cantidad de 48.000.000 pesetas (288.485 euros), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Montealmádena S.A. y Sohail Fuengirola S.A.

    Las cantidades fijadas como indemnización devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia hasta que se hagan efectivas. En cuanto a las costas procesales: se declaran cuatro diecinueveavas partes de oficio, y se imponen a Cosme , cuatro diecinueveavas partes, a Pedro Enrique una diecinueveava parte, a Luis Manuel y a Roberto dos diecinueveavas partes a cada uno de ellos, a Inocencio , una diecinueveava parte, a Carlos Antonio , una diecinueveava parte y a Romeo , cuatro diecinueveavas partes de las costas procesales causadas. Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad o de cualquier otro derecho por esta causa. Dándose por reproducido los Autos de solvencia dictados por el Juez de Instrucción y que obran en las piezas correspondientes. LLévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Comuníquese esta sentencia a la Hacienda Pública, a los efectos administrativos que procedan. Contra esta resolución puede interponerse recursos de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, por el Abogado del Estado y por los acusados Luis Manuel , Roberto , Inocencio , Cosme , Pedro Enrique , Carlos Antonio y Romeo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificacioens necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr., por error en los hechos probados. Los hechos probados omiten parte del contenido de los documentos que se señalaron como particulares al anunciar el recurso (855.2 L.E.Cr.). Tales particulares forman parte de las actas de inspección efectuados por el acusado Romeo ; Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr., al resultar inaplicados los artículos 302.4º y y 71 y 69 bis del Código Penal 73 o el artículo 390.4 y 74.1 y 77 del Código Penal 95.

    1. El recurso interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Respecto del condenado Romeo . Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se infringe el precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 390.1.4 del vigente Código Penal al no condenarse por el delito continuado de falsedad en documento público que se había solicitado por esta representación; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se infringe el precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 528 en relación con el 529, apartados 2 y 7 del antiguo Código Penal, delito continuado con aplicación del art. 69 bis del citado Código Penal y respecto de los hechos probados que se contienen en el folio 26 de las actuaciones respecto a la Sociedad Mirador de Fuengirola S.A., del denominado Grupo Miramar, que lleva consigo la comisión de un delito fiscal como cooperador necesario del art. 305.1.b) del nuevo Código Penal y ello como ya hemos hecho constar respecto del condenado, Inspector de Hacienda Romeo ; Respecto de Carlos Daniel . Tercero.- Se articula igualmente al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se infringe el precepto penal de carácter sustantivo constituido por el artículo 303 en relación con el art. 302, número 2-4 y 9 del antiguo Código Penal, delito continuado, artículo 66 bis del citado Código, en concurso medial, artículo 71, con un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 529, apartados 2º y del antiguo Código Penal e igualmente un delito continuado del art. 350 bis-a del viejo Código Penal; Respecto del condenado Carlos Antonio . Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se infringe el precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 303 en relación con el 302.4 del antiguo Código Penal en concurso medial con los arts. 528 y 529 del Código Penal antiguo, números 2º y 7º respectivamente y todo ello con relación al ejercicio 1.990, y también delito del art. 305.1 párrafo b del nuevo Código Penal, con respecto de las sociedades Mirador de Fuengirola S.A., Pueblo Nuevo Fuengirola S.A. y Fuengirola Zona Castillo S.A. en relación con el acusado Carlos Antonio .

    2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Manuel y Roberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J. por denegación de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma expresando el objeto de la misma y con consignación de protesta. Vulneración de derechos fundamentales (proceso con garantías, derecho a aportar medios de prueba para la defensa, defensa, tutela judicial efectiva); Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., al haberse producido error en la apreciación de la prueba y por vía del art. 5.4 L.O.P.J. y por la infracción de derechos fundamentales y concretamente del derecho a la presunción de inocencia lo que determina la remisión del expediente completo al Tribunal Supremo; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo concretamente de los arts. 3 y 528 (por tanto 529.7º) del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 392 del Código Penal de 1.995 de aplicación al ser la norma más favorable; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo concretamente 305.4 (regularización) y, subsidiariamente, art. 21.5ª ambos del Código Penal de 1.995 de aplicación al ser el cuerpo legal más favorable; Sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo (113 ACP y 131 NCP) al no estimarse prescritos los hechos. También se establece el motivo por error en la apreciación de la prueba en tanto no consten en los hechos declarados probados de la sentencia o en el fundamento jurídico dedicado a la prescripción las fechas que se indican en este motivo y que son contrastables con los documentos no contradichos por otras pruebas que constan en el ramo 7-J y demás actuaciones (modelos 347 y 390, sello de entrada de la querella criminal y doc. de inicio de la actividad inspectora).

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Inocencio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la L.O.P.J., al haberse infringido el derecho a un proceso con garantías, derecho de defensa, proscripción de indefensión y falta de motivación tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación al autor que en su día decretó el secreto sumarial y las resoluciones mediante las que se decretó su prórroga; Segundo.- Por infracción legal del artículo 849.1º L.E.Cr., al haberse infringido por la sentencia que se recurre, dados los hechos que se declaran probados, el artículo 113 del Código Penal de 1.973 (o artículo 131 del Código Penal de 1.995) con relación al delito de estafa finalmente imputado a mi representado, entendiendo que dicho delito está prescrito; Tercero.- Por infracción legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido por la sentencia que se recurre, dados los hechos declarados probados, preceptos sustantivos que han de ser tutelados en la aplicación de la Ley Penal; Cuarto.- Por infracción legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º L.E.Cr., al haber incurrido la sentencia recurrida en error de hecho en cuanto a la apreciación de la prueba

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr., al no resolver la sentencia impugnada todos los puntos objeto de la tesis de esta defensa; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. al haberse infringido en la sentencia que se recurre, el art. 528 del Código Penal derogado, el art. 250 y el art. 305 del Código Penal vigente, los cuales han de ser tutelados en aplicación de la Ley Penal; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J., por haber sido violados los derechos de tutela judicial efectiva, proceso debido, proscripción de indefensión, y presunción de inocencia, todos ellos amparados en el art. 24 de la C.E., por aplicación indebida de lo establecido en el art. 14 de la C.E., pues mismos comportamientos han merecido la absolución de un acusado, y la condena de otro; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. al haberse infringido por la sentencia que se recurre, dados los hechos declarados probados, el art. 131 del Código Penal de 1.995 en relación a los delitos contra la hacienda pública, y art. 113 del Código Penal derogado en relación a los delitos contra la hacienda pública por estimar que como consecuencia de lo establecido en el art. 64 de la Ley General Tributaria, no es posible dirigir acusación por delitos contra la hacienda pública, pasado el plazo de cuatro años; Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. al haberse infringido por la sentencia que se recurre, dados los hechos declarados probados, el art. 131 del Código Penal de 1.995, en relación a los delitos contra la hacienda pública y art. 113 del Código Penal derogado en relación a los delitos contra la hacienda pública y delito de estafa, por estimar que están prescritos; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. al haberse infringido por la sentencia que se recurre preceptos de carácter sustantivo que han de ser tutelados en la aplicación de la ley penal. Se deja señalado como vulnerado la Disposición Transitoria segunda del vigente Código Penal.

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Prescripción de la acción tributaria y del delito fiscal. Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. Como primer motivo exponemos el de la prescripción de la acción que puede utilizar la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria y la acción pertinente para interponer acciones tributarias; Segundo.- Falta de claridad en el proceso y la sentencia recurrida, al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. La sentencia, al ser un acto procesal, para que pueda cumplir los efectos que le asigna el ordenamiento jurídico, tiene que estar sujeta a la obervancia de determinados requisitos, como es una constante exigencia del derecho español, unas veces de forma positiva, ordenando expresamente lo que ha de cumplirse, o bien a través de formulaciones negativas, que permiten deducir las exigencias legales (arts. 741-743 L.E.Cr.). Especialmente las reglas contenidas en el art. 142 L.E.Cr.; Tercero.- Violación de principios constitucionales, ex art. 852 L.E.Cr.; Cuarto.- Insuficiencia en la cuantía defraudada. Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba que se acredita con los documentos que se indican, y al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de los preceptos del impuesto de sociedades, dejamos denunciada la infracción de ley, por incorrecta aplicación de la cuantía mínima que viene establecida para la punibilidad del delito fiscal y cifrada legalmente (art. 305.1 C.P.) en quince millones de pesetas.

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, violación del artículo 24.2 de la Constitución, con fundamento en el artículo 5.4 L.O 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, en desarrollo del artículo 53.1 de la C.E., por vulneración del principio de presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley con fundamento en el número 2 del artículo 849 L.E.Cr., al entenderse que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional con fundamento en el artículo 5.4 L.O.P.J. por violación del artículo 24.2 de la C.E. al haberse vulnerado las garantías procesales previstas en dicho precepto legal; Cuarto.- Por infracción de ley, con fundamento en el número 1 del artículo 849 L.E.Cr. al haberse aplicado indebidamente los artículos 528 y 529.7º del Código Penal e inaplicado el artículo 68 de dicho cuerpo legal; Quinto.- Por infracción de ley con fundamento en el número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por aplicación indebida de la disposición transitoria primera y segunda del Código Penal de 1.995, no aplicación del artículo 131 del mismo texto legal y errónea interpretación del artículo 132 del Código Penal. VIII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr., según el cual se entenderá infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr., "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal"; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"; Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación penal; Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal.

  4. - Dándose por instruidas las representaciones de las partes recurrentes así como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, el citado Abogado del Estado impugnó todos y cada uno de los recursos de casación interpuestos por las repesentaciones de los acusados Romeo , Luis Manuel , Roberto , Cosme , Carlos Antonio , Pedro Enrique y Inocencio ; el Ministerio Fiscal apoyó los motivos 4º y 5º del recurso interpuesto por el acusado Romeo y el motivo 1º del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, y solicitó la inadmisión del resto de los motivos de los dos anteriores recurrentes, así como de los recursos de los acusados Cosme , Inocencio , Carlos Antonio , Luis Manuel y Roberto y Pedro Enrique , impugnándolos subsidiariamente; Carlos Antonio impugnó el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, adhiriéndose a los motivos de los recursos de casación de Cosme , Inocencio , Luis Manuel y Roberto y Pedro Enrique , oponiéndose a las manifestaciones del Ministerio Fiscal, solicitando la desestimación de todos sus motivos; Pedro Enrique , se adhirió a las impugnaciones de las demás defensas de los acusados afectados por dichos escritos, adhiriéndose igualmente a todos los recursos interpuestos por las restantes defensas excepto en lo referente a la solicitud de casación por quebrantamiento de forma planteada; Luis Manuel y Roberto , solicitó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, dándose por opuesto a los recursos formulados por las acusaciones en cuanto afecten a esta parte; Romeo , impugnó los recursos formalizados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, adhiriéndose al escrito de impugnación del acusado Carlos Antonio .

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de junio de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Cosme

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva previsto en el art. 851.3 L.E.Cr., se formula el primer motivo alegando que la sentencia impugnada "ha obviado por completo las tesis mantenidas por la defensa" y, en concreto, señala que el Tribunal a quo no ha respondido a la alegación efectuada relativa a la falta de acreditación del perjuicio para la Hacienda Pública que requieren los delitos por los que el acusado ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, cabe señalar que, como el propio recurrente reconoce, uno de los requisitos esenciales del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva consiste en que la pretensión oportunamente planteada por la parte y que no ha sido respondida por el Tribunal, debe tener naturaleza jurídica y no de hecho, siendo así que la existencia o no de perjuicio económico derivada de la actividad del acusado es manifiestamente una cuestión puramente fáctica, aunque su concurrencia o inexistencia tengan -naturalmente- las oportunas consecuencias jurídicas en el marco de la tipicidad del hecho que podrá plantearse por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., y que, en todo caso, también podrá ser objeto de un motivo casacional fundamentado en la presunción de inocencia cuando el interesado entienda que no existe prueba válida acreditativa de tal dato de hecho.

SEGUNDO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia, ahora correctamente, la indebida aplicación de los artículos 528 C.P. de 1.973 y 250 y 305 C.P. vigente por cuanto no ha quedado acreditado el perjuicio sufrido por la Hacienda Pública sosteniendo que no cabe hablar de delito de estafa ni contra la Hacienda Pública "si una sociedad emite una factura, la cobra, e ingresa el IVA en la Hacienda Pública y luego la Sociedad que recibe la factura pide la devolución de ese IVA o lo compensa, falta el elemento del perjuicio .....".

Lo que plantea el motivo es una mera hipótesis que no se compadece con la declaración de hechos probados que, dada la vía casacional, deben ser escrupulosamente respetados en todo su contenido, orden y significación. Y precisamente el Hecho Probado no declara lo que señala el recurrente, sino todo lo contrario, constatando la elaboración de facturas falsas por empresas que no tenían ninguna actividad y que respondían a servicios o actuaciones inexistentes, que se entregaban a otras entidades que obtenían cuantiosas devoluciones por el IVA de todo punto improcedentes, por lo que el perjuicio patrimonial que niega el motivo y que, efectivamente sufrió la Hacienda, es palmario.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 y 11 L.O.P.J. por haber sido violados los derechos de tutela judicial efectiva, proceso debido, proscripción de indefensión, y presunción de inocencia, todos ellos amparados en el art. 24 de la C.E., por, por aplicación indebida de lo establecido en el art. 14 de la C.E., pues mismos comportamientos han merecido la absolución de un acusado, y la condena de otro.

Todas estas vulneraciones de derecho constitucionales se reducen en el desarrollo del motivo a alegar la violación del derecho a la igualdad porque "a mismos comportamientos" se ha absuelto a Carlos Daniel , mientras que se ha condenado al recurrente.

Tampoco puede prosperar esta censura.

En primer lugar porque no se da la igualdad de situaciones que afirma el recurrente entre éste y el coimputado. La sentencia se cuida de poner de relieve las diferencias existentes entre uno y otro. Y asi, parte del hecho de que uno y otro como empleados de Don Mariano fueron interviniendo como socios constituyentes, administradores o apoderados. Concretamente como ya hemos visto, tanto a través de la pericial como de la documental analizada, ambos fueron socios constituyentes de las entidades Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., y Construcciones y Servicios Marbella S.A. y en concreto Cosme fue administrador de Prosenverg S.A. y de Nuevo Limonar S.A. y autorizado en cuentas corrientes de Central de Marketing y Gestión S.L., Marbella Marketing International S.L. y de Nevada properties International S.L.

Para a continuación diferenciar entre Cosme y Mariano , argumentando que no es admisible la tesis de que Cosme fuera ignorante de la trascendencia de sus actos limitándose a seguir las instrucciones de su jefe, el Sr. Don Mariano , dada su activa participación en las distintas operaciones de las sociedades emisoras de facturas desde su misma constitución. Así, ha reconocido su firma en escrituras de constitución de sociedades ya reiteradamente referidas, contratos (como el de arrendamiento de local del edificio Eden Roc de Marbella obrante al folio 10 del tomo III, o como la escritura de compraventa de un solar de la entidad Maygra S.A. a Nuevo Limonar S.A. en la que intervino como apoderado de esta), declaraciones tributarias y facturas (como las de Prosenverg S.A. a favor de Construcciones Ronda del año 1.988, folio 11- Ramo III) y aunque ha declarado en el plenario que era un administrador ficticio que se limitaba a firmar lo que se le decía, la mayor parte de veces en blanco, dada la confianza que tenía en su jefe para el que llevaba muchos años trabajando, es importante destacar que es reiterada su aparición en las distintas operaciones irregulares como representante de las sociedades ya descritas, de las que incluso dos de ellas (Prosenverg y Nuevo Limonar) tenían su domicilio social fijado en su vivienda particular, y su participación en dichas operaciones es principal, de tal manera que en los informes de la policía acerca de los movimientos de cuentas correspondientes a las distintas sociedades, consta que su intervención es continua y reiterada, ya que, por ejemplo, aparece como autorizado en las cuentas corrientes aperturadas en la Caja de Ahorros de Ronda, sucursal de Madrid, el 29 de febrero de 1.988, tal como consta en los folios 4.136 y ss. del tomo XV y en los folios 5.503 y ss. del tomo XIX, y firmó varios cheques contra dichas cuentas, folio 14 ramo III, cooperando por tanto de manera directa e imprescindible en la defraudación tributaria gestada mediante la emisión o simulación de facturas por parte de las entidades a las que representaba, en su condición de adminsitrador o apoderado, debiendo por tanto responder de la trascendencia de sus actos que no pueden ser justificados por un presunto error o ignorancia, y que se trata de una persona con sus condiciones intelectivas y volitivas intactas, que no puede eludir su responsabilidad, derivada de su colaboración, como hombre de confianza de Don Mariano , en el desarrollo de la actividad defraudatoria perpetrada.

El principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 C.E. impide la diferencia de trato en la aplicación de las normas entre situaciones idénticas o similares, lo que, a tenor de lo expuesto, no acaece en el caso presente.

En segundo lugar, y aunque a efectos de mera dialéctica se determinara una identidad de situaciones jurídicas, identificándose la actuación del Sr. Mariano con la del recurrente, se habría producido por parte del Tribunal sentenciador una errónea exculpación de aquél, pero no una equivocada condena de éste, pero no es admisible invocar el principio de igualdad con el fin de generalizar la errónea aplicación del Derecho.

CUARTO

De nuevo por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la inaplicación del art. 131 del Código Penal de 1.995, en relación a los delitos contra la Hacienda Pública, y art. 113 del Código Penal derogado en relación a los delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que como consecuencia de lo establecido en el art. 64 de la Ley General Tributaria, no es posible dirigir acusación por delitos contra la Hacienda Pública, pasado el plazo de cuatro años.

Debemos precisar que el recurrente solamente fue condenado "como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito contra la Hacienda Pública", como consecuencia de los hechos probados en el antecedente fáctico Segundo por su participación como representante legal de la entidad "Nuevo Limonar, S.A." en la compraventa de un solar al coacusado Pedro Enrique en su calidad de presidente y administrador de la entidad "Maygra, S.A.", de la que siguió una defraudación tributaria por impago de plusvalías de 16.629.967 de pesetas. Por el mismo delito fue condenado el citado Sr. Pedro Enrique como autor material del ilícito.

El motivo casacional en lo que al delito contra la Hacienda Pública se refiere se encuentra directamente relacionado al recurso de casación interpuesto por Pedro Enrique , por lo que será examinado al analizar dicho recurso.

QUINTO

La misma censura se formula seguidamente, pero esta vez aludiendo a la concurrencia de la prescripción delictiva sobre la base de la determinación del momento comisivo de los delitos de estafa y del delito contra la Hacienda por los que el ahora recurrente fue condenado.

Limitaremos el análisis a los dos delitos consumados de estafa por cooperador necesario y otro como cómplice del mismo delito en grado de tentativa, todos ellos calificados y sancionados como consecuencia de las defraudaciones (consumadas o intentadas) producidas a la Hacienda por las devoluciones fraudulentas del IVA generadas como consecuencia de la emisión falsaria de facturas a diferentes empresas que se pormenorizan en el "factum" y en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Como argumento esencial de la concurrencia de la prescripción de estos ilícitos de estafa, incardinados por el Tribunal a quo en el tipo delictivo del art. 528 C.P. de 1.973, consigna el motivo que el delito se consuma "cuando se solicita la devolución indebida del IVA o, en su caso, se obtiene la compensación".

Por su parte, la sentencia (folio 27), al tratar este punto, alude al criterio pacífico de que los delitos de estafa se consuman cuando se produce el desplazamiento patrimonial derivado del engaño imputable al sujeto activo del delito, lo que nos situaría en el día en que se obtuvo en cada caso la devolución indebida de las cuotas de IVA, que en la mayoría de los supuestos de hecho enjuiciados se produjo entre junio y julio de 1.990.

Este razonamiento es jurídicamente inatacable por cuanto la sola petición de devolución apoyada en las falsas facturas forma parte del iter delictivo como actividad encaminada a producir el error en quien recibe la solicitud y la documentación falsaria, de suerte que si la acción del agente se detuviera en ese instante podría hablarse de tentativa, pero en ningún caso de consumación, que tendrá lugar, en efecto, con el desplazamiento patrimonial realizado por la Hacienda como consecuencia de la acción engañosa y previa de quien solicita fraudulentamente la devolución.

SEXTO

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr., se alega finalmente la vulneración de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

El motivo, que expresamente reconoce estar condicionado a la estimación de los dos precedentes, debe ser rechazado por esa misma razón. En todo caso, la prescripción que se postula será tratada más adelante.

En otro orden de cosas, y aunque el recurrente no suscita la cuestión, cabría señalar que, en lo que se refiere a los delitos de estafa por los que fue condenado en la instancia, éstos constituirían un supuesto de continuidad delictiva, al concurrir en la plural actividad delictiva del acusado los presupuestos y requisitos previstos en el art. 74.1 C.P. para configurar esta figura. Pero no teniendo repercusión en la consecuencia penológica, la falta de practicidad de la modificación de la calificación jurídica resulta palmaria por lo que no se alterará la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador.

RECURSO DE Pedro Enrique

SEPTIMO

Este acusado fue condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 349 C.P. de 1.973 en su redacción de la Ley Orgánica 2/85, de 29 de abril, a las penas de diez meses de prisión menor y multa de 17.000.000 de pesetas. El fallo trae causa de la defraudación tributaria de 16.629.967 pesetas cometida por el ahora recurrente mediante la elusión de la plusvalía resultante de la operación de venta de un solar que se describe en el Hecho Probado segundo.

Por los mismos hechos fue condenado también Cosme como cooperador necesario y, asimismo, el Inspector de Tributos Romeo por el mismo grado de participación.

El precepto penal vigente al momento de los hechos sancionaba al que "defraudare a la Hacienda Estatal, autonómica o local eludiendo el pago de tributos ... siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 5.000.000 de pesetas .....", que es exactamente la conducta declarada probada en la sentencia.

Cuando se celebró el juicio y se dictó la sentencia, estaba en vigor el Código Penal de 1.995 en cuyo art. 305 se sancionaba la misma conducta, pero elevando la cuantía de la defraudación a partir de los quince millones de pesetas, lo que incardinaba el hecho enjuiciado en este precepto, si bien el Tribunal aplicó el anterior por ser más favorable.

Sin embargo, entre la sentencia de instancia y el día de hoy, ha entrado en vigor, el 1 de octubre de 2.004, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que declara punible la misma conducta cuando la cantidad defraudada exceda de 120.000 euros. Esta modificación supone que en el momento presente resultan atípicos los hechos declarados probados al no concurrir el elemento cuantitativo del delito, que, en el caso de autos no superaba la cuantía mínima citada, ya que ésta fue de 99.948,11 euros.

El principio de la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, que se fundamenta en una interpretación a "contrario sensu" del art. 9.3 de la Constitución (véanse SS. Tribunal Constitucional de 2 de mayo de 1.981, y de 29 de octubre de 1.986, entre otras), y que aparece expresamente reconocido en el art. 4.2 C.P., obliga a aplicar la Ley más benigna incluso cuando ya hubiera recaido sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, con mucha más razón cuando la sentencia condenatoria no ha adquirido firmeza, y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia en este particular, y absolviendo en la segunda sentencia que dictemos al recurrente del delito contra la Hacienda Pública.

Naturalmente este pronunciamiento absolutorio se extiende a los dos coacusados que fueron condenados como coautores por cooperación necesaria en la comisión del delito que hoy no lo es.

RECURSO DE Carlos Antonio

OCTAVO

El primer motivo formulado por este acusado alega la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. Afirma el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo que acredite la realidad de los hechos que se le imputan, mientras que, por el contrario, existe suficiente prueba de descargo que excluyen la tipicidad de la conducta del acusado.

En síntesis, al acusado ahora recurrente se le condenó como autor de un delito de estafa continuada de los arts. 528 y 529.7º muy cualificada del C.P. de 1.973, como consecuencia de que según los Hechos Probados, en su calidad de administrador único de las sociedades "Montealmádena, S.A." y "Sohail Fuengirola, S.A." obtuvo de la Hacienda Pública la devolución de cuotas del IVA justificadas en facturas falsas emitidas por la entidad "Central de Marketing y Gestión, S.L.", de hecho propiedad del fallecido Mariano y en la que intervenía el coacusado Cosme . La factura recibida por la entidad "Montealmádena, S.A.", lo fue en 1.989, por importe de 224.000.000 ptas., que la incluyó en su IVA y obtuvo en 17 de julio de 1.990 la devolución de 24.000.000 ptas. por parte de la Hacienda Pública correspondientes al IVA de dicha factura. La misma "Central de Marketing y Gestión, S.L." emitió otra factura por otros 224.000.000 ptas., recibida por "Sohail Fuengirola S.A.", que obtuvo también el 17 de julio de 1.990, la devolución de las cutoas del IVA por un total de 24.000.000 ptas. correspondientes a dicha factura.

Ambas facturas respondían falsamente a estudios geológicos y geotécnicos que le hubieran sido encargados por el ahora recurrente al Sr. Mariano .

Contra lo que sostiene el motivo de casación, la actividad probatoria desarrollada con todas las garantías en el Juicio Oral, ha sido abundante, variada y racionalmente valorada por el Tribunal en sentido incriminatorio, como se advierte al examinar la motivación fáctica que consigna la sentencia en su Fundamento Jurídico Noveno en el que describe, argumenta y razona los elementos probatorios en los que ha formado su convicción sobre los hechos y la participación en los mismos del acusado, y, en concreto, para determinar que la empresa emisora de las facturas no realizó ninguno de los trabajos que justificaban las mismas. Así, los jueces de instancia, enfatizan el hecho probado de que "Central de Marketing y Gestión, S.L." era una entidad ficticia que no desarrollaba actividad mercantil alguna (como el resto de las empresas constituidas a instancia de D. Mariano que se mencionan en la sentencia), dato éste que se acredita con las pruebas testificales y documentales que se examinan en el Fundamento Jurídico Tercero, ni tiene empleados, ni consumo de teléfono o electricidad en su sede social, ni aparece en la Base de Datos de la Seguridad Social, a pesar de lo cual, según prueba pericial, la mencionada entidad que suministró las facturas al acusado, facturó 446.765.000 ptas. en el año 1.988 y 954.937.000 en 1.989.

Partiendo de este dato, la sentencia (F. 66 y 67) valora las pruebas periciales y documentales practicadas, precisando que el perito Sr. Darío , en relación con las empresas de Carlos Antonio , resaltó la discrepancia existente entre las declaraciones tributarias de operaciones realizadas con terceros de las entidades Montealmádena y Sohail (que constan en los documentos 23 y 24, respectivamente, del anexo II de la querella) en el sentido de que recepcionaron cada una de ellas una factura de Central de Marketing y Gestión S.L. por importe de 224.000.000 de pesetas, mientras que la entidad que constaba como emisora de las facutras no declaró haber recibido dichas cantidades, lo que dado el perfil tributario de dicha entidad, ya analizado anteriormente, indica el elemento de riesgo de dichas operaciones, que resultaron inexistentes. Los estudios geotécnicos y geológicos llevados a cabo, supuestamente, por Mariano no han sido acreditados documentalmente, a pesar de que de haberse realizado sería por escrito y no consta que se visaran por el Colegio de Ingenieros de Caminos y tampoco las gestiones urbanísticas supuestamente realizadas por el Sr. Romeo , han sido objeto de prueba alguna, toda vez que no consta informe ni ningún otro dato revelador de la participación de dicho señor en ese tipo de gestiones, que justifique en modo alguno la facturación emitida a Montealmádena S.A. ni a Sohail Fuengirola S.A. Debemos destacar los informes periciales del Arquitecto Don Ricardo y del ingeniero de Minas Don Alonso , obrantes a los folios 234 y siguientes del ramo 7-G, Tomo I, que en el acto del juicio los ratificaron, y pusieron de manifiesto que examinaron los terrenos de UA-1 en Benalmádena y UPPO-7 en Fuengirola, destacando Don Ricardo que los costes de gestión aportados son ficticios, ya que los costes técnicos están baremados y responden al contrato que tenga cada gestor y que tras contactar con los Ayuntamientos de Benalmádena y Fuengirola se le informó que en aquél fue Felipe con un letrado el que realizó las gestiones y en este, se llevaron a cabo entre el Sr. Felipe y un arquitecto municipal. Mariano no aparece en ninguno de los documentos representados por el Sr. Felipe en el Ayuntamiento ni en ninguna reunión sobre estas gestiones.

Por consiguiente, nada empece la conclusión a que llega la Sala de instancia tras la valoración del elenco probatorio, al establecer que los datos analizados reflejan que las facturas declaradas emitidas por la sociedad Central de Marketing y Gestión S.L. (sin trabajadores, sin actividad mercantil, etc....), respecto de las que no hay ni rastro de los trabajos que las justifiquen, ni de los medios de pago acreditativos de su abono, no responden a servicios reales sino que son ficticias y por tanto son indebidas las devoluciones de las cuotas de IVA incorporadas a las mismas. El motivo debe ser desestimado, porque lo que no cabe en el trámite casacional es sustituir el resultado valorativo del Tribunal sentenciador por el que ofrece la parte recurrente, máxime cuando se quiere dar prevalencia a éste en base a determinados fragmentos de las numerosas pruebas practicadas pero se omiten el resto de los elementos probatorios inculpatorios y la valoración unitaria efectuada en la instancia que de ninguna manera puede tacharse de irracional, opuesta a las máximas de la lógica o del recto criterio, y a las reglas de la experiencia.

NOVENO

En base al art. 849.2º L.E.Cr., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. A tal efecto señala el Informe emitido por D. Lorenzo en su condición de funcionario de la Dirección General de Subinspección Territorial y Asesoría del Director General en técnicas de investigación de fraudes mediante facturas falsas, pero lo cierto es que éste en nada contradice los hechos que se declaran probados, sino que por el contrario, su contenido se traslada fielmente a la sentencia impugnada, como consta en los folios 37 a 39 y 67 y, desde luego, no acredita en modo alguno que las facturas emitidas por "Central de Marketing y Gestión, S.L." respondieran a servicios prestados por ésta a las entidades receptoras de las mismas.

