STS, 25 de Enero de 2012

En el recurso contencioso administrativo 142/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2010 , que acuerda: " Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de D./DOÑA Elisabeth , Juan , Obdulio , Arturo , Diego , ASESORES DE EMPRESAS, SOCIEDADES Y OTROS, Genaro , Noemi , Leoncio , Virtudes , Roberto , Donato , Jose Ignacio , Ángel Daniel , Amador , Cecilia , Florinda , Matilde , Eduardo , Geronimo , Leon , Yolanda , Roman , Aurelia , Carlos Manuel , Fidela , EN REPRESENTACIÓN DE Arcadio , Darío , Ismael , María Antonieta , Oscar , Tomás , Pedro Antonio , Andrés , Cristobal , Encarna , EN REPRESENTACIÓN DE Lourdes Y Mariano , Luisa , Carolina , Valentín , Abel , Basilio , Marí Luz , Rosa , Carlos , Benita , Julieta , Franco , Lázaro , Ricardo , Carlos María , Gabino , Aurelio , Fidel , Modesto , Teofilo , Carmela , Genoveva , Victor Manuel , Apolonio , Efrain , Horacio , Miguel , Teodoro , Juan Ramón , Alonso EN REPRESENTACIÓN Emilio , Alonso , EN REPRESENTACIÓN DE Sixto , Estrella EN REPRESENTACIÓN DE Melisa , Violeta , Araceli , Florencia , Patricia , María Milagros EN REPRESENTACIÓN DE Calixto , Fausto , Concepción , Josefa , Manuel , Ruth , Adriana EN REPRESENTACIÓN DE Luis Andrés Y Fermina , Jesús Carlos , Purificacion , Cosme , Héctor , Melchor , Valeriano , Ángel Jesús EN SU NOMBRE Y EN REPRESENTACIÓN DE Baltasar , Evelio , Justino , Romeo , Luis Enrique , Adriano , Daniel , Imanol , Pascual , Jose Enrique , Benigno , Hortensia , Pura , Diana , Elias , Jacinto , Raimundo , Luis Miguel , Alejo , Edmundo , Gloria , Joaquín , Rosendo , Juan Ignacio , Aquilino , Verónica , Gabriel , Nazario , Jose Ángel , Marco Antonio , Conrado , Elena EN REPRESENTACIÓN DE Leonardo Y Natividad , María Inés , Celsa , SOCIAL AGRARIA CORREDURIA SEGUROS SA, Luz , Luis Alberto , Visitacion EN REPRESENTACIÓN DE Ernesto , Gracia , Regina , Adelina , Emma , Natalia , Prudencio , Salome EN REPRESENTACIÓN DE Pedro Jesús , Benjamín , Fructuoso EN REPRESENTACIÓN DE Norberto , Luis Francisco , Juana , Tarsila , Belinda y Isidora , contra la resolución de 18 de junio de 2008 de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, por la que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, declaramos la citada resolución ajustada a derecho; sin hacer expresa condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Abel , D. Basilio , Dª Marí Luz y D. Donato , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de mayo de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, por escrito de 9 de febrero de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 17 de enero de 2011 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Abel D. Basilio , Dª Marí Luz y D. Donato interpone recurso de casación 3170/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, en el recurso núm. 142/08, seguido a instancias de DOÑA Elisabeth , Juan , Obdulio , Arturo , Diego , ASESORES DE EMPRESAS, SOCIEDADES Y OTROS, Genaro , Noemi , Leoncio , Virtudes , Roberto , Donato , Jose Ignacio , Ángel Daniel , Amador , Cecilia , Florinda , Matilde , Eduardo , Geronimo , Leon , Yolanda , Roman , Aurelia , Carlos Manuel , Fidela , EN REPRESENTACIÓN DE Arcadio , Darío , Ismael , María Antonieta , Oscar , Tomás , Pedro Antonio , Andrés , Cristobal , Encarna , EN REPRESENTACIÓN DE Lourdes Y Mariano , Luisa , Carolina , Valentín , Abel , Basilio , Marí Luz , Rosa , Carlos , Benita , Julieta , Franco , Lázaro , Ricardo , Carlos María , Gabino , Aurelio , Fidel , Modesto , Teofilo , Carmela , Genoveva , Victor Manuel , Apolonio , Efrain , Horacio , Miguel , Teodoro , Juan Ramón , Alonso EN REPRESENTACIÓN Emilio , Alonso , EN REPRESENTACIÓN DE Sixto , Estrella EN REPRESENTACIÓN DE Melisa , Violeta , Araceli , Florencia , Patricia , María Milagros EN REPRESENTACIÓN DE Calixto , Fausto , Concepción , Josefa , Manuel , Ruth , Adriana EN REPRESENTACIÓN DE Luis Andrés Y Fermina , Jesús Carlos , Purificacion , Cosme , Héctor , Melchor , Valeriano , Ángel Jesús EN SU NOMBRE Y EN REPRESENTACIÓN DE Baltasar , Evelio , Justino , Romeo , Luis Enrique , Adriano , Daniel , Imanol , Pascual , Jose Enrique , Benigno , Hortensia , Pura , Diana , Elias , Jacinto , Raimundo , Luis Miguel , Alejo , Edmundo , Gloria , Joaquín , Rosendo , Juan Ignacio , Aquilino , Verónica , Gabriel , Nazario , Jose Ángel , Marco Antonio , Conrado , Elena EN REPRESENTACIÓN DE Leonardo Y Natividad , María Inés , Celsa , SOCIAL AGRARIA CORREDURIA SEGUROS SA, Luz , Luis Alberto , Visitacion EN REPRESENTACIÓN DE Ernesto , Gracia , Regina , Adelina , Emma , Natalia , Prudencio , Salome EN REPRESENