STS 565/2004, 28 de Junio de 2004

Con fecha 31 de julio de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª Esperanza contra Dª Juana y la mercantil Promociones y Ventas de Fincas Urbanas S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A Que se declare la vigencia frente a ambas demandadas del derecho de retorno de la actora DOÑA Esperanza, respecto del piso sito en Sevilla, CALLE000 nº NUM000 - NUM001, dimanante tal derecho del contrato inicial y sucesivas subrogaciones. B) Condenar a la codemandada "PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS, S.A.", a dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud del contrato del 27 de mayo de 1992 y que se concretan en: 1.- Reconocimiento del derecho de retorno arrendaticio que ostenta DOÑA Esperanza, por subrogación en el contrato de inquilinato de fecha 1 de agosto de 1935. 2.- Comunicación a mi mandante del final de las obras de rehabilitación de la vivienda sita en Sevilla CALLE000 nº NUM000-NUM002., hoy NUM001. 3.- Respetar el contrato de inquilinato de 1 de agosto de 1935 en el que se encuentra subrogada DOÑA Esperanza. 4.- Respetar la renta de 3.000.- Ptas. mensuales. 5.- Asunción de los gastos de traslado de muebles y enseres, y acometidas de suministro de agua, gas y electricidad, y para el supuesto de que éstas ya estuviesen contratadas a nombre de otro titular, asunción de los gastos de nueva contratación a nombre de mi mandante. C) Condenar a la codemandada DOÑA Juana, a dejar libre y expedita, y a disposición de esta parte la vivienda sita en Sevilla, CALLE000 nº NUM000-NUM001, entregando a la actora la posesión de la misma, como titular del derecho de retorno arrendaticio, y como arrendataria por subrogación en el contrato de inquilinato de fecha 1 de agosto de 1935, todo con relación al citado piso propiedad de esta codemandada; obligando a la citada propietaria codemandada, a estar y pasar por el reconocimiento de todos los derechos que ostenta mi mandante DOÑA Esperanza tanto como arrendataria por subrogación y como titular del derecho de retorno; así como con expresa imposición de costas a las demandadas, y ello con cuanto mas proceda en derecho, por ser de Justicia que se pide."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, dando lugar a los autos nº 279/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron a la demanda por separado: Dª Juana, interesando se declarase la falta de legitimación activa de la demandante y, subsidiariamente, se desestimara íntegramente la demanda, en ambos casos con imposición de costas a la actora; y la mercantil PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS S.A., oponiéndose a la demanda, formulando reconvención e interesando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la actora, y estimatoria de la reconvención en el siguiente sentido: "DECLARANDO: 1º.- Que la actora carece del derecho de retorno arrendaticio, legal y convencionalmente pactado.

2. - Que la escritura de 27-5-92, suscrita entre la actora como mandataria verbal de su madre, -la cual no ratificó dicha escritura-, y mi parte, no refleja ni contiene ningún derecho de retorno inscribible en el Registro de la Propiedad del que sea titular Dª Esperanza.

3. - Que tanto la escritura a que se refiere el apartado anterior como el documento privado suscrito en la misma fecha por las mismas personas, están afectados de vicios en el consentimiento tanto de Dª Ana María porque no lo prestó, como en el de mi mandante, porque lo hizo como consecuencia de dolo grave imputable a la actora, decretándose su nulidad relativa.

Y EN CONSECUENCIA CON TALES DECLARACIONES:

1. - Condene a la actora a estar y pasar por ellas.

2. - Expida mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 8 de Sevilla para que anule la "NOTA MARGINAL" que figura en relación con la finca NUM003 y en el que se hace constar el derecho de retorno a favor de la actora.

3. - Que declarada la nulidad relativa a las mencionadas escrituras y contrato de 27.5.92, se sustituyan las contraprestaciones allí establecidas por el convenio original existente entre las partes por el que accedió Dª Ana María a rescindir el contrato de arrendamiento en el que estaba subrogada y que afectaba al piso NUM002 de la c/CALLE000, NUM000, de Sevilla, a cambio de percibir la suma de CINCO MILLONES DE PESETAS que tendría que pagarle mi mandante, con deducción de las rentas que en ejecución de sentencia se determine que debería haber satisfecho, a precio de mercado, por el disfrute hasta que lo desaloje, del piso sito en c/ DIRECCION000, NUM000-NUM002, reducidas dichas rentas con la cifra de las que haya pagado y en cuyo derecho se subrogarán los herederos de dicha señora (si es que ha fallecido) que acrediten tener derecho a ello si lo desean; o, subsidiariamente, se considere trasladado el objeto del contrato de arrendamiento aportado por la actora con la demanda, a la citada c/ DIRECCION000, NUM000-NUM002, en las condiciones que figuran en dicha escritura de 27.5.92.

4. - Se le impongan las costas de la reconvención a la actora."

Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de abril de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Esperanza y con desestimación de la falta de legitimación activa interpuesta, debo condenar al codemandado PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS a dar exacto cumplimiento a las obligaciones del contrato de fecha 27 de mayo de 1.992 y de no poderse cumplir a la indemnización sustitutiva de daños y perjuicios. Que no ha lugar a declarar vigente el derecho de retorno respecto al piso sito en Sevilla, CALLE000 nº NUM000, NUM001. Que no ha lugar a quedar subrogada en el contrato de inquilinato Dª. Esperanza al no existir derecho de retorno. Que no ha lugar a condenar a Dª Juana a dejar libre y expedita y a disposición de la actora la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000, NUM001. Impónganse las costas en la parte correspondiente a PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS.

Que debo desestimar parcialmente la reconvención formulada y declaro que la actora carece del derecho de retorno arrendaticio, anulándose la nota marginal que figura en relación con la finca NUM003 y en el que se hace constar el derecho de retorno en favor de la actora. Que no ha lugar a declarar la nulidad relativa de la escritura de fecha 27-5-92, ni tampoco del documento privado suscrito con la misma fecha e incorporado a estas actuaciones. Que no ha lugar a rescindir el contrato de arrendamiento a cambio de cinco millones de pesetas con deducción de las rentas que en ejecución de sentencia se determine que debería haberse satisfecho por el inmueble de la DIRECCION000 y en cuyo derecho se subrogaran los herederos de dicha señora y que no ha lugar a considerar trasladado el objeto del contrato de arrendamiento aportado por la actora con la citada a la DIRECCION000 núm. NUM000, NUM002 en la condiciones que figuran en la escritura de fecha 27-5- 92. Impónganse al codemandado las costas de la reconvención."

Interpuesto por la actora-reconvenida y por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 2563/97 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 1998 con el siguiente fallo: "Que con estimación solo en parte de los dos recursos interpuestos respectivamente por la codemandada "Promociones y Ventas de Fincas Urbanas S.A." y por Dª Esperanza, ambos contra la sentencia dictada el día 19 de abril de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Sevilla, en los autos de menor cuantía de que este rollo de doble apelación dimana, la debemos revocar en parte y la revocamos; declarando en consecuencia: 1º) que debemos condenar y condenamos a "PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS, S.A.", a dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud del contrato del 27 de mayo de 1992 y que se concretan en: 1.- Comunicación a mi mandante del final de las obras de rehabilitación de la vivienda sita en Sevilla CALLE000 nº NUM000-NUM002. hoy NUM001. 2-. Respetar el contrato de inquilinato de 1 de agosto de 1935 en el que se encuentra subrogada Doña Esperanza. 3.- Respetar la renta de 3.000 Pts. mensuales. 4.- Asunción de los gastos de traslado de muebles y enseres, y acometidas de suministro de agua, gas y electricidad, y para el supuesto de que éstas ya estuviesen contratadas a nombre de otro titular, asunción de los gastos de nueva contratación a nombre de mi mandante. Y 2º) Condenar a la codemandada DOÑA Juana, a dejar libre y expedita y a disposición de la actora la vivienda sita en Sevilla CALLE000 nº NUM000-NUM001, entregando a la actora la posesión de la misma, como titular del derecho de retorno convenido, y como arrendataria por subrogación en el contrato de inquilinato de fecha 1 de agosto de 1935, todo con relación al citado piso propiedad de esta codemandada; obligando a la citada propietaria codemandada, a estar y pasar por el reconocimiento de todos los derechos que ostenta DOÑA Esperanza tanto como arrendataria por subrogación y como titular del derecho de retorno convenido. Y 3º) la desestimación total de la reconvención formulada. Condenando a la codemandada-reconviniente al pago de las costas de la 1ª instancia causadas por su reconvención, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por la demanda, dada la estimación solo parcial. Sin hacer tampoco pronunciamiento expreso sobre costas en la alzada, debiendo cada apelante abonar las causadas por sus respectivos recursos. Revocando pues la sentencia apelada en lo no expresamente con lo aquí declarado y resuelto, y confirmándola en todo lo demás. Y en su día con certificación de la presente y despacho para su ejecución y cumplimiento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia."

Anunciados sendos recursos de casación por la demandada-reconviniente y por la condemandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representadas ambas por el Procurador D. Angel Jimeno García, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en diez y cinco motivos respectivamente, amparados los cuatro primeros del primer recurso en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881, y de ellos el primero y el tercero también en el art. 5.4 LOPJ, y los dos primeros del otro recurso en ese mismo ordinal y también, el primer motivo, en el art. 5.4 LOPJ, en tanto los demás motivos de ambos recursos se amparaban en el ordinal 4 º del citado art. 1692. En cuanto a su fundamento, el motivo primero del recurso de PROMOCIONES Y VENTAS DE FINCAS URBANAS S.A. alegaba infracción de los arts. 359 LEC de 1881 y 24.1 y 120.3 CE; el segundo, de ese mismo art. 359; el tercero, de idéntico precepto y de los arts. 24.1 y 120.3 CE; el cuarto, del repetido art. 359; el quinto, de los arts. 1257 y 1089 CC y 88.2 LAU-TR 1964; el sexto, de los arts. 1257 y 661 CC; el séptimo, de los arts. 1262 I y 1253 CC; el octavo, del art. 58.1 LAU-TR 1964; el noveno, de los arts. 1281.1 y 1091 CC; y el décimo del art. 523.1 LEC de 1881. Y el motivo primero del recurso de Dª Juana alegaba infracción de los arts. 359 de dicha ley procesal y 24.1 y 120.3 CE; el segundo, del mismo art. 359; el tercero, de los arts. 1257 CC y 88.2 LAU-TR 1964; el cuarto, de los arts. 1261-1º y 1262 CC; y el quinto, del art. 58.1 LAU-TR 1964.

Personada la actora-reconvenida como recurrida por medio del Procurador D. Luciano Rosch Nadal, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 25 de febrero de 2000, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar a ninguno de los dos recursos, se confirmara la sentencia impugnada en todos sus extremos y se impusieran las costas a las recurrentes.

Sustituido el Procurador de las recurrentes por la Procuradora Dª Guadalupe Moriana Sevillano, por Providencia de 2 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación se centró en la efectividad del derecho de retorno pactado entre la actora, como mandataria de su madre que era la inquilina y fallecería poco después, y la promotora inmobiliaria que, tras haber comprado el edificio con las viviendas arrendadas, proyectó y llevó a cabo su rehabilitación, dirigiéndose la demanda también contra quien, después de haberse hecho constar el derecho de retorno en nota marginal a la inscripción registral de la vivienda afectada del edificio ya rehabilitado, se la había comprado a la inmobiliaria en escritura pública donde igualmente se hizo constar tal afección.

Fundada la demanda en lo convenido tanto mediante escritura pública como en documento privado de la misma fecha, se opuso a la misma la referida compradora y también se opuso la inmobiliaria codemandada, que además formuló reconvención alegando la nulidad relativa de lo convenido por falta de consentimiento de la inquilina o por dolo grave de su hija demandante y pidiendo la anulación de la referida nota marginal y, para el caso de acordarse aquella nulidad, la sustitución de las contraprestaciones pactadas por la rescisión del contrato de arrendamiento a cambio de cinco millones de pesetas o, subsidiariamente, el traslado del contrato de arrendamiento a la vivienda facilitada tras el desalojo del edificio para su rehabilitación.

La sentencia de primera instancia, pese a apreciar un patente incumplimiento contractual de la inmobiliaria demandada, cuya actitud llegaba incluso a calificar de dolosa y rayana en la mala fe, y pese a considerar que el "conjunto obligacional" de lo pactado no era derecho de retorno "sino es mucho más", estimó la demanda inicial sólo parcialmente, condenando a la inmobiliaria demandada a cumplir lo convenido y, de no poder hacerlo, a una indemnización sustitutiva de daños y perjuicios, desestimándola en cuanto a la vigencia del derecho de retorno y a la subrogación de la actora en el contrato de inquilinato, absolvió a la codemandada adquirente de la vivienda en cuestión y declaró "desestimar parcialmente la reconvención", de cuyas pretensiones únicamente acogió la de anular la nota marginal en que constaba el derecho de retorno.

Interpuestos por la demandante-reconvenida y por la codemandada-reconviniente sendos recursos de apelación, el tribunal de segunda instancia, declarando estimar "solo en parte" los dos recursos, aunque en realidad el de la codemandada-reconviniente parece prosperar únicamente en cuanto impugnaba su condena a pagar las costas causadas por la demandada inicial, desestimó totalmente la reconvención y estimó sustancialmente la demanda inicial, condenando a la promotora inmobiliaria a cumplir lo convenido en su día y a respetar a la actora como subrogada en el contrato de arrendamiento, manteniendo la renta de 3.000 ptas. mensuales, y condenando también a la codemandada, compradora de la vivienda, a dejarla libre y expedita y a disposición de la demandante inicial.

Contra la sentencia apelación han recurrido en casación tanto la inmobiliaria demandada- reconviniente como la codemandada que compró a ésta la vivienda, la primera mediante diez motivos y la segunda mediante cinco motivos, todos ellos amparados en el art. 1692 LEC de 1881 aunque en los motivos primero y tercero del recurso de la inmobiliaria y en el primero del otro recurso se invoca también el amparo del art. 5.4 LOPJ.

Antes de examinar dichos motivos de casación, algunos de los cuales tienen un contenido coincidente en ambos recursos, conviene transcribir los términos de lo pactado tanto en la escritura pública como en el documento privado de la misma fecha.

La escritura pública, titulada como de "traslado temporal de arrendamiento", aparece otorgada por el apoderado de la promotora inmobiliaria y por la actora-reconvenida, interviniendo ésta como mandataria verbal en nombre y representación de su madre viuda, por lo que el Notario le advirtió en especial de la necesidad de ratificación de la escritura por su madre para alcanzar plena validez jurídica. En su parte expositiva se hace constar la condición de ésta de arrendataria de una vivienda del edificio en rehabilitación por subrogación de su fallecido esposo, la propiedad de la promotora sobre el edificio por compra a sus anteriores propietarios y la necesidad de su rehabilitación. Y a continuación las partes acuerdan que mientras duren las obras de rehabilitación, cuyo plazo no superará los dieciocho meses, la arrendataria se traslada a una vivienda de la misma inmobiliaria en otro edificio de la ciudad; que respetándose el contrato de inquilinato la arrendataria seguirá pagando la misma renta de 3.000 ptas. mensuales más los gastos de comunidad, agua, gas y electricidad; que son de cuenta de la inmobiliaria los gastos ocasionados para contratar los suministros de agua, gas y electricidad en la nueva vivienda así como el traslado de mobiliario y enseres a la misma; y en fin, que una vez terminadas las obras se comunicaría tal circunstancia a la arrendataria, quien tendría un plazo de treinta días para trasladarse a la vivienda rehabilitada "subsistiendo el mismo contrato de inquilinato y con la misma renta actual de tres mil pesetas mensuales, siendo los gastos de traslado de muebles y enseres, y acometidas de suministros de agua, gas y electricidad" por cuenta de la inmobiliaria.

En el documento privado, a su vez, suscrito por las mismas partes, se hace referencia a esa escritura pública y, "como complemento de la misma", aquellas acuerdan que, aparte del derecho de retorno de la arrendataria a la vivienda del edificio rehabilitado, se le reconocen las opciones de rescindir el contrato de arrendamiento a cambio de una indemnización de ocho millones de pesetas a pagar en metálico contra entrega de las llaves, o de adquirir en pleno dominio la vivienda del edificio rehabilitado por la cantidad de dieciséis millones de pesetas a pagar en el momento de ejercicio de la opción mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa.