Aporta también como documentos los Informes elaborados por los Sres. Rogelio y Fermín , de los que nada desarrolla en particular, así como los realizados por los Sres. Ricardo e Alonso a nombre de la Agencia Tributaria, respecto de los cuales debe subrayarse que la sentencia también los recoge, pero que tampoco contradicen los hechos declarados probados y que los mismos son incorporados a la sentencia y asumidos por el Tribunal sentenciador (F. 67 y 68 de la sentencia).

Señala también otra serie de documentos, que el propio recurrente califica como "declaraciones y resoluciones", pero éstos, o no ostentan la condición de documentos al ser manifestaciones personales documentadas, es decir, pruebas de carácter personal, no pruebas genuinamente documentales como requiere el art. 849.2º L.E.Cr., o carecen de capacidad para acreditar por su sola y simple literalidad ninguna equivocación en relación a los presupuestos fácticos determinados por el Tribunal y que resulten relevantes para la calificación jurídica de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El tercer motivo alega la violación del art. 24.2 C.E. "al haberse vulnerado las garantías procesales previstas en dicho precepto legal". Se refiere al hecho de no haberle dado traslado de la querella contra el hoy recurrente en el momento de su presentación y admisión a trámite, precisando que la querella presentada por la Abogacía del Estado lo fue el 20 de mayo de 1.995, y se notificó al querellado el 5 de marzo de 1.996, violándose de este modo el art. 118.2 L.E.Cr. al no haberse puesto en conocimiento de forma inmediata la admisión de la querella, lo que conllevaría la violación del derecho a ser informado de la acusación como garantía formal del derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 C.E.

Sin embargo, el retraso en la notificación de la querella estuvo justificado por el hecho de que simultáneamente a su admisión por la Autoridad Judicial, ésta decretó el secreto de las actuaciones al amparo del art. 302 L.E.Cr. en base a la apreciada necesidad de practicar determinadas investigaciones que se encomiendan a la Policía Judicial que justificaban la demora en dar traslado de la querella, del mismo modo que acontece en los supuestos en que la "notitia criminis" recibida por el juez hace precisa la adopción de medidas de investigación como la intervención telefónica del denunciado o querellado que, natural y lógicamente, no debe ser conocida por el mismo hasta tanto no concluya esa línea de investigación sobre el ilícito denunciado e investigado, como garantía de que esa investigación controlada por el juez no será perturbada o inutilizada por el sujeto investigado mediante la destrucción de pruebas, elaboración de otras a su conveniencia, etc.

En este sentido, la incompatibilidad entre el art. 118 L.E.Cr. y 302 del mismo Cuerpo Legal, resulta palmaria, y la prevalencia del último aparece como manifiestamente lógica y razonable siempre que no se trate de una resolución arbtiraria o infundada.

Por lo demás, la esencia del art. 118 L.E.Cr. es la de evitar la indefensión del imputado, debiendo reiterar aquí que dicha situación no se produce por la mera irregularidad formal, sino que tendrá lugar cuando esa deficiencia formal haya generado un menoscabo real, efectivo y verificado del derecho a la defensa o, como expresa el Tribunal Constitucional, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.T.C. 145/90, 160/93 y 366/93), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, es decir, ese menoscabo real y efectivo al derecho a la defensa (SS.T.S. 1913/94, de 3 de noviembre y 12 de diciembre de 1.996, entre muchas más). Y es claro que esta situación de material y real indefensión no la ha sufrido el recurrente, quien, según reflejan las actuaciones, tuvo conocimiento oportuno de la acusación de que era objeto y pudo defenderse de la misma con plena y absoluta libertad como lo evidencia el propio procedimiento y la actividad procesal desarrollada por aquél.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOPRIMERO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. se aduce infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los artículos 528 y 529.7º C.P. (de 1.973) e inaplicado el art. 68 del mismo. Alega el motivo que no concurre ninguno de los requisitos exigidos para el delito de estafa, según constante y pacífica jurisprudencia.

Pues bien, la sentencia recoge al inicio de su motivación jurídica los elementos que la doctrina de esta Sala requiere para la integración del ilícito, citando como referencia la STS de 11 de junio de 2.001, según la cual "para la consumación del delito de estafa del artículo 528 del Código Penal de 1.973, hoy artículo 248 del nuevo Código Penal, se precisa: 1º. Como elemento configurador, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea sus modalidades en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; tal engaño ha de mostrarse como originador o productor de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio en el agente, determinantes del desplazamiento patrimonial que lo subsigue -S. 12-11-1990, que a su vez cita otras-; este engaño, en definitiva, implica deslealtad y abuso de confianza -S.16-12-92-. 2º. El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico; es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida; ese ánimo de lucro coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña; a través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, va encaminada a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución de patrimonio una vez comprobada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por aquél error" -S. citada de 16-10-92-. Asimismo el T.S. ha reiterado que: "tiene declarado esta Sala -Cfr. sentencias de 26 de abril de 2.000 y 23 de abril de 1.997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1º.- Un engaño precedente o concurrente; 2º.- Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3º.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4º.- Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5º.- Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y, 6º.- Animo de lucro.

A partir de esta exposición, la declaración de hechos probados se constituye en la piedra angular para determinar si el relato histórico contiene todos y cada uno de estos componentes, debiendo insistirse que esta labor debe realizarse con la única y exclusiva referencia de los datos del "factum" y no a otra versión que no respete escrupulosamente la declaración probatoria. Y, ciertamente el recurrente violenta y contradice la misma al elaborar su argumentación en base a elementos de hecho que no figuran en aquélla, lo que ya sería suficiente para desestimar el motivo, según autoriza el art. 884.3 L.E.Cr.

Consta como hecho probado que la sociedad "Montealmádena, S.A." cuyo administrador único es el acusado recibió de "Central de Marketing y Gestión, S.L.", una factura por importe de 224.000.000 ptas. en 1.989, que la incluyó en su IVA soportado, y obtuvo el 17 de julio de 1.990, la devolución de Hacienda de 24.000.000 ptas. correspondiente a dicha factura. La segunda factura fue emitida también por "Central de Marketing y Gestión, S.L." por importe de otros 224.000.000 ptas y fue entregada a la entidad "Sohail Fuengirola, S.A.", cuyo administrador único también es el acusado, que obtuvo el mismo 17 de julio de 1.990 la devolución de la cuota del IVA correspondiente a la misma por un total de otros 24.000.000 ptas.

Se declara también probado que las dos facturas recibidas por las empresas del acusado no correspondían a trabajos y servicios ejecutados por la empresa emisora de las mismas, y no consta que esas supuestas actividades que justificaban las facturas hubieran sido realizados por alguna otra empresa del fallecido Sr. Mariano .

La empresa emisora de las facturas "relativas a operaciones inexistenes", forman parte del grupo de sociedades constituidas por el fallecido Mariano y que, según el "factum", carecían de actividad y carecían de empleados o trabajadores.

Consta asimismo que, tras la solicitud a la Hacienda en base a tales facturas, se recibieron un total de 48.000.000 de ptas.

No puede ser puesta en duda la realidad del engaño precedente constituido por las facturas falsas que generan el error del sujeto pasivo a efectuar el acto de disposición patrimonial y producen el enriquecimiento del agente paralelo a la desposesión patrimonial propia y, desde luego, no cabe discusión alguna respecto del ánimo de lucro -económico- que guiaba toda la actividad del sujeto activo.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código Penal de 1.995, inaplicación del art. 131 y errónea interpretación del art. 132 del mismo Texto Legal. Este conjunto de invocaciones fundamenta la pretensión que se expone en el motivo y que consiste en que los hechos que se imputaban a Don Carlos Antonio se encuentran prescritos por haber transcurrido el plazo de cinco años que establece el Código Penal para su persecución y ello motivado porque se debe considerar que el momento en que el procedimiento se dirige contra el acusado es el 5 de marzo de 1.996, cuando es citado a declarar en calidad de imputado, y no por el simple hecho de haberse admitido la querella presentada por el Abogado del Estado al haber faltado la "imprescindible valoración" que se exige al Instructor, la cual se lleva a cabo tras la práctica de la única diligencia acordada, reiterando que es "imposible" admitir que el momento en que el procedimiento se dirige contra Don Carlos Antonio es con la presentación de la querella o con su admisión a trámite, pues de la misma no se le da traslado en ese momento, e incluso durante la realización de la única diligencia acordada por el Instructor, presta declaración ante los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en calidad de testigo, al no habérsele comunicado otra cosa, ni decirle que podía prestar declaración asistido de Letrado, que hubiera sido lo correcto si hubiera tenido otra consideración distinta a la de testigo.

De otra parte, la inocuidad de la invocación a una supuestamente incorrecta inaplicación del Código de 1.995 que devendría de las Disposiciones Transitorias que refiere el motivo, se evidencia cuando el mismo recurrente reconoce que resulta indiferente al objeto de la prescripción que fundamenta el motivo que los hechos se califiquen como delito contra la Hacienda Pública (art. 305 C.P. vigente) o como delito de estafa (art. 528 C.P. anterior).

El recurrente sustenta su afirmación de la prescripción del delito en dos argumentos. En el primero, el recurrente se basa en que el "día ad quem" del período prescriptivo de cinco años es, en el caso presente, el día 5 de marzo de 1.996, que identifica con el momento en que el procedimiento se dirige contra el querellado, y que fue el día en que se le notifica la querella y se le cita a declarar como imputado, y no el día en el que se presentó la querella en el juzgado contra el acusado (25 de mayo de 1.995).

El argumento no puede ser admitido. La doctrina jurisprudencial de esta Sala es pacífica y constante al establecer que el "dies ad quem" que interrumpe la prescripción es el día en el que se formula la querella en la que aparezca la imputación por un determinado delito según los hechos que se exponen y aparezcan también identificadas las personas a quienes se imputa el mismo, incluso cuando éstos no aparecen nominativamente designados, pero se aportan los datos suficientes para su identificación. La sentencia recoge el sólido criterio jurisprudencial y cita la STS de 6 de noviembre de 2.000 destacando que por razones de seguridad jurídica lo procedente es mantener en esta materia la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya muy consolidada (sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1.994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1.997, 25 de enero de 1.999, 9, 16 y 26 de julio de 1.999, entre otras), que estima que para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito de que se trate.

Invoca también el Tribunal a quo, con pleno acierto, la STS de 26 de julio de 1.999, según la cual, esta Sala de casación estimó correcta la posición que adoptó la sentencia recurrida en cuanto que consideró que la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación, por parte del Ministerio Fiscal en el Juzgado de Guardia. En efecto, la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación: véase la Sentencia de 25.1.94, de esta Sala, caso Ruano), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable. Como ocurre también cuando un imputado o testigo en su declaración implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las actuaciones, poniendo en conocimiento del jzugado un determinado comportamiento punible, pues desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesidad de ulterior resolución judicial, ya queda interrumpida la prescripción. Véanse en este sentido las sentencias de esta Sala de 30.12.97, 9.7.99, 16.7.99 y 4.6.97. Dice esta última en su Fundamento de Derecho 1º: "La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos", añadiendo después que "no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga".

En el mismo sentido, la STS de 4 de febrero de 2.003, insiste en que ésta es la línea de la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. Así la S.T.S. 492/01, con cita de las precedentes, entre otras, 04/06 y 30/12/97, 09, 16 y 26/07/99, o 06/11/00, señala que "la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite", añadiendo que lo que pueda ocurrir después de la interrupción, "aunque se trate de una dilación importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa interrupción anterior quede sin su eficacia propia". Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona. El recurrente cita otra Jurisprudencia relativa a cuando debe entenderse que la persona frente a la que se dirige el procedimiento está suficientemente concretada, teniendo en cuenta las diversas formas en que puede realizarse una imputación, pero no es este el caso cuando la denuncia inicial se dirige específicamente frente al ahora recurrente.

Por su parte, la STS de 5 de febrero de 2.003 aborda también la cuestión del efecto interruptivo de la querella y reitera que la denuncia o querella la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento (Sentencia de 26 de julio de 1999), si en las mismas aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación: véase la Sentencia de 25-1-1994, de esta Sala), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento se está dirigiendo contra el culpable. Véanse en este sentido las Sentencias de esta Sala de 30-12-1997, 9-7-1999, 16-7-1999 y 4-6-1997. Dice esta última en su fundamento de derecho 1º: «La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos», añadiendo después que «no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde, mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga».

En definitiva, la querella que en el caso presente se formuló ante el Juzgado el 25 de mayo de 1.995, según el Hecho Probado, interrumipó en ese momento la prescripción. Queda ahora por determinar el "dies a quo" en que se inicia el período legal prescriptivo. El recurrente dice que el delito se consuma cuando se presenta la declaración a Hacienda con la solicitud falsaria de devolución del IVA y no cuando se produce, efectivamente, la fraudulenta devolución dineraria. Pero esta tesis ha sido deshechada por la doctrina de esta Sala, que, al examinar el inicio de la prescripción en delito de esta naturaleza, mantiene que la primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión "desde el día en que se hubiese cometido el delito" (art. 114.1º Código Penal 1973) o de la equivalente "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, llegándose a la conclusión de que ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico (STS de 9 de julio de 1.999).

En conclusión, no habiendo transcurrido el plazo legalmente previsto de 5 años para la prescripción del delito desde la comisión de éste en 17 de julio de 1.990, hasta que el procedimiento se dirigió contra el acusado, el 5 de mayo de 1.995, no ha existido prescripción.

DECIMOTERCERO

Un segundo submotivo se añade al anterior, siempre en defensa de la prescripción propugnada por el recurrente. Ahora se invoca el art. 64 de la Ley 1/98, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías del Contribuyente, que establece la prescripción de la obligación tributaria en cuatro años y ello -sostiene el motivo- supondría la "desaparición del bien jurídico protegido por la norma penal, "puesto que la subsistencia de la deuda tributaria constituye una condición o exigencia para la sanción o punibilidad del ilícito penal" y la conducta resulta atípica.

La doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala de casación la recoge fielmente la Audiencia invocando las sentencias de esta Sala de 6 de noviembre de 2.000, 10 de octubre de 2.001 y 30 de octubre de 2.001, según las cuales el delito mediante el que se defrauda a la Hacienda no se entiende modificado por la Ley 1/1.998 y, en concreto por su art. 64, en lo que a la prescripción se refiere. El Tribunal de instancia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, examina el art. 64 de la citada Ley 1/98 de 26 de febrero, y la incidencia de este precepto a efectos de la prescripción, en cuanto establece un plazo de prescripción de cuatro años para la acción de la Hacienda Pública dirigida a exigir el pago de las deudas tributarias, pues al integrarse dicha norma tributaria en la norma penal parcialmente en blanco que tipifica el delito fiscal, resulta de aplicación retoactiva -y de oficio (art. 2.2 del Código Penal)- en lo que fuere favorable al reo. Y declara que ha de estimarse que dicha norma no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa, en razón de su mayor gravedad. Por otra parte tampoco cabe estimar que la extinción de la obligación tributaria por prescripción pudiese determinar la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pues la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión tipica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria. Por último tampoco cabría considerar la aplicación analógica de la excusa absolutoria de regularización tributaria, pues la aplicación de una norma por analogía requiere que concurra identidad de razón (art. 4.1 del Código Civil) y es claro que las razones de utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularización tributaria -el favorecimiento o promoción del pago voluntario- no concurren cuando la extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente ....", descartando, por consiguiente la eventual aplicación retroactiva de un plazo de prescripción más breve.

No menos relevancia tiene la también citada STS de 30 de octubre de 2.001, la cual reitera el criterio de que la extinción de la obligación tributaria por prescripción, no puede determinar la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, e insiste en la declaración de la independencia de ambos plazos de prescripción, matizando a continuación que en la vía administrativa los plazos de prescripción, a tenor del art. 66 de la L.G.T., se interrumpen por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo devengado por cada hecho imponible, e incluso por la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador, que deberá naturalmente paralizarse en caso de pasar el tanto de culpa a los Tribunales, de forma que tal interrupción de la prescripción administrativa, es ajena a la penal, por el principio de independencia de ambas clases de infracciones y sus resortes interruptores. Y concluye señalando que, estando en vigor la acción penal para perseguir el delito, no puede hablarse de incidencia alguna en esta materia de la Ley 1/98 ya que respecto al plazo de prescripción, lo marca la norma penal en el artículo 131 del C.P. y este plazo no se encuentra derogado por la Ley 1/98, por lo que al haberse perseguido el delito antes del transcurso de cinco años, "mediante la apertura de las correspondientes diligencias penales, que interrumpieron la prescripción y las actuaciones inspectoras de la Administración se incoaron cuando la Administración no contaba con todos los elementos necesarios para su configuración, pero estaba vigente el delito para poder ser perseguido, toda vez que tales datos quedaron puestos de manifiesto una vez que la investigación procesal fue avanzando, lo que ocurre, en definitiva, con cualquier delito que se denuncia antes del transcurso de la prescripción delictiva, con tal que dicho mecanismo tenga los elementos necesarios para indiciariamente poner de manifiesto la presunta comisión criminal, pero no la entera comprobación de todos los datos integradores de sus requisitos legales, datos éstos que resultan precisamente de la instrucción criminal".

El mismo criterio sobre la incidencia del art. 64 de la Ley 1/98 en la prescripción penal se mantiene en otras resoluciones más recientes, como en la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2.003, y la de 21 de marzo de 2.003, la primera de las cuales se pronuncia sobre la "atipicidad sobrevenida" del delito fiscal por la supuesta prescripción de la deuda, señalando que "tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria".

En el momento de realizarse la acción típica el delito quedó consumado, concurriendo todos los elementos exigibles para el nacimiento de la responsabilidad penal. A partir de ahí la extinción de la responsabilidad penal se producirá por las causas legalmente establecidas, sin que el plazo de prescripción de las obligaciones civiles o fiscales determine el plazo de extinción de la responsabilidad penal.

Es claro que el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida, por ejemplo, se determina por lo establecido en el art 131 del Código Penal de 1995, y no por el plazo de prescripción civil del negocio jurídico del cual derive la obligación de entregar o devolver lo recibido (STS 15 de julio de 2002).

Esta sentencia de 15 de julio de 2002 amplía la argumentación, exponiendo las razones por lo que esta tesis de la extinción de la responsabilidad penal por delito fiscal a los cuatro años no puede ser acogida.

La primera, de carácter formal, es que la prescripción de los delitos es materia que regula el Código Penal , que no fue modificado al aprobarse la Ley 1/1998; y que la obviedad de la divergencia que introducía en el tratamiento de las dos dimensiones -fiscal y penal- del asunto impide pensar en un posible descuido del legislador. A esto debe añadirse que la convivencia de ambas regulaciones no plantea ninguna antinomia de orden legal y tampoco una contradicción en el plano de los principios, que, de darse, serían intolerables desde el punto de vista de la necesaria coherencia del ordenamiento. Por lo demás, no es el único caso de divergencia en el tratamiento penal y extrapenal de la prescripción. Así, es un ejemplo entre otros que podrían aducirse, cabe pensar en el caso de un administrador que hubiera hecho suyas las rentas que tendría que abonar a su principal, quien, imposibilitado para reclamarlas pasados cinco años, en razón de la prescripción (art. 1966 CC), podría, no obstante, denunciar la apropiación indebida e, incluso, obtener el resarcimiento en vía criminal (con apoyo en las previsiones de los arts. 252, 249, 250 y 131 CP). En segundo término, y en relación a la alegación del recurrente sobre la pretendida desaparición del bien jurídico protegido por la norma penal, debe recordarse que existe una perfecta compatibilidad, desde la perspectiva del bien jurídico, entre la opción representada por la renuncia estatal a investigar y perseguir los incumplimientos de índole tributaria una vez transcurridos cuatro años, y la decisión de mantener operativa la respuesta penal más allá de ese plazo.

En efecto, la primera puede explicarse muy bien en virtud de criterios meramente pragmáticos, de logística recaudatoria, es decir, de rentabilidad exclusivamente económica, como el representado por la necesidad de optimizar los limitados recursos de la Administración tributaria, concentrando su uso en un determinado lapso de tiempo. En tanto que la segunda trae su justificación de la necesidad de conferir un plus de protección a los importantes valores constitucionales en juego en la materia, cuya proyección no se agota sino que trasciende la significación estrictamente dineraria del tributo. En efecto, lo que da fundamento a la imposición de las obligaciones fiscales es el principio de solidaridad en la contribución al sostenimiento de las cargas públicas (art. 31.1 CE) - estrechamente conectado a los de igualdad y justicia (TC SS 27/1981, 19/1987 y 46/2000)-, de cuya efectividad depende la dimensión «social» del Estado que proclama la Constitución (art. 1); es decir, todo el conjunto de prestaciones, necesarias para hacer frente a apremiantes necesidades sociales. De ahí que la materialización de esa relevante dimensión estatal resulte gravísimamente obstaculizada por conductas tan lesivas para los intereses comunes y de tan profunda significación antisocial como las que son objeto de persecución en esta causa.

De este modo, producida la prescripción de la deuda tributaria, de ella no se sigue en absoluto como efecto necesario la automática desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Y, así, la asimilación del uno al otro de los dos plazos en presencia, no está jurídicamente impuesta por ninguna norma, sino que, por el contrario, resulta impedida por el vigente régimen legal diferenciado, que cuenta, además, con el alto fundamento que se ha dicho. Y tampoco puede argumentarse con la atipicidad de la acción, puesto que la realización de la conducta típica con toda su eficacia ofensiva en los dos aludidos planos, ya se habría producido en el último momento hábil para realizar el pago del tributo (TS SS 26 Jul. 1999 y 6 Nov. 2000). Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado en su integridad.

DECIMOCUARTO

Finalmente se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr. por consignarse en la declaración de Hechos Probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Estos estarían constituidos por las expresiones que consigna el recurrente y que figuran en los hechos probados al decir respecto de Montealmádena, S.A. que "esta sociedad declaró haber recibido en el año 1.989 una factura a nombre de la entidad Central de Marketing y Gestión, S.L., por importe de 224.000.000 de pesetas, relativa a operaciones inexistentes" [...] "esta sociedad fue inspeccionada por el Inspector de Hacienda, Romeo , que extendió actas de comprobado y conforme, a pesar de que la facturación era irreal o ficticia", y posteriormente al referirse a Sohail Fuengirola, S.A. señala que "el inspector de Hacienda Romeo , llevó a cabo la inspección de dicha sociedad y extendió actas de comprobado y conforme, a pesar de la irregularidad de la devolución de cuotas del IVA referida". También que al referirse a Don Romeo y sus relaciones con distintas empresas, al hablar de lo ocurrido con Montealmádena, S.A. y Sohail Fuengirola, S.A. establece que "el día 11 de marzo de 1.992, Romeo extendió sendas actas definitivas de Inspección de "comprobado y conforme" en el IVA del período 88-90, contribuyendo así a la ocultación de la referida defraudación tributaria".

Como el motivo mismo reconoce, el vicio de predeterminación del fallo requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal enjuiciado por la sentencia, b) que las incorrectas expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas por resultar además impropias del lenguaje más común, c) que las repetidas frases o palabras tengan un manifiesto valor causal respecto del fallo, y d) que suprimidas las expresiones o los conceptos expresamente predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna para sostener el fallo condenatorio.

En el caso examinado, y al margen de que la última frase consignada por el recurrente no figura en la declaración de Hechos Probados, sino en la fundamentación jurídica de la sentencia, debemos decir que los que se citan no constituyen conceptos jurídicos que se utilicen para eludir la motivación jurídica de la sentencia, ni tampoco sustituyen los hechos por su significación jurídico- penal anticipando así el sentido del fallo, sino que simplemente configuran una forma de describir unos hechos y unas conductas que, utilizando unos términos y unas expresiones que no están reservadas a los profesionales del foro, sino que son propios del lenguaje común del grupo social y, desde luego, puede afirmarse que las expresiones que se señalan como predeterminantes, si se suprimiesen del relato fáctico, no dejarían a éste sin contenido para efectuar la subsunción y el correspondiente pronunciamiento condenatorio, dada la abundancia de datos fácticos que sustentan la calificación jurídica de los hechos.

RECURSO DE Inocencio

DECIMOQUINTO

El primer motivo que formula este acusado denuncia la infracción del derecho a un proceso con garantías, derecho a la defensa, proscripción de indefensión y falta de motivación, tutelados en el art. 24 de la Constitución en relación al Auto que en su día decretó el secreto sumarial y las resoluciones que decretaron su prórroga.

Esta censura ya había sido desestimada por el Tribunal sentenciador en el trámite de cuestiones previas por Auto de 3 de abril de 2.001, pero ello no satisface al recurrente, que reitera ahora el reproche anudándolo a la indefensión que dice haber padecido como consecuencia de la decisión adoptada por el Juez de Instrucción, aludiendo también a la falta de motivación del Auto dictado por éste.

En esencia, se trata del mismo reproche articulado por el anterior recurrente.

Al margen de lo que al respecto ha quedado consignado, cabe señalar que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en diferentes sentencias, entre las que destaca la de 7 de diciembre de 1.996 que se pronunció en el llamado "Caso Nécora" y en la que decíamos que la ley 53/1978, de 4 de diciembre, impulsó una instrucción judicial contradictoria, desde su inicio, modificando los artículos 118 y 302 L.E.Cr., de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. Nace así en nuestro Derecho Procesal Penal, en garantía del sujeto pasivo, el concepto de imputación que la jurisprudencia del T.C. ha precisado en el sentido de que ha de haber al respecto una actuación del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción, "pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral" (sentencias 186/90 y 121/95). Ha de haber un filtro judicial para la adquisición de la cualidad de sujeto pasivo del proceso penal en este momento en que aparece por primera vez implicada una persona determinada como posible responsable criminal. A la denuncia, querella u otra actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito ha de acompañar alguna resolución judicial que confiera oficialmente tal caracter al sujeto contra el que se dirigen. La admisión a trámite de la denuncia o querella, o simplemente la citación para declarar en calidad de posibles responsables por algún delito cuando los cargos aparecen en cualquier otra diligencia, sirven para conferir esa cualidad de imputado judicial, lo que desde ese momento obliga al instructor a que ello sea puesto "inmediatamente" en conocimiento de la persona contra la que se dirige.

Claro es que, como antes se ha dicho, puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, lo que se revela particularmente necesario cuando se trata de delitos cometidos por bandas organizadas como sucede con el tráfico de drogas en sus iniciales distribuciones, y ello lo permite nuestra Ley procesal por lo dispuesto en el art. 302 según el texto que le dio la misma Ley citada, la 53/1.978. Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por un tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre-) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118.

Queda claro, por consiguiente, que el Auto declarativo del secreto del sumario es una medida legítima y legal que, por sí sola, no quebranta el derecho de defensa del justiciable. Otra cosa es que la resolución en cuestión se haya adoptado de forma arbitraria, caprichosa o absurda, lo que supondría la nulidad de la misma pues la potestad que la Ley confiere al Juez debe ejercitarse en todo caso de manera racional, proporcionada a la situación, y razonablemente asumida, lo que conlleva la necesidad de una motivación que, por mínima que sea, permita apreciar la ausencia de la arbitrariedad. En este sentido se puede admitir que la justificación de la resolución que expone el Juez instructor sea parca, incluso lacónica, pero no inexistente, por cuanto la medida se adopta para el esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y personas intervinientes, mediante la realización de determinadas actividades de investigación que no deben ser conocidas por los querellados por razones obvias.

En todo caso, se trataría de una grave irregularidad procesal, y ello requiere examinar el alcance de la misma, es decir, determinar si esa eventual anomalía procesal ha generado una situación de auténtica indefensión en el recurrente, como éste afirma y que constituye el núcleo del motivo. Pues bien, lo que resulta patente es que no ha existido una situación de indefensión material que es la que conculca el derecho constitucional a la defensa, que únicamente se produce si se verifica la realidad de un menoscabo verdadero y efectivo menoscabo de las posibilidades de defensa, de suerte que -en sintonía con la mencionada sentencia y otras muchas que siguen este criterio-, aunque se declarase (siempre en términos de mera hipótesis) la nulidad de esas actuaciones inquisitivas practicadas bajo la cobertura del secreto del sumario, en todo caso se trataría de una nulidad autónoma que no transcendería ni contaminaría a las posteriores, y, desde luego, no afectarían al trámite del juicio oral en su más amplio sentido, en el que se integran las calificaciones provisionales de las partes y el debate y práctica de prueba en el plenario con todas las garantías procesales y constitucionales.

No puede desconocerse que, concluido el secreto del sumario, a los imputados se les recibió declaración en dicha condición, se les permitió el acceso al procedimiento y tomar conocimiento de todo lo actuado, con tiempo más que bastante para conocer su contenido e interesar las diligencias pertinentes, y, por supuesto, solicitar sus escritos de defensa sin traba ni impedimento las pruebas que tuvieran por conveniente, así como ejercitar con plenitud el derecho de defensa en el acto solemne y decisivo del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. alega la prescripción del delito de estafa por el que fue condenado con la consiguiente infracción del art. 113 C.P. de 1.973 o del 131 del C.P. vigente.

El motivo se fundamenta en la interpretación que sostiene el recurrente que ha de darse a los "dies ad quo" y "dies ad quem" que determina el inicio de la prescripción y el de la interrupción de la misma para establecer que entre uno y otro han transcurrido los cinco años legalmente señalados por la ley, tanto para la prescripción del delito de estafa sancionado, como del tipo del art. 305 C.P. vigente.

A tal fin, el motivo afirma que la fecha de inicio del período prescriptivo es aquella en la que "se produce la mera posibilidad de disposición de las cantidades solicitadas como IVA, que es cuando debe entenderse consumado el delito, y que sitúa en el 28 de marzo de 1.990, "fecha en la que por la AET se declara haber lugar a la devolución", y no en el momento en el que, de manera efectiva, se produce el desplazamiento patrimonial, en 8 de junio de 1.990. En cuanto al "dies ad quem", la identifica no cuando se presenta la querella, en 25 de mayo de 1.995, sino cuando el recurrente tiene conocimiento de la querella (el 5 de junio de 1.996).

El motivo es sustancialmente idéntico al formulado por el acusado Carlos Antonio y que ha sido objeto de examen y desestimación anteriormente, y por ello nos remitimos a las consideraciones que al efecto han sido expuestas al respecto para rechazar esta censura, toda vez que en el caso presente, entre la fecha de comisión del delito, 8 de junio 1.990, que es cuando tiene lugar el ingreso de la cantidad defraudada en el patrimonio del agente, y la interrupción de la prescripción por presentación de la querella, no habían transcurrido los cinco años de prescripción.