Al haber motivos coincidentes en ambos recursos, procede comenzar su estudio por el primero de cada uno de ellos, amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 para denunciar infracción del art. 359 de la misma ley y en el art. 5.4 LOPJ para alegar vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Se reprocha a la sentencia impugnada la falta de motivación, o en su caso una motivación absolutamente incoherente, del pronunciamiento que, a diferencia del fallo de primera instancia, acoge la petición de que la demandada adquirente de la vivienda la deje libre y expedita y a disposición de la actora-reconvenida respetando los derechos de esta última como arrendataria por subrogación y titular del derecho de retorno convenido con la inmobiliaria codemandada- reconviniente. Para ambas partes recurrentes el único razonamiento de la sentencia impugnada referido a ese punto del fallo sería aquel en que el tribunal de apelación hace suya la tesis del juzgador del primer grado respecto de la adquirente codemandada, por lo cual carece de lógica llegar a un pronunciamiento absolutamente opuesto al de dicho juzgador.

Semejante planteamiento, sin embargo, carece de base real alguna y por ello ambos motivos han de ser desestimados. Si se leen con atención las sentencias de las dos instancias, y especialmente los fundamentos jurídicos segundo y séptimo de la de primera instancia, se comprueba en seguida que a la codemandada compradora de la vivienda se le niega la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria por su cabal conocimiento de lo pactado entre inquilina e inmobiliaria y se la vincula al resultado del litigio entre actora-reconvenida y demandada- reconviniente. Lo que sucede es que la sentencia de primera instancia, como acabó por no reconocer el derecho de retorno afirmado en la demanda inicial, entendió que si no había retorno vinculante para la inmobiliaria tampoco podía haberlo para quien le compró la vivienda; en cambio la sentencia de apelación sí reconoció ese derecho de retorno y por tanto, al declararlo vinculante para la compradora de la vivienda precisamente por lo razonado en la sentencia de primera instancia sobre su constancia registral y el cabal conocimiento por dicha compradora de lo convenido en su día entre inquilina e inmobiliaria, fue absolutamente coherente y perfectamente inteligible.

En definitiva, no hay incongruencia ni falta de motivación alguna en la sentencia recurrida sino, más bien, un artificioso planteamiento de las recurrentes que, articulando como iniciales de sus respectivos recursos los motivos aquí examinados, han presentado como confuso el punto segundo del fallo de la sentencia impugnada mediante la estratagema de eludir que no es sino una consecuencia lógica del punto primero de ese mismo fallo. Dicho de otra forma, la revocación de la sentencia apelada para estimar la demanda inicial en cuanto dirigida contra la compradora de la vivienda era una consecuencia obligada de la revocación de esa misma sentencia para estimar en más dicha demanda en cuanto dirigida contra la inmobiliaria

El motivo segundo de cada uno de los recursos tiene un contenido igualmente coincidente, pues al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 se denuncia infracción del art. 359 de la misma ley por haber estimado la demanda inicial en cuanto al derecho de retorno siendo así que la única acción ejercitada en dicha demanda era la de retorno arrendaticio de la LAU-TR 1964 y sin embargo en las sentencias de ambas instancias no se reconoce a la actora-reconvenida tal derecho de retorno arrendaticio.

También estos dos motivos han de ser desestimados porque su planteamiento no es sino una absoluta tergiversación de las sentencias de ambas instancias y de la propia demanda inicial. Si la sola lectura de ésta ya revela por sí sola, y muy claramente, no sólo que su causa de pedir era lo convenido entre inquilina e inmobiliaria y la vinculación para la compradora por la constancia registral de ese convenio y su expresa mención en la propia escritura pública de compraventa, sino también que sus fundamentos de derecho invocaban el derecho de retorno tanto legal como convencional y citaban tanto los correspondientes artículos del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 como los artículos 1088, 1089, 1091, 1094, 1098, 1254, 1255 y 1258 del Código Civil, no se alcanza a comprender cómo puede tacharse de incongruente una sentencia que, además de ajustar su fallo a lo pedido en la demanda inicial, lo hace razonando que, pese a no poder calificarse lo pactado de derecho de retorno arrendaticio encuadrable en el art. 81 del citado Texto Refundido, sí constituía un convenio vinculante para las partes contratantes conforme al principio de libertad de pactos del art. 1255 CC y perfectamente válido y exigible como fuente de obligaciones conforme a los arts. 1089 y 1091 del propio Código, todo ello, por ende, después de que la sentencia de primera instancia hubiera razonado en su fundamento jurídico quinto que "todo este conjunto obligacional no es derecho de retorno, sino es mucho más".