DECIMOSEPTIMO

Por el mismo cauce legal de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de los arts. 528 y 529.7 C.P. derogado al no concurrir en los hechos los elementos típicos del delito de estafa, concretando su censura en la ausencia del engaño antecedente o concurrente como maniobra mendaz que produce el error en el sujeto pasivo en virtud del cual se realiza el acto de disposición.

La absoluta sumisión a los hechos declarados probados que requiere el motivo casacional formulado, impide la estimación del reproche. En efecto, el "factum" declara que la entidad "Prosenverg, S.A." fue constituida por el fallecido Mariano y Cosme ; en el domicilio social de la empresa no se realizaba actividad empresarial alguna; que en el ejercicio correspondiente al año 1.988, consta la declaración tributaria de ocho empleados, con identidad ficticia y en la BDN de la Seguridad Social no consta trabajador alguno en el período 1.988-1991, no habiendo sido localizada la contabilidad de la sociedad, a pesar de lo cual emitió una facturación en 1.989 por importe de 1.199.461.000 ptas. Se declara probado también que la sociedad el Tomillar, S.A. cuyo administrador único es Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, declaró haber recibido y satisfecho en el año 1989 facturas emitidas por la entidad Proserveng S.A., relativas a operaciones inexistentes, por importe de 275.520.000 pesetas. Las cuotas de IVA incorporadas a las mismas ascendieron a 29.520.000 pesetas y fueron objeto de deducción de las cuotas del impuesto repercutido por la sociedad el Tomillar S.A. El día 8 de junio de 1990 obtuvo la devolución de cuotas por importe de 36.427.531 pesetas en las que se incluyeron las incorporadas a las referidas facturas.

La mera descripción de estos datos pone de manifiesto que la devolución por parte de la Hacienda Pública de los 29.500.000 ptas. al acusado fue consecuencia directa de la declaración mendaz de éste de haber abonado a Prosenverg, S.A. el importe de facturas por "operaciones inexistentes", es decir, incorporando a la solicitud una facturación falsa; y esta actuación fraudulenta fue la que propició el error de la Administración Tributaria provocando el acto de disposición patrimonial en beneficio torticero del ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando el recurrente los documentos que indican en el motivo en los apartados a) a k).

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido u omitir un hecho realmente acaecido, siempre que tengan relevancia a efectos de la calificación jurídica y, en general, de la subsunción; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas (entre muchas SSTS 1139/2000, de 27 de junio, 1241/01, de 20 de junio y 111/03, de 3 de febrero).

Los documentos tendrían que evidenciar, en todo caso, el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y, a su vez que ese dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba cuyo contenido haya acogido el juzgador en su facultad de libre valoración y en conjunto de todo el acervo probatorio, que es lo sucedido en el presente caso al tener la Sala en cuenta el informe pericial de los señores Jose Ángel y Imanol , de los informes policiales de la sección de delincuencia económica de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, y del examen de la propia documentación señalada por el recurrente, como se constata a los folios 62 y 63 de la sentencia en los que, al consignar la motivación fáctica, se aprecia con toda facilidad que el Tribunal ha analizado la amplia prueba documental que figura en las actuaciones, entre la que se encuentra la señalada en el motivo, que no ha sido excluida de dicha valoración, sino ponderada de manera unitaria con el resto del bagaje probatorio del que ha dispuesto para formar su convicción sobre los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Manuel Y Roberto

DECIMONOVENO

Por el quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr., con motivo de denegación de prueba, en concreto la declaración testifical en el plenario del testigo Sr. Bernardo , Jefe de Contabilidad de la empesa "Ranchos Reunidos, S.A.", que se califica por los recurrentes como de "testigo esencial para la defensa", y cuya denegación habría ocasionado la vulneración del derecho de defensa.

Sin embargo, en el desarrollo del motivo constan dos datos que hacen improsperable la censura casacional: en primer lugar se admite que esa testifical no fue solicitada como prueba en el escrito de defensa "debido a que se ignoraba el paradero del mismo", lo que contradice la importancia decisiva que los recurrentes afirman de ese testimonio, puesto que si al momento de evacuar el escrito de defensa ignoraban el paradero del testigo (lo que no consta acreditado), lo propio era solicitar tan relevante prueba e instar al Tribunal a la localización del propuesto como testigo, lo que, a través de los medios e instrumentos de la policía judicial, no parece que hubiera de revestir especial dificultad.

En segundo lugar, se afirma que, una vez hallado Don. Bernardo , la defensa de los acusados "... solicitó al inicio de las sesiones la declaración en juicio del testigo, comprometiéndose a llevarlo a juicio para el supuesto de que fuera admitida su declaración". Pero los recurrentes parecen olvidar que el art. 793.2 que se invoca en el motivo, previene la posibilidad de solicitar antes del efectivo comienzo del juicio, la práctica de las pruebas o que se propongan "para practicarse en el acto", es decir, sin más, pero no cuando esa práctica de prueba se difiera en el tiempo, como es el caso.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, el Tribunal tuvo a su disposición un abundante y variado elenco probatorio para formar su convicción, que se pormenoriza y examina en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia (págs. 54 a 61) que, desde el punto de vista sustantivo, refleja que la prueba extemporánea tampoco tenía la condición de necesaria.

VIGESIMO

El segundo motivo comienza desde su exposición con un grave defecto procesal al incluir en el mismo reproche el error de hecho en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que, por otra parte, no deja de representar una cierta contradicción, porque si ha existido equivocación al valorar los elementos probatorios que fundamentan el relato histórico y el consiguiente pronunciamiento condenatorio, es que se ha practicado prueba de cargo y, por consiguiente, no se ha violentado el principio invocado.

De cualquier forma, y dando por reproducida la base doctrinal y dogmática del error de hecho que contempla el art. 849.2º L.E.Cr., podemos hacer las siguientes consideraciones en relación a las equivocaciones que alega el recurrente:

  1. Que los administradores de la sociedad no sólo eran los acusados, sino que el Consejo de Administración lo integraban otras personas que cita. Señala como documento una certificación emitida por el Secretario de la entidad, que no es una genuina prueba documental como exige el art. 849.2º, sino una declaración personal documentada que, como prueba de naturaleza personal está sometida a la libre valoración del Tribunal, máxime cuando el auto de dicha manifestación ha depuesto en el juicio como testigo. Además, no existe equivocación alguna al respecto de este dato -por lo demás irrelevante- por cuanto al folio 54, la sentencia matiza su primera expresión indicando la exacta composición del Consejo a que se refiere el reproche, al folio 55.

  2. La misma respuesta merece el denunciado error fáctico consistente en quienes entraron a formar parte del Consejo de Administración tras el cese en el mismo de los acusados. Aparte de la intranscendencia del dato a efectos de la subsunción y del fallo, el documento demostrativo del supuesto error es, igual que el anterior, una certificación del Secretario de la empresa, que no tiene caráter documental.

  3. Se alega también que la sentencia dice erróneamente que los acusados "tenían capacidad de vincular a la entidad individualmente y así lo hicieron". No sólo el documento que se designa no es el requerido por el art. 849.2º L.E.Cr., (la misma certificación mencionada), sino que, al respecto, se practicó prueba testifical, entre otros la del emisor de la certificación, que la Sala de instancia valoró en su conjunto.

VIGESIMOPRIMERO

Por lo que se refiere a la alegada vulneración de la presunción de inocencia, los recurrentes admiten que la sentenncia fundamenta la autoría de éstos en las pruebas que cita en el fundamento de derecho sexto y concretamente la testifical de Jose Augusto , el informe del secretario de la compañía, la declaración de Kavanagh, seis letras de cambio, la declaración de Juan Ignacio , el informe de los funcionarios del grupo de delincuencia económica y los modelos 347 y 390. Y, sin negar la existencia de esa actividad probatoria de cargo que destruye la presunción de inocencia, el motivo se dedica a tratar de sustituir la valoración del elenco probatorio efectuada por el Tribunal por la suya propia acomodando esa valoración a sus particulares conveniencias de parte acusada, lo que, como es bien sabido, no está permitdo en casación, siempre que esta Sala pueda verificar que la prueba practicada es legítima, válida, incriminatoria y racionalmente valorada, como es el caso.

Así, el motivo, pretende descalificar el testimonio de Jose Augusto , cuestionando su veracidad, cuando es función exclusiva del Tribunal ponderar la verosimilitud y credibilidad de quienes deponen, en función del principio de inmediación.

Del mismo modo se afirma que no puede ser valorada la declaración prestada en fase de instrucción por el Sr. Constantino y que no compareció al juicio por encontrarse en ignorado paradero, por lo que se dio lectura a dicha declaración. Sostiene el motivo que ésta no puede ser valorada como prueba al no haber podido ser sometida a contradicción por la defensa de los acusados. Sin embargo, la situación es exactamente la prevista en el art. 730 L.E.Cr. que autoriza al juzgador a valorar como prueba las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral, previa lectura de las mismas.

El resto de las alegaciones son una constante intromisión en la valoración del material probatorio realizado por la Sala de instancia, como la declaración de Juan Ignacio , la ausencia de contratos y certificaciones en relación a las obras supuestamente efectuadas a que obedecían las facturas emitidas por "Nevada Properties International,. S.L." y que al respecto, la sentencia pondera el hecho de que respecto a las obras supuestamente realizadas y generadoras de las facturas en cuestión, no constan acreditados los contratos de ejecución de obra, ni los presupuestos de Nevada Properties International S.L. y otros posibles proveedores, ni la identidad física de la persona o personas que realizaron las obras, ni el tipo de obras llevadas a cabo, ni las certificaciones de obra, ya que lo único que se ha aportado son las copias de las facturas, sin que tampoco se hayan acreditado los medios de pago, constando también en dicho informe que los administradores Srs. Roberto y Carlos Francisco dijeron que no conocían las facturas, ni la empresa emisora y, tras ser requerido Cosme por dos veces, como persona vinculada a dicha entidad, no compareció en Hacienda a acreditar la operación, haciendo caso omiso a los requerimientos. Y, en suma, lo mismo se predicó del resto de las pruebas practicadas y que la sentencia consigna y examina a los folios 54 a 57 de dicha resolución, sin que las alegaciones de los recurrentes sean aptas en modo alguno para negar la realidad del extenso y variado material probatorio, su legitimidad y validez y su contenido incriminatorio que enerva la invocada presunción de inocencia de los acusados. Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOSEGUNDO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la indebida aplicación de los artículos 3 y 528 C.P. 1.973.

La censura casacional se desdobla en dos submotivos. En el primero se aduce que no concurren los requisitos para calificar los hechos como tentativa de estafa, argumentando que los acusados cesaron en sus cargos antes de que se solicitara la devolución por las cuotas del IVA y que estaríamos ante un caso de desistimiento voluntario.

El respeto a los hechos probados obliga a desestimar la censura. En efecto, allí consta que "la sociedad Ranchos Reunidos S.A. recibió en el año 1989 cuatro facturas emitidas a nombre de la entidad Nevada Properties International S.L., por importe de 454.953.000 pesetas, de fechas 1 y 30 de octubre, 30 de noviembre y 29 de diciembre de 1.989, respectivamente, que obedecían a operaciones inexistentes. Los administradores en España de dicha sociedad eran Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales. Las cuotas de IVA correspondientes a dicha facturación ascendieron a la cantidad de 48.745.000 pesetas, que fueron objeto de deducción de las cuotas del impuesto repercutido por dicha sociedad a sus clientes. Sin embargo no se solicitó la devolución de dicha cantidad sino que la sociedad la consignó para compensarla con el IVA denegado en los ejercicios posteriores y fue Roberto el que firmó la declaración tributaria anual de adquisiciones y compras, modelo 347, de fecha 25 de abril de 1.990 (en el que se incluía la facturación de Nevada Properties International S.L., referida, con un volumen muy superior al resto de las operaciones declaradas en dicho modelo) y asimismo formó con fecha 30 de enero de 1990, el modelo 390 de la Agencia Tributaria, consistente en la declaración-resumen anual de IVA correspondiente al ejercicio 1989. Posteriormente ambos cesaron en sus cargos y les sustituyó Constantino , que solicitó la devolución de la cantidad indicada. El día 22 de septiembre de 1993, Ranchos Reunidos S.A. obtuvo la devolución del impuesto de IVA por importe de 293.413.748 pesetas en la que se había incluido la cantidad correspondiente a las cuotas incorporadas a las citadas facturas, pero la nueva administración de la empresa, tras las actuaciones inspectoras que la Agencia Tributaria llevó a cabo en la entidad, y ante la falta de documentación que pudiera justificar la devolución obtenida en relación a dicha facturación, reembolsó la cantidad devuelta por Hacienda, correspondiente a dichas facturas más los intereses de demora (63.078.700 ptas.)". Estos hechos ponen de manifiesto, cuando menos, una conducta de tentativa, dado que la documentación aportada a Hacienda consigna los 48.745.000 ptas.del IVA "para compensarla con el IVA devengado en los ejercicios posteriores", lo que supondría, llegado el momento, el desplazamiento patrimonial fraudulento por vía de compensación, pero habiéndose ejecutado ya los actos propios y adecuados para conseguir tal propósito, si bien, cesados los acusados en el Consejo, su sucesor, en base a la documentación falsaria (de la que no consta tuviera conocimiento de su mendacidad), obtuvo la devolución de las cuotas del IVA correspondientes a las facturas falsas, con lo que, de hecho, el proyecto defraudatorio quedó consumado en beneficio de la persona jurídica a cuyo favor los acusados habían realizado los actos previos, es decir, la sociedad "Ranchos Reunidos, S.A.", reembolsándolas a Hacienda posteriormente por las razones que se señalan en el "factum". Es claro y patente que los acusados, pudiendo hacerlo, no advirtieron a los nuevos administradores de la situación creada por ellos mismos, por lo que en absoluto cabe hablar de desistimiento voluntario en la actuación defraudatoria.

En el mismo apartado se alega que el coacusado Luis Manuel no participó en esas actividades, pero la sentencia afirma que ambos acusados ejercían funciones de gestión de la empresa de manera conjunta y a quien la sentencia se refiere preciando que éste, Jefe de la asesoría de la empresa y miembro del Consejo de Administración, ha quedado acreditado que firmó varias letras de cambio en su calidad de administrador de la entidad Ranchos Reunidos S.A., aceptante de las cambiales, ya descritas, y en concreto una de ellas, por 8.124.172 pesetas fue librada por Nuevo Limonar S.A., firmando en su nombre Cosme . Por sí solo comprometió a la empresa, cargando las cuentas corrientes de Ranchos Reunidos S.A. el importe de las letras de cambio, que fueron aportadas a la causa por los representantes posteriores de la entidad, ya que consideraron que estaban relacionadas con las cuotas de IVA de la facturación de Nevada Properties S.L. Su importe coincidía con el de dichas cuotas y parte del mismo fue a parar a la cuenta corriente de una de las sociedades del entramado emisor de facturas (Nuevo Limonar S.A., folio 7.467 del tomo XXV), con la participación de Cosme , que firmó en nombre de Nuevo Limonar S.A.

El segundo submotivo aduce que los hechos no constituyen delito porque: 1) no existe ánimo de lucro, identificado erróneamente este elemento subjetivo del tipo con el enriquecimiento personal del agente, siendo doctrina consolidada que no es preciso un lucro propio, bastando el beneficio de un tercero (véanse SS.T.S. de 20 de febrero, 8 de marzo y 13 de marzo de 2.002, y de 12 de marzo de 2.003).

2) Por último alega que no es de aplicación el delito de estafa, sino el delito fiscal por su naturaleza especial, pero indica que la obtención de devoluciones económicas por la Hacienda Pública no estaba penalizada en el delito fiscal del Código de 1.973.

Como acertadamente replica el Fiscal hay una contradicción en el argumento en cuanto señala que en el Código Penal de 1.973 tal conducta no era delito fiscal, por lo tanto es correcta la condena como estafa y tal conducta, ni siquiera desde la regulación actual del delito fiscal (305) está despenalizado, ya que la Sala de instancia -en favor del reo- sólo ha considerado las defraudaciones superiores a 15 millones de ptas., como recoge en el Fundamento Jurídico 2º. Es decir que la conducta sigue siendo típica y en tales condiciones el Código Penal de 1.973 es más favorable

VIGESIMOTERCERO

Por el mismo art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción del art. 392 C.P. al no deducirse del Hecho Probado la participación de los acusados en la falsificación de las facturas emitidas por la empresa "Nevada Properties".

El motivo debe ser estimado.

La sentencia se limita a declarar probado que los acuados, administradores en España de "Ranchos Reunidos, S.A." recibieron las facturas elaboradas por "Nevada Properties International, S.L.", por importe de 454.953.000 ptas. que obedecían a operaciones inexistentes. Al analizar la participación de los acusados en la acción falsaria, el Tribunal afirma que los acusados "no son los autores materiales de los documentos falsos", aunque los responsabiliza de la ejecución de la conducta típica como inductores de quienes llevaran a cabo la ejecución material de la falsificación de los documentos mercantiles en cuestión. Sin embargo, esta calificación carece del más mínimo dato probado que permita sustentarla, ni tampoco de elemento probatorio alguno, directo o indiciario que fundamente tal pronunciamiento.

Por el contrario, del análisis global de la sentencia se evidencia una conclusión: que el fallecido Sr. Mariano creó un entramado de empresas fantasma en las que situaba como gestores o apoderados a personas a él subordinadas, que se dedicaban a emitir facturas falsas que proporcionaban a otras compañías mercantiles y que, a tenor de la sentencia, efectuaban a cambio determinadas contraprestaciones económicas a alguna de las mencionadas sociedades de las que era propietario de hecho el Sr. Mariano .

Es cierto que no puede descartarse que en el caso presente, la idea de utilizar las falsas facturas en beneficio de la empresa "Ranchos Reunidos" partiera de los acusados, incitando a los directivos de ésta a fabricar las facturas mendaces, pero no es menos cierto que pudieran ser éstos quienes propusieran a los acusados el "negocio", dado que, como se ha dicho, esa era la única actividad desarrollada por las empresas del Sr. Mariano . En tal caso entra en juego el principio "in dubio pro reo" en favor de los acusados y, por ello, debe casarse la sentencia en este punto, absolviéndose a los acusados del delito de falsedad continuada en documento mercantil.

VIGESIMOCUARTO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se alega vulneración del art. 305.4 C.P. vigente, y subsidiariamente, del art. 21.5º C.P. vigente.

El motivo se fundamenta en una supuesta connivencia entre el Abogado del Estado como parte querellante y el Sr. Jose Augusto , en virtud del cual éste quedaría excluido de la acusación si "Ranchos Reunidos" reingresaba la cantidad recibida como devolución del IVA. Este pacto, según el motivo, supondría que de manera subliminal se estaba aplicando, pero sólo para uno de los querellados, el art. 305.4 del Código Penal de 1.995 lo que, sin duda vulnera el derecho a la igualdad así como el referido art. 305.4 referido a la exoneración de responsabilidad en los supuestos de regularización de la situación tributaria.

El mismo motivo admite que tal supuesto acuerdo -nunca probado en el relato histórico de la sentencia, lo que hunde todo el argumento del recurrente- se habría efectuado después de haber cesado en sus cargos los acusados, lo que les dejaría fuera de esa eventual regularización.

En cuanto a la pretensión de que se aplique el art. 21.5 NCP a los acusados, no existen los presupuestos fácticos que permitieran admitir la reparación del daño como circunstancia atenuante. Según los hechos probados, la actividad ilícita de los acusados finaliza con la presentación de la declaración tributaria modelo 347 y el modelo 390 de la Agencia Tributaria consistente en la declaración-resumen anual del IVA del ejercicio de 1.989, todo ello con el propósito de obtener en ejercicios posteriores los beneficios perseguidos con las facturas falsas que se incluían en esos documentos.

Es palmario, pues, que los actos posteriores realizados por los nuevos gestores tras conocer la situación creada por los acusados, no puede atribuírseles a aquéllos, que no tuvieron ninguna participación en esos actos de reparación.

El motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOQUINTO

Se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración de los artículos 113 C.P. de 1.973 y 131 C.P. vigente al no estimarse prescritos los hechos.

Un primer argumento de apoyo de esta impugnación señala que, aún no siendo incompatibles los plazos de prescripción en el ámbito fiscal (4 años) y el establecido para las infracciones penales de que aquí se trata (5 años), "la caducidad de las facultades de la Administración de practicar liquidación de la deuda tributaria tiene efectos sobre la posibilidad de iniciación del procedimiento penal por delito fiscal. Dicho de otra manera: si no han transcurrido los cinco años para la prescripción del hipotético delito, pero en los cuatro primeros años en que la Administración debió iniciar su actividad no lo hizo y la acusación se basa en las liquidaciones ofrecidas por la Agencia Tributaria no puede iniciarse el proceso penal".

Es el propio recurrente el que a todo lo largo de su discurso equipara la modalidad delictiva de elusión de impuestos con la de obtener indebidamente devoluciones dinerarias de la Hacienda Pública, y sobre esta premisa daremos respuesta a la censura casacional que, ya anticipamos, no puede prosperar.

En efecto, remitiéndonos a las consideraciones consignadas en el epígrafe Décimotercero de esta resolución, que damos por reproducidos, resulta conveniente complementar aquéllas significando que la prescripción del art. 24 de la Ley 1/1998 afecta con carácter exclusivo a la habilitación legal de la administración tributaria para proceder por su propia autoridad contra el incumplidor de sus obligaciones fiscales, una vez transcurrido el plazo de cuatro años. Lo que decae es, pues la posibilidad del erario público de actuar de manera autónoma en tal clase de supuestos, ya que, después de ese tiempo, no podrá realizar la liquidación precisa para determinar la deuda tributaria, ni exigir el pago de la que ya estuviera liquidada, ni instar sanciones al respecto.

Siendo así, la conclusión es que lo que se extingue por imperativo del precepto citado, pasados cuatro años, es la iniciativa de uno de los sujetos estatales -ciertamente, el principal por razón de especialidad pero no el único- con capacidad legal para reaccionar frente al impago de los impuestos. Lo que hace que, subsistente la acción penal por ese motivo, ésta pueda perfectamente ser ejercitada, por ejemplo, por el Fiscal que disponga de la correspondiente notitia criminis.

Esta doctrina viene ratificada y robustecida por la ya citada STS de 5 de diciembre de 2.002 cuando argumenta que determinadas infracciones tributarias, en atención a su gravedad, superan la calificación de infracción administrativa y son consideradas delictivas. Entonces corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución. El artículo 305 del Código Penal vigente considera delictiva la elusión del pago de tributos cuando la cuota defraudada exceda de quince millones de pesetas. Esta previsión legal no excluye la posibilidad de que la Administración inicie las actuaciones de comprobación o inspección. Antes al contrario, será lo habitual que el descubrimiento de los primeros indicios de responsabilidad criminal por hechos de esta clase se produzca como consecuencia de las actuaciones administrativas. Para estos casos, el artículo 77.6 de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, dispone que "En los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa".

Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración, y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso. La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal. La Administración no podrá proceder a exigir el pago del tributo mediante el ejercicio de las facultades de autotutela que le reconoce la ley, debiendo limitarse a efectuar ante el Tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho. Y tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva, pues las que correspondan se impondrán como penas por el Tribunal en la sentencia que en su día se dicte. La Administración solamente podrá reanudar su actuación cuando los hechos no sean considerados como constitutivos de delito, en cuyo caso, "continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados" (art. 77 LGT).

Y, centrando su análisis en la cuestión concreta que plantea el recurrente en el caso que examinamos, la sentencia que invocamos argumenta en torno a la alegación de que la desaparición del bien jurídico protegido por falta de actividad de la Administración, conduciría a la falta de tipicidad de la conducta, de suerte que si transcurren cuatro años sin que la Administración actúe, su interés en el cobro de la cuota defraudada desaparece, lo que provoca la desaparición del bien jurídico, sin el cual no es posible sostener la existencia del delito. Así, se rechaza este argumento ya que, las facultades y acciones a las que se refieren los artículos 64 de la LGT y 24 de la Ley 1/1998, son solamente las que corresponden a la Administración, y que no pueden afectar al plazo de prescripción de los delitos. De esta forma quedaría subsistente el bien jurídico cuando el ataque al mismo tuviera unas proporciones determinadas (por la ley). Sin perjuicio de esto, y dejando a un lado que las tesis relativas a la necesidad de un bien jurídico son actualmente cuestionadas, lo cierto es que la jurisprudencia ha rechazado la atipicidad de la conducta como consecuencia de una eventual prescripción de la deuda tributaria, pues la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión, y en dicho momento no cabe duda alguna de la existencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extinción posterior de la deuda tributaria (STS nº 1688/2000, de 6 de noviembre).

De esta forma, la comprobación respecto de la existencia del bien jurídico protegido por el tipo debe referirse al momento de la comisión del hecho, entre otras cosas porque la consumación de algunos delitos supone la desaparición del mismo bien jurídico que se pretendía proteger. No puede equipararse la desaparición del bien jurídico con posterioridad a la ejecución del hecho a los supuestos de despenalización de la conducta debido a una distinta consideración acerca de la intensidad de la respuesta ante el ataque al bien jurídico que antes se protegía con un determinado tipo delictivo, o incluso, a la no consideración de ese bien jurídico como acreedor de protección.

VIGESIMOSEXTO

Dice el recurrente que, en todo caso, debería de haberse declarado la prescripción de delito incluso aunque sea rechazado el primer argumento ya examinado. Y ello sería así porque desde el "dies a quo" al "dies ad quem", habrían transcurrrido más de los cinco años del plazo legal prescriptivo.

No disiente el motivo de que la prescripción se interrumpió por la interposición de la querella el día 20 de mayo de 1.995, pero se aduce que el "dies a quo" a partir del cual se inicia la prescripción es o bien el día en que se presentó el modelo 390 de la Agencia Tributaria consistente en la declaración resumen anual del IVA correspondiente a 1.989, que fue el día 30 de enero de 1.990; o, incluso, el día en que se presentó la declaración tributaria anual de adquisiciones y compras, modelo 347, en el que se incluía la facturación de "Nevada Properties International, S.L.", que fue el día 25 de abril de 1.990. De modo que, en cualquier caso la querella se habría presentado fuera del plazo legal de 5 años.

Como es de ver, se suscita nuevamente el problema de la determinación del "dies a quo" que ya ha sido objeto de nuestro estudio con anterioridad y que ahora debemos reiterar subrayando que en los delitos de resultado -como es el caso- debe identificarse cuando éste se produce, no cuando se realiza la acción que debe generar el resultado pretendido que constituye un elemento típico del delito.

Pues bien, lo que no puede ignorarse es que los acusados ejecutaron los actos de presentación de documentación mendaz en su calidad de representantes legales de una entidad mercantil y con el propósito de que ésta se enriqueciera ilícitamente con la devolución fraudulenta que se solicitaba de la Hacienda.

Cierto es que los acusados dejaron de desempeñar sus funciones en el interin, pero es igualmente cierto que desde su cese no informaron a los nuevos directivos de lo que se había realizado, ni tampoco detuvieron el proceso que la falsaria documentación estaba produciendo en su tramitación en la Administración Tributaria. De ahí que, finalmente, la sociedad recibió efectivamente, las indebidas y fraudulentas devoluciones hasta un importe total de 48.745.032 pesetas. Esta devolución se realizó el 20 de septiembre de 1.993 y este es el día en que, producido el resultado, se consumó y perfeccionó el delito, es decir, el "dies a quo", y, por lo tanto, entre este momento y el "dies ad quem" de 20 de mayo de 1.995 no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años. Y ello es así por más que, con posterioridad al momento consumativo, los directivos de la empresa que no habían participado en la actividad criminal, reembolsaran a la Hacienda lo irregularmente recibido, pues en esta acción no participaron ya los acusados y no tiene, por ello, incidencia algua en su responsabilidad a efectos atenuatorios de la misma.

Tampoco tiene relevancia el hecho de que el Tribunal sentenciador haya calificado el delito como intentado, toda vez de que, cuando menos a efectos de la prescripción (y sin entrar en lo acertado o incorrecto de esa subsunción, que nos está vedado al no haber sido objeto de impugnación casacional y por el principio de la "reformatio in peius"), el inicio del término prescriptivo debe situarse en el momento en que se produjo el resultado pretendido, que, como hemos dicho, es un hecho comprobado y real, acaecido el 20 de septiembre de 1.993, por lo que resulta palmario que echa por tierra las dos líneas impugnativas desarrolladas por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Romeo

VIGESIMOSEPTIMO

Comienza este recurrente por formular un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba contemplado en el art. 849.2º L.E.Cr. consistente en la equivocación sufrida por el Tribunal sentenciador al vincular al acusado con las sociedades que incorporaron a su contabilidad las facturas falsas para obtener fraudulentamente devoluciones por IVA, y, asimismo, con las propias entidades que emitieron dichas facturas falsas.

Como documento acreditativo de tal error indica el contenido de un informe pericial obrante al folio 7.404 en el que, entre otras cosas, se dice que tras la investigación efectuada, no aparecen desde el punto de vista policial sujeto al superior criterio de la autoridad judicial, datos racionales que lleven a la presunción de que el actuario Romeo haya tenido alguna relación extraprofesional con las empresas emisoras de facturas, no figurando ingresos o traslados de cantidades de ninguna de las cuentas de las sociedades investigadas a las suyas particulares.

El motivo debe ser desestimado porque el informe que se aduce no constituye un documento a efectos casacionales, sino una simple manifestación de una opinión personal de quien lo firma, máxime cuando sobre estos extremos se practicó en el juicio prueba abundante de signo contrario al que sugiere el sedicente documento. Además, no se trata de un documento extrínseco al proceso e incorporado al mismo en su momento, sino generado por el propio procedimiento judicial por lo que, según doctrina de esta Sala, no cabe otorgarle la categoría de prueba documental que requiere el precepto bajo el que se articula el motivo, sino que no pasa de ser una prueba personal documentada a modo de informe.