En suma, las partes recurrentes, al articular el motivo segundo de sus respectivos recursos, han vuelto a deformar la realidad de lo sucedido para, así, dotar a su impugnación de alguna apariencia inicial de fundamento que sin embargo se desvanece de inmediato por la sola lectura de la demanda inicial y las sentencias de ambas instancias.

Vuelve a alegar incongruencia la demandada-reconviniente en el motivo tercero de su recurso, carente de correlativo en el recurso de la codemandada. Al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 se denuncia infracción del art. 359 de la misma ley, y al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, aduciendo la recurrente que la sentencia impugnada, sin explicación alguna, acoge un pedimento de la demanda que no se corresponde con lo pactado en su día en la escritura pública.

Pues bien, también este motivo ha de ser desestimado porque, si ya resulta evidente por sí solo que no puede adolecer de incongruencia el fallo que se corresponde exactamente con lo pedido en la demanda, es asimismo claro que por vía de incongruencia o falta de motivación lo que la recurrente pretende es suscitar una cuestión de fondo sobre su obligación de correr con los gastos de nueva contratación de suministros a nombre de la actora-reconvenida en la vivienda de retorno, so pretexto de no contener la sentencia impugnada razonamiento alguno al respecto y haberse pactado en su día únicamente la acometida de suministros. En cualquier caso, aunque la misma parte recurrente dedica otro motivo de su recurso, más correctamente amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, a la cuestión aquí suscitada, puede adelantarse ya, para agotar la respuesta al motivo ahora examinado, que la obligación de dicha recurrente de correr con los referidos gastos no es sino una consecuencia necesaria de su propio incumplimiento al vender la vivienda litigiosa y haber contratado la compradora los suministros a su propio nombre, circunstancia lógicamente no contemplada al momento de otorgarse la escritura pública entre arrendadora e inquilina porque en ésta la hoy recurrente se obligaba a comunicar inmediatamente la terminación de las obras de rehabilitación a la inquilina para que ésta, en el plazo de treinta días, pudiera trasladarse a la vivienda rehabilitada, cuyos suministros de gas, agua y electricidad evidentemente no cabía contratar a nombre de persona distinta de la propia inquilina. De ahí que, propiciada por la propia recurrente, mediante su incumplimiento contractual, la contratación de tales suministros por la codemandada a quien vendió la vivienda sin haber comunicado la terminación de las obras de rehabilitación a la inquilina, su obligación de soportar los gastos de contratación de los mismos suministros a nombre de la inquilina no necesite de razonamiento justificativo alguno añadido a los que en la sentencia impugnada tratan de dicho incumplimiento contractual.

Aún dedica la misma parte recurrente otro motivo más, el cuarto, a denunciar incongruencia de la sentencia impugnada, ahora únicamente por la vía del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881, por infracción del art. 359 de la misma ley y alegando falta de claridad y contradicción manifiesta de dicha resolución en su pronunciamiento sobre la reconvención, ya que, según la recurrente, "no nos tranquiliza respecto a que ese pronunciamiento acepte la cancelación de la anotación registral" acordada por la sentencia de primera instancia.

Así planteado, el motivo resulta francamente difícil de entender, siquiera sea porque la recurrente pudo haber remediado esa intranquilidad que manifiesta acudiendo a un remedio legal tan indicado como la petición de aclaración de sentencia. Si a ello se une que el fallo de la sentencia impugnada acuerda expresamente la desestimación total de la reconvención formulada en su día por la misma parte hoy recurrente, que sobre la desestimación igualmente total de la misma reconvención se razona tanto en el fundamento jurídico sexto, sobre el fondo, como en el fundamento jurídico séptimo, sobre costas, de la propia sentencia y, en fin, que no tendría sentido alguno cancelar la nota marginal que hace constar en el registro un derecho de retorno que el tribunal sentenciador declara vigente y efectivo frente a las dos demandadas, la falta de fundamento de este motivo no viene sino a corroborarse y su articulación sólo puede explicarse desde un interesado aprovechamiento por la recurrente de la desafortunada redacción de una frase del fallo que, en realidad, obedece sencillamente a que la revocación de la sentencia apelada no fue total porque ésta ya había estimado en parte la demanda inicial.

Cumple ahora examinar el motivo quinto del recurso de la demandada-reconviniente y el motivo tercero del recurso de la codemandada, ya que si bien su contenido no es absolutamente idéntico ambos se formulan al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, por infracción de los arts. 1257 CC y 88.2 LAU-TR 1964, y en los dos se impugna la sentencia recurrida por haber condenado a la codemandada compradora de la vivienda a respetar el derecho de retorno de la actora-reconvenida pese a no haber sido parte aquélla del convenio en que tal derecho se pactó.

También estos dos motivos son tan infundados como todos los anteriores de ambos recursos, y su articulación sólo puede explicarse desde una evidente falta de voluntad de las recurrentes de entender la sentencia recurrida. Si, por un lado, es evidente la falta de interés de la demandada- reconviniente en impugnar un pronunciamiento que no la condena a ella sino a la codemandada, de otro no es menos patente que el fundamento de esta condena no está en el convenio mismo en que dicha codemandada no fue parte, ni tampoco en un derecho legal arrendaticio que la sentencia impugnada declara inexistente, sino en la nota marginal que hizo constar en el Registro de la Propiedad la afección del derecho de retorno pactado entre inmobiliaria e inquilina y en la constancia no menos expresa de la misma afección en la propia escritura pública de compraventa de la vivienda, escritura que por cierto la compradora se cuidó de no aportar con su contestación a la demanda y hubo de ser incorporada al proceso en virtud de diligencia para mejor proveer. A esta doble constancia se refirió la sentencia de primera instancia en sus fundamentos de derecho segundo y séptimo, y a estos fundamentos se remite sin duda, para cualquier buen entendedor, la sentencia recurrida cuando declara hacer suya la tesis del juzgador del primer grado, de suerte que contra tales fundamentos, ajenos del todo a los arts. 1257 CC y 88.2 LAU-TR 1964, es contra los que tendría que haberse dirigido la compradora de la vivienda, no en puridad la inmobiliaria correcurrente, para desvirtuar su vinculación a lo que técnicamente bien podría calificarse de obligación "propter rem".

El motivo sexto del recurso de la demandada-reconviniente, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 1257 y 661 CC, impugna la sentencia recurrida por haber estimado la demanda inicial pese a no constar que la actora-reconvenida fuese la única heredera de la inquilina, reprochando a dicha resolución haber confundido los derechos del contrato arrendaticio urbano regulados en el art. 58 LAU-TR 1964 con los derivados de la escritura pública otorgada entre inquilina y arrendadora.

Tampoco este motivo puede ser estimado porque en el mismo se soslaya, de un lado, que precisamente uno de los puntos básicos de lo convenido en dicha escritura pública fue respetar íntegramente el contrato de inquilinato y, de otro, como recalca la sentencia impugnada, que comunicada fehacientemente seis meses después por la actora-reconvenida a la demandada- reconviniente su subrogación tanto en el contrato de arrendamiento como en lo convenido sobre traslado y retorno, el silencio o callada por respuesta de la demandada-reconviniente sólo podía interpretarse, desde las reglas de la buena fe, como asentimiento a tal subrogación reconociendo a la hija de su inquilina unos derechos, tanto arrendaticios de la legislación especial como derivados de lo convenido en su día con su inquilina, que tampoco desde las reglas de la buena fe podía discutir casi tres años después cuando se vio demandada por haber faltado total y absolutamente a sus compromisos.

Lo anteriormente razonado determina prácticamente por sí solo la desestimación del séptimo motivo del recurso de la demandada-reconviniente, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 1262 párrafo primero y 1253 CC, pues pretende que el silencio de la hoy recurrente al requerimiento notarial por el que se le comunicó la subrogación, y a otro más del año siguiente por el que la actora-reconvenida pidió retornar a la vivienda del edificio rehabilitado, no se interprete como aquiescencia o aceptación de la subrogación, cuando claro está que tanto conforme al apdo. 4 del art. 58 LAU-TR 1964 como con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala el silencio equivalía en este caso a conformidad o asentimiento, porque las exigencias de la buena fe y el modo corriente y usual de proceder imponían a la hoy recurrente el deber de manifestarse, pudiendo hacerlo como era el caso (SSTS 17-11-95, 29-2-00 y 21-3-03 entre otras).