VIGESIMOCTAVO

Los motivos segundo y tercero se formulan por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 14.3 C.P. de 1.973 a la participación del acusado en los hechos por los que fue condenado.

Toda la base argumental de los motivos descansa en el hecho de que la intervención del acusado, Inspector de Tributos del Estado que inspeccionó a las empresas receptoras de las falsas facturas, tuvo luvar con posterioridad a que los delitos de estafa o contra la Hacienda Pública hubieran quedado consumados.

Siendo ello así, no puede dejar de subrayarse que el Tribunal a quo consigna en la fundamentación jurídica de la sentencia como datos de carácter fáctico que surge de la prueba practicada que en efeto el Sr. Romeo , no sólo conocía las características de las sociedades del entramado analizado, sino que formó parte del plan ideado para llevar a cabo la defraudación, correspondiéndole la misión concreta de evitar su descubrimiento mediante la realización de inspecciones de varias sociedades, respecto de las que extendió actas de comprobado y conforme, a pesar de las irregularidades tributarias en las que habían incurrido en relación a operaciones llevadas a cabo con las empresas de su hermano, que tenía como hombre de confianza al tío de su esposa, Cosme .

Partiendo de esta base, resulta indiscutible la connivencia "ab initio" del acusado en la trama criminal urdida con fines defraudatorios, y su integración en el "pactum sceleris", a virtud del cual se le atribuye un papel ciertamente esencial para el proyecto delictivo cual es practicar inspecciones a las empresas receptoras de las facturas falsas con las que conseguían millonarias devoluciones en las que deliberadamente y según el rol que le correspondía en la trama criminal, dejaba de ver las graves irregularidades cometidas, extendiendo, por contra actas de "comprobado y conforme" con la evidente finalidad de impedir el descubrimiento del delito y asegurar la impunidad de sus responsables (entre los que él mismo se encontraba, como veremos).

En esta situación, ninguna duda cabe de que la actividad del acusado no era accesoria o subordinada respecto al plan establecido, sino realmente esencial para la mecánica comisiva en su conjunto, pues es patente que, de no contar con esa decisiva participación, el proyecto delictivo difícilmente hubiera sido llevado a la práctica ante el riesgo abrumador de que el Servicio de Inspección de la Agencia Tributaria descubriera la farsa y sus resultados dada la, en general, ausencia de toda clase de comprobantes que justificaran la veracidad de las facturas por medio de las cuales se obtenían las devoluciones dinerarias.

No por el hecho de que la intervención material del acusado se ejecutara a posteriori de la efectiva comisión del delito, debe excluirse su responsabilidad en el mismo como cooperador necesario, dado que, según lo dicho, el acusado que participaba en la trama desde su inicio y, tenía el dominio del hecho, ya que su retirada del acuerdo criminal hubiera abortado la realización del mismo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

VIGESIMONOVENO

Por el cauce del mismo art. 849.1º l.E.Cr. se alega indebida aplicación del art. 408 C.P. vigente. El motivo no cuestiona la concurrencia en el hecho enjuiciado de los elementos configuradores del tipo, porque su presencia es nítida en el caso de autos. En efecto, la estructura del art. 408 C.P. requiere un sujeto activo en quien concurra la condición de funcionario público con obligación de perseguir los delitos, encuadrándose en esta categoría los funcionarios integrados en la Policía Judicial (arts. 282 y 283 L.E.Cr.), el Ministerio Fiscal y los órganos jurisdiccionales de la Justicia Penal. Pero también esa condición se da en otros funcionarios que están específicamente obligados a perseguir determinados delitos, como son los Inspectores de Hacienda respeto a los delitos fiscales (véase STS de 23 de febrero de 1.979). En cuanto al elemento objetivo, tratándose de un delito de pura omisión, la conducta típica consiste en no hacer aquello a lo que se está obligado desde el momento en que se recibe la "notitia criminis". Y, en fin, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo.

Como decimos, nada opone el motivo casacional a la existencia del delito, pero su argumento impugnativo se fundamenta en la inexigibilidad de realizar la actuación por cuya omisión se le condena. Y así debe ser reconocido por esta Sala, dado, de una parte, que la sentencia afirma con rotundidad en diversos pasajes de la misma, que el principal responsable, autor intelectual y planificador del entramado delictivo era el hermano del acusado, y, de otra, que este mismo -como antes se ha dicho- formaba parte integrante y destacada, desde el principio, del grupo criminal y de las actividades delictivas en las que el mismo participaba en el papel que le había sido asignado, y por lo que el Tribunal de instancia le condena como responsable en concepto de autor. Así las cosas, la acción de perseguir esos delitos supondría no sólo una denuncia contra su propio hermano, cuando el art. 261 L.E.Cr. exime de la obligación de denunciar a los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el segundo grado. Pero, sobre todo, la persecución del delito hubiera supuesto una manifiesta autoacusación a la que nadie está obligado, por imperativo del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y que la Jurisprudencia ha considerado así en STS de 1 de octubre de 2.001.

La estimación del motivo que cuenta con el apoyo explícito del Ministerio Fiscal supone la casación de la sentencia y la absolución por este delito en la que haya que dictar seguidamente esta Sala.

TRIGESIMO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la vulneración por no aplicación del art. 131 (prescripción del delito) C.P. en relación con el art. 408 del mismo Cuerpo Legal.

La estimación del motivo anterior hace innecesario el análisis de éste.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TRIGESIMOPRIMERO

Formula un motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación de los artículos 302.4º y 9º y 71 y 69 bis C.P. de 1.973, o los artículos 390.4, 74.1 y 77 C.P. vigente.

El motivo parte del presupuesto fáctico de que la sentencia declara probado el hecho de que el acusado Romeo , en su condición de Inspector de Tributos, al inspeccionar a las empresas defraudadoras levantó actas de "comprobado y conforme" no obstante de las anomalías que en cada caso se describen con expresiones como « f. 18: "a pesar de las irregularidades existentes en dicha operación". - f. 20: "a pesar de las irregularidades descritas". - f. 21: "a pesar de que la facturación declarada era irreal o ficiticia". - f. 22: "a pesar de la irregularidad de la devolución de cuotas de IVA referida". - f. 24: "ocultando la defraudación tributaria descrita en el hecho 5º de esta resolución". -f. 25: "consistente en la ocultación de la plusvalía derivada de ....". - f. 26: "no consta diligencia alguna de comprobación". - f. 27: "no constan diligencias de comprobación"».

Y señala que el Tribunal de instancia descarta el delito de falsedad documental por considerar que la omisión en las Actas oficiales de hechos esenciales de los que se tiene conocimiento no encajaría en el acto típico de faltar a la verdad, y que "el propio desvalor de su conducta defraudatoria consistente, en la cooperación con varios de los acusados para el éxito de la obtención indebida de devoluciones tributarias, mediante la no persecución de dichos delitos, abarca o engloba el desvalor derivado de su proceder a lo largo de las inspecciones de las distintas sociedades y de las actas de inspección".

La sentencia, en efecto considera que las Actas elaboradas por el acusado no reunen los requisitos configuradores del tipo penal de falsedad documental del art. 390.1.4º ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), porque en ellas, el inspector se limita a decir que "el Balance y la cuenta de Explotación son conformes de acuerdo con los datos aportados por el contribuyente y la información del Centro de Proceso de Datos del Ministerio de Hacienda". Esta fórmula, argumenta la sentencia, la emplea en todas las actas cuestionadas, añadiendo que considera la liquidación practicada por el interesado como conforme, sin que realmente narre en ellas ningún hecho o dato fáctico que nos permita valorar su concreta falsedad. Y añade que no se hace constar datos relativos al patrimonio y actividad empresarial de los sujetos inspeccionados, no coincidentes con los reales y debemos insistir en que el precepto citado castiga a funcionario que abusando de su oficio cometa falsedad faltando a la verdad en la narración de los hechos.

No se duda de la cualidad de funcionario público del acusado y de actuar en el ejercicio de sus funciones, ni de que los documentos en cuestión sean documentos públicos. Lo que se cuestiona, como vemos, es la concurrencia de la acción típica del epígrafe 4º del art. 390.1 C.P. Pues bien, no se debe olvidar que el acusado está integrado en el grupo criminal, desempeñando el cometido trascendental que tiene asignado para la consecución impune del proyecto delictivo común, y así lo afirma la sentencia. Y es en ese contexto en el que se debe analizar la múltiple actuación al levantar las Actas a las empresas inspeccionadas con el previo conocimiento de la situación real defraudatoria. Por eso, como acertadamente razona el motivo, el acusado confecciona unas actas - obviamente con arreglo a lo que quiere hacer constar y eso la sentencia lo afirma tajantemente al condenarle como cooperador necesario de delitos fiscales y de estafa- en las que afirma que ha efectuado las comprobaciones obligadas en el ejercicio de su función de inspección -de ahí la precisión de tal dato del motivo anterior- y que no habiendo omisiones ni errores, se declara conforme, afirmaciones que son falsas por incompatibilidad, incluso real, o bien no se han realizado las comprobaciones que, en cuyo caso serían conformes con la inexistencia de inspección, o bien, se han realizado comprobaciones, que, en modo alguno, pueden ser conformes, argumento éste que utiliza la propia sentencia para condenarse como cooperador necesario de las defraudaciones, e incluso en el curso del razonamiento que se cuesitona "omitiendo dolosamente las necesarias comprobaciones". La Abogacía del Estado, que formula la misma censura casacional, abunda en la afirmación de que la actuación del acusado constituye una falta a la verdad en la narración de los hechos al certificar que los que fueron objeto de su actividad inspectora son conformes a los efectos de obtener improcedentes devoluciones del IVA, y en apoyo de tal aserto cita oportuna y acertadamente la STS de 28 de mayo de 1.992 que mantiene la condena por un delito de falsedad en documento oficial y en la que se sostiene que la falsedad documental del número 4º del art. 302, será aplicable en cuanto que se verifique una discrepancia sobre aspectos sustanciales entre lo narrado en el documento, y lo que justamente debió narrar, debiendo destacarse que tanto se falta a la verdad en la narración de los hechos, cuando éstos se modifican arbitrariamente, como si se omite dar cuenta de los que habían de figurar en el documento -Tribunal Supremo S. 24-10-1962 (RJ 1.962, 3953) y 8-7-1.986 (RJ 1.986, 3.900)-, y la ocultación no es más que una forma de omitir algún dato, como en este caso, omisión punible con arreglo a las formas genéricas del actuar humano, contempladas en el art. 1 del Código Penal. Pero es que además, en el supuesto enjuiciado en esa sentencia, tal omisión del dato se hace con una finalidad, la de exagerar el montante valorativo, lo que excluye la calificación de omisión o falsedad simplemente culposa, conducta ésta reconocida por el propio inculpado. El motivo, pues, debe rechazarse, como igualmente el séptimo, que por idéntica vía procesal aduce aplicación indebida de los mismos preceptos penales invocados en el que se ha examinado, en donde se arguye que "faltar a la verdad en la narración de los hechos no es equiparable a omitir -o dejar de narrrar- esos mismos hechos o alguna de sus circunstancias", pues la argumentación para su desestimación puede serle aplicable perfectamente.

Por lo demás, el argumento de que dichas conductas, falsedades en documento público, quedarían absorbidas en los delitos defraudatorios, supone afirmar que el delito menor absorbe el más grave por él cometido, lo que no precisa de mayor argumentación.

Así, pues, apreciamos la concurrencia de la acción típica, consciente e intencionada y, por ende, la comisión de un delito continuado de falsedad en documento público, debiéndose casar la sentencia impugnada en este extremo y, en la segunda que haya que dictar esta Sala, condenar al acusado, según lo expuesto, con arreglo al C.P. de 1.995, que además fue el solicitado por las defensas, que establece una pena notablemente más benévola (3 a 6 años de prisión e inhabilitación especial de 2 a 6 años) que la del Código derogado (prisión mayor y multa) y con aplicación del art. 74 de dicho Código que requiere imponer la pena señalada al delito más grave en su mitad superior, dada la indiscutible continuidad delictiva que aparece en el "factum" de la sentencia, por lo que consideramos adecuada la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años.

Nos encontramos, en definitiva, ante un delito de falsedad continuada y otro delito continuado de estafa, en relación de concurso instrumental que previene el art. 77 C.P. puesto que dicha relación concursal medial se produce también cuando la falsedad tiene por objeto la impunidad del delito patrimonial ya consumado (véase STS de 25 de noviembre de 2.000).

Por lo demás, no cabría oponer ningún reparo a esta calificación por el hecho de que la misma acción de levantar Actas de "comprobado y conforme" configuren dos ilícitos penales, uno de falsedad documental y otro de estafa en concurso medial, porque los dos resultados típicos han sido causados por la acción dirigida a su causación, por dolo directo. En términos de la STS de 11.2.98 "Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos --es decir, si el mismo actúa con "dolo directo"-- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de "varios hechos" punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado --previsto pero no directamente perseguido--, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" --como sucede en el caso de autos-- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso".

Por otra parte, y como antes se señaló la admisibilidad del concurso ideal en delitos homogéneos ha sido, y es, objeto de polémica doctrinal y jurisprudencial. La propia jurisprudencia, (Vid STS 23.4.92, conocida por "Sentencia de la Colza") se hace eco de esa discusión y destaca los criterios, en ocasiones, dispares en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento, precisamente por la distinta entidad y valoración de los hechos sujetos a su consideración. La Sentencia, conocida como "Sentencia de la colza" es prototipo de un supuesto de responsabilidad penal por los productos, caracterizada por la indeterminación de los sujetos pasivos, frente a supuestos en los que, como el presente, la muerte de los sujetos pasivos es buscada de propósito. Otras sentencias que ha admitido la aplicación del concurso ideal que lo ha hecho con relación a resultados no directamente queridos por el autor, en los que no media un dolo directo sino un dolo eventual. En ambos supuestos los resultados no son directamente queridos por el autor.

Así, aún partiendo de la existencia de una única acción, productora de dos o mas resultados, se cuestiona si es de aplicación la normativa del concurso ideal que prevé la imposición de la pena correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, es decir la misma penalidad que pudiera imponerse al delito mas grave, (al art. 66.1 Cp.), sin imponer consecuencia alguna por el segundo o tercer delito. Las críticas hacia la doctrina que postula la admisibilidad del concurso ideal homogéneo afirman que la penalidad procedente no satisface el contenido del injusto. Para evitar esta situación se ha mantenido la no admisibilidad en nuestro derecho del denominado concurso ideal homogéneo a partir de interpretaciones nacidas del propio texto del art. 77. Cuando este artículo refiere que la penalidad se determina en función de la "pena prevista para la infracción más grave" alude a un concurso de ideal de delitos heterogéneos y no cabe ante delitos homogéneos cuya penalidad es la misma.

En el mismo sentido, cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término "hecho" que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o movimiento corporal, pues el término "hecho" incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a movimiento corporal o acción (véase STS de 24-11-1999). Por lo que, en aplicación de este precepto procede aplicar la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, esto es, la pena correspondiente al delito continuado de falsedad documental (cuatro años y seis meses a 6 años) en su mitad superior (cinco años y tres meses a seis años), por lo que debe señalarse la de prisión de cinco años, tres meses y un día, e inhabilitación especial por el mismo período de tiempo.

RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO

TRIGESIMOSEGUNDO

Además del que hemos comentado respecto de la incorrecta falta de aplicación de los artículos que tipifican al delito de falsedad en documento público cometido por funcionario, el representante legal del Estado articula otra censura por infracción de ley del art. 849 L.E.Cr., por indebida inaplicación de los artículos 302.4, 303, 528 y 529, 350 bis, 69 bis y 71 C.P. de 1.973.

Alega el recurrente que Carlos Daniel tiene la condición de socio fundador y administrador solidario de las entidades Construcciones y Servicios Marbella S.L. y Servicios Inmobiliarios Marbella S.L., y que aún cuando este imputado, como el también condenado Cosme , trabajaban para Mariano , es lo cierto que figuran con esa consideración de Administradores y Apoderados no sólo de estas sociedades sino de otras sociedades como Prosenverg S.A. y Nuevo Limonar S.A., de cuya última sociedad fue nombrado Administrador Unico el día 6 de febrero de 1.992 y liquidador de la misma el 12 de mayo de 1.992 según consta al folio 17 de los hechos probados.

Señala también el motivo que si según los Hechos Probados estas dos sociedades no realizan actividad mercantil alguna, no presentan declaraciones tributarias por retenciones de impuestos y no figuran en la Seguridad Scoial, y si es también hecho probado cierto que en el año 1.989 Construcciones y Servicios Marbella S.L. emitió facturas por improte de 100.728.000 pesetas y que en el año 1.990 Servicios Inmobiliarios Marbella S.L. emitió facturas por importe de 17.303.000 pesetas, es evidente que concurren todas las circunstancias delictivas para que se lleve a cabo, como ante la Audiencia Provincial de Málaga se solicitaba, la condena de Carlos Daniel , condena que viene obligada por el hecho cierto de la condición de Administrador solidario, fundador como socio de las sociedades que nos ocupan y Apoderado de Mariano .

No obstante la realidad de estos datos, la sentencia impugnada especifica que Carlos Daniel , chófer del fallecido Mariano (artífice de todo el entramado delictivo) "se limitó a poner su nombre como administrador o autorizado en las distintas sociedades", y al examinar la actividad desarrollada por este personaje declaran los jueces de instancia que no se ha acreditado que realizara ninguna actividad concreta relativa a la emisión de facturas cuyas cuotas de IVA incorporadas al IVA soportado de las sociedades receptoras dieron lugar a devoluciones indebidas de Hacienda, ni tampoco consta su participación en operaciones como la compraventa en la que intervino Nuevo Limonar y la sociedad Maygra S.A, de forma que ante la endeblez de la prueba practicada, que tan solo revela una intervención limitada a determinados actos preparatorios, que no implican de forma clara y terminante que estuviera al tanto, ni que participase activamente en la defraudación tributaria objeto de enjuiciamiento, toda vez que al igual que los hermanos Sellam, fue utilizado como testaferro, no concurre una prueba plena de que actuara con conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho delictivo, faltando en consecuencia la prueba del elemento subjetivo o dolo en su presunta complicidad.

Por consiguiente, no existiendo prueba suficiente de la participación material del acusado en actos delictivos identificables, y no apareciendo tampoco verificado por el Tribunal a quo que aquél tuviera verdadero conocimiento de la actividad real que se estaba llevando a cabo a través de las sociedades en las que figuraba como administrador, la exculpación se muestra correctamente fundada por lo que el motivo no puede prosperar.

TRIGESIMOTERCERO

Por igual vía del art. 849.1º L.E.Cr. se formulan dos motivos que, por estar interrelacionados y compartir la misma base fáctica, los analizaremos unitariamente. Disiente el recurrente de la exculpación de Carlos Antonio del delito de estafa de los artículos 528 y 529 C.P. 1.973 en relación con las sociedades "Mirador de Fuengirola, S.A.", "Pueblo Nuevo Fuengirola, S.A." y "Fuengirola Zona Castillo, S.A.". Y, por la exculpación del Inspector de Hacienda Romeo como cooperador necesario en el mismo delito.

Como presupuesto material debemos señalar que la sentencia declara probado que "el grupo de empresas vinculado a la entidad " Carlos Antonio , S.A.", actúa bajo el nombre de MIRAMAR y desarrolla su actividad por medio de varias sociedades constituidas por Carlos Antonio .... Cuyos socios son su esposa e hijos y él es el administrador único". Entre estas sociedades figuran las que ahora interesan y que han quedado mencionadas al inicio de este epígrafe.

La sentencia que revisamos declara probado también que, sobre la base de facturas emitidas por "Mirador de Fuengirola, S.A." en 1.990 la entidad "Pueblo Nuevo Fuengirola S.A." obtuvo en 10 de junio de 1.991 una devolución del IVA por importe de 13.685.099 pesetas, y "Fuengirola Zona Castillo, S.A." obtuvo una devolución de cuotas de IVA de 12.141.847 ptas. Por su parte, "Mirador de Fuengirola" obtuvo en la misma fecha que las anteriores una devolución con cargo al IVA de 10.573.459 ptas. como consecuencia de la declaración del exceso de cuotas soportadas sobre los repercutidos (páginas 24 y 25 de la sentencia).

De hecho, al argumentar la exculpación por estas conductas, el Tribunal a quo no señala diferencia alguna en la actuación del acusado Carlos Antonio (administrador único, repítese, de todas estas entidades) respecto a las efectuadas en relación a "Montealmádena, S.A." y "Sohail Fuengirola, S.A.", también de su propiedad, que motivaron su condena por delito continuado de estafa. La única razón que se señala para excluir estas actividades del tipo delictivo es que aunque está claro desde el principio que él es el administrador de hecho y de derecho de todas sus sociedades familiares y aunque se pueda admitir una unidad de intereses entre ellas, lo cierto es que efectuaron declaraciones tributarias independientes y obtuvieron devoluciones de IVA por separado, siendo asimismo objeto de varias inspecciones de Hacienda, una por una, e incluso por distintos Inspectores de Tributos ( Romeo y Jose Ignacio ), debiendo señalarse que, por un lado, se le ha acusado de dos delitos de estafa o estafa continuada en relación a las cuotas de IVA de las facturas declaradas por Montealmádena y Sohail en el ejercicio del 89, considerándolas por tanto sociedades independientes y por otro lado se ha estimado que Sohail está íntimamente unida a Mirador de Fuengirola, Pueblo Nuevo Fuengirola, y Fuengirola Zona Castillo, sumando las distintas devoluciones obtenidas por estas últimas a efectos de una sola cuota tributaria defraudada superior a 15 millones de pesetas.

Y, consecuente con este criterio, exculpó al acusado "habida cuenta que la cuantía defraudada, tomando por separado cada sociedad, no alcanza la cantidad de 15 millones de pesetas prevista como límite para apreciar la concurrencia de los elementos del tipo previsto en el artículo 305 del actual Código Penal, siendo procedente decretar de libre absolución de Carlos Antonio en cuanto a la acusación dirigida contra él por la defraudación de 36.147.281 pesetas".

Este Tribunal de casación no puede compartir tal argumentación exculpatoria. En efecto, debe partirse de la base de que el Tribunal de instancia asume la prueba pericial que establece que estas sociedades constituyen "un grupo de empresas con el mismo domicilio, el mismo objeto social, unidad de caja, etc." (pág. 70), y, por supuesto, la misma administración en la persona del acusado como gestor único.

Levantado, así, el velo, resulta, por ello, elemental que la devolución dineraria a cada una de las entidades, recibidas las tres en la misma fecha por cuotas del IVA en un mismo ejercicio económico (1.990), obedece a una decisión de quien ejercía en exclusiva la gestión de dichas empresas, fraccionando a su conveniencia las cuotas solicitadas y percibidas, pero, a los efectos penales de determinar el alcance de la defraudación debe atenderse a la cuantía total ilícitamente obtenida por el mismo sujeto que resulta beneficiado en cada una de las fraudulentas operaciones, dadas las circunstancias mencionadas de tratarse de un mismo ente constituido por diferentes sociedades, todas ellas dirigidas, gestionadas formal y materialmente por el acusado y, el dato es básico, con unidad de caja, siendo absolutamente irrelevante que cada una de estas empresas efectuaran declaraciones tributarias independientes, lo que, de otra parte, es lo obligado.

Por todo ello, para determinar el "quantum" no debe atenderse a "la cuantía de la cuota defraudada tomando por separado cada sociedad" (adviértase lo ilustrativo del término "defraudada") como hace la sentencia, sino al total de la suma de las tres defraudaciones que alcanzan la cantidad de 36.147.281 pesetas y, por ello, superior al tipo mínimo establecido en el art. 305 C.P., incluso tras la reforma que entró en vigor el 1 de octubre de 2.004 que fija dicho mínimo en 120.000 euros.

Corolario de cuanto antecede es que estamos ante un delito tipificado en el art. 305 C.P. vigente si bien la sentencia aplica el art. 528 y 529.7 C.P. de 1.973 por ser más beneficioso, consumado el día 10 de junio de 1.991 en que se efectuaron los tres fraudulentos ingresos por devoluciones del IVA. Este ilícito habrá de adicionarse al delito continuado cometido el 17 de julio de 1.990 por las defraudaciones efectuadas por "Montealmádena, S.A." y "Sohail Fuengirola, S.A.", constituyendo aquél un eslabón más en la continuidad delictiva desarrollada por el acusado, lo que, naturalmente habrá de tener la oportuna repercusión penológica.

Y ello es así aunque se entendiese, en virtud de las consideraciones precedentes, que también las defraudaciones realizadas a través de las dos empresas últimas mencionadas, constituyen un solo delito por el montante económico de las sumas de las devoluciones fraudulentas del IVA obtenidas por cada una de ellas, pues, en todo caso, a este unitario delito consumado, como se dice, en 1.990, habría que añadirse el cometido en 1.991 a través de las empresas "Mirador de Fuengirola, S.A.", "Pueblo Nuevo Fuengirola, S.A." y "Fuengirola Zona Castillo, S.A.", lo que configura la continuidad delictiva prevista en el art. 69 bis C.P. 1.973 y 74 C.P. vigente. Consideramos que la pena correspondiente debe ser la de dos años de prisión menor.

TRIGESIMOCUARTO

No debe, en cambio, ser estimado el motivo que postula la condena del acusado Romeo como cooperador necesario de estas últimas actividades delictivas cuyo autor material es Carlos Antonio .

El recurrente parte de un error, al consignar como dato probado que el día 11 de marzo de 1.992, Romeo extendió sendas actas definitivas de Inspección de "comprobado y conforme" en el IVA del período 88-90, contribuyendo aí a la ocultación de la referida defraudación tributaria. No constan diligencias de las comprobaciones de requisitos y circunstancias que generan el derecho a una devolución de IVA por parte del Inspector de Hacienda referido.

Lo cierto es que esta mención se refiere exclusivamente a "Montealmádena, S.A." y "Sohail Fuengirola, S.A." como consta a las págs. 26 y 27 del "factum" de la sentencia. Además, la única circunstancia fáctica que se refiere a Romeo en relación con las sociedades objeto del motivo, es la de que el inspector de Hacienda, Romeo , emitió informe favorable a la devolución en favor de Mirador de Fuengirola, por 9.000.000 de pesetas, que se produjo el día 30-3- 89. Y es claro que este dato es absolutamente insuficiente para sustentar la coautoría delictiva que se propugna, máxime cuando se refiere a una devolución producida en 1.989 y las que aquí nos ocupan se obtuvieron, como se ha dicho, el 10 de junio de 1.991.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por los acusados: Luis Manuel y Roberto , con estimación de su motivo cuarto por infracción de ley y desestimando el resto de sus motivos; Romeo , con estimación de su motivo cuarto interpuesto por infracción de ley y sin entrar en el examen del quinto, desestimando el resto de sus motivos; Pedro Enrique , con estimación de su motivo cuarto interpuesto por infracción de ley y desestimación del resto de sus motivos; del motivo segundo interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, con desestimación del primero; y con estimación de los motivos primero y cuarto, interpuestos por infracción de ley por el Abogado del Estado, desestimando el resto de sus motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 11 de abril de 2.002, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delitos contra la hacienda pública y estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Y asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por los acusados Inocencio , Cosme y Carlos Antonio , contra indicada sentencia. Condenandos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, en el procedimiento abreviado nº 329 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delitos contra la hacienda pública y estafa contra los acusados: Cosme , con D.N.I. NUM006 , nacido el día 30 de noviembre de 1.948, natural y vecino de Málaga, hijo de Alonso y Margarita, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esa causa; Carlos Daniel , con D.N.I. NUM007 , nacido el día 26 de marzo de 1.944, natural y vecino de Málaga, hijo de Francisco y de Antonia, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón de esta causa; Juan Francisco , con D.N.I. NUM008 , nacido el 14 de junio de 1.959, natural y vecino de Ronda (Málaga), hijo de Rafael y de María, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisonal en razón a esta causa; Inocencio , con D.N.I. NUM009 , nacido el 16 de noviembre de 1.942, natural y vecino de Málaga, hijo de Antonio y de Ana, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Carlos Antonio , con D.N.I. NUM010 , nacido el 2 de enero de 1.934, natural y vecino de Málaga, hijo de Miguel y de Carmen, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Luis Manuel , con D.N.I. NUM011 , nacido el 15 de noviembre de 1.948, natural de Salamanca y vecino de Mijas (Málaga), hijo de Alfonso y Carmen, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Roberto , con D.N.I. NUM012 , nacido el 7 de mayo de 1.942, natural de Formentera Segura (Alicante y vecino de Mijas (Málaga)), hijo de Juan y Carmen, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Luis Angel , con D.N.I. NUM013 , nacido el 5 de enero de 1.948, natural y vecino de Málaga, hijo de Antonio y María, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Pedro Enrique , con D.N.I. NUM014 , nacido el 3 de julio de 1.938, natural de Málaga y vecino de Fuengirola (Málaga), hijo de José y María, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa; Carlos Ramón , con D.N.I. NUM015 , nacido el 8 de mayo de 1.928, natural de Granada y vecino de Fuengirola (Málaga), hijo de Francisco y Emilia, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad prosivional en razón a esta causa y contra Romeo , con D.N.I. NUM016 , nacido el 1 de junio de 1.951, natural de Melilla y vecino de Málaga, hijo de Remigio y Felisa, declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de abril de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, y que a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se dan por reproducidos los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y los de la sentencia impugnada que no se opongan a aquélla.

  1. - Que debemos absolver y absolvemos a Cosme del delito contra la Hacienda Pública como autor por cooperación necesaria.

  2. - Que debemos absolver y absolvemos al acusado Pedro Enrique del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado.

  3. - Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Roberto y Luis Manuel como responsables en concepto de autores de un delito de falsedad en documento mercantil del que venían acusados.

  4. - Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Antonio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, que engloba todas las conductas delictivas enjuiciadas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias legales, y condenándole en concepto de responsabilidades civiles al pago de 36.147.281 Ptas. (equivalente a 217.249,53 ¤).

  5. - Que debemos absolver y absolvemos al acusado Romeo del delito tipificado en el art. 408 C.P. y del delito contra la Hacienda Pública de los que venía siendo acusado y debemos condenar a dicho acusado como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de cinco años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial por igual tiempo, con accesorias legales.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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