Menos fundamento aún tienen los motivos octavo del recurso de la demandada- reconviniente y quinto del otro recurso, cuyo examen conjunto procede por venir amparados los dos en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundarse ambos en infracción del art. 58.1 LAU-TR 1964 alegando no haberse acreditado por la actora-reconvenida la convivencia con su madre, algo que, además de haber tenido que oponerse por la demandada-reconviniente al comunicársele la subrogación y al pedírsele el retorno un año después, queda en principio desvirtuado por un dato tan significativo como la identidad de los domicilios de la inquilina y su hija, la hoy recurrida, constatada tanto en la escritura pública como en el documento privado complementario.

También ha de ser desestimado el motivo noveno del recurso de la demandada- reconviniente ,amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 1281 párrafo primero y 1091 CC por haber condenado la sentencia recurrida a dicha parte a pagar los gastos de contratación de los suministros de gas, agua y electricidad a nombre de la actora-reconvenida en la vivienda de retorno cuando lo pactado en la escritura pública sobre derecho de retorno únicamente obligaba a la hoy recurrente a asumir los gastos de acometida.

Como ya se ha anticipado en el fundamento jurídico quinto al justificar la desestimación del motivo tercero de este mismo recurso, lo pedido en la demanda sobre este particular era la asunción de esos gastos de contratación para el supuesto de que los suministros estuviesen contratados a nombre de otro titular, es decir, para el caso de que la inmobiliaria hoy recurrente hubiera incumplido su obligación esencial de facilitar el retorno de la actora-reconvenida nada más terminarse las obras de rehabilitación del edifico. Y como efectivamente tal incumplimiento se produjo, claro está que la asunción de los gastos de contratación a nombre de la actora- reconvenida después de haberse vendido la vivienda de retorno a la codemandada no era sino una consecuencia necesaria del conjunto obligacional resultante de la escritura pública referida, cuyo sentido global no podía ser otro que la indemnidad de la inquilina por los gastos de traslado y retorno, obedeciendo por tanto la invocación del párrafo primero del art. 1281 CC en este motivo al inviable propósito de la hoy recurrente de resultar favorecida por su propio incumplimiento contractual.

En cuanto al motivo décimo y último de este mismo recurso de la demandada- reconviniente, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 por infracción del párrafo primero del art. 523 de la misma ley, su desestimación se impone por carecer de explicación razonable alguna, ya que da por sentado que la desestimación de su reconvención fue total y, simultáneamente, que dos de sus pedimentos fueron estimados, en concreto la inexistencia de retorno arrendaticio y la anulación de la nota marginal de afección del derecho de retorno.

Como ya se ha razonado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia de casación, semejante planteamiento sólo puede responder a un intento de la hoy recurrente de aprovechar la desafortunada redacción de una frase del fallo sobre el grado de revocación de la sentencia apelada, frase que, no obstante, no deja lugar a dudas de que la desestimación de la reconvención fue total, por lo que se ajusta plenamente al párrafo primero del art. 523 LEC de 1881 la imposición a dicha reconviniente-recurrente de las costas causadas por su reconvención. De ahí que considerar estimadas las peticiones de inexistencia del derecho de retorno y anulación de su constancia registral no sea sino una pura especulación de la hoy recurrente que, además de quedar rotundamente desmentida por el fallo de la sentencia impugnada, los fundamentos jurídicos de esta misma sentencia se encargan asimismo de desvirtuar.

Finalmente, el motivo cuarto del recurso de la codemandada compradora de la vivienda, único pendiente de examinar, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 1261-1º y 1262 CC por falta de validez jurídica de lo pactado en la escritura pública otorgada por inmobiliaria e inquilina al no haberse dado la ratificación prevista como necesaria en la propia escritura pública, también ha de ser desestimado porque apenas cabe imaginar un caso de ratificación tácita más clara que la constituida por el traslado voluntario de la inquilina, representada en el otorgamiento de dicha escritura por su hija, la actora- reconvenida, a la vivienda acordada mientras se rehabilitaba el edificio donde estaba la vivienda arrendada para su posterior retorno a esta última

No estimándose procedente motivo alguno de ninguno de los dos recursos, debe declararse no haber lugar a los mismos y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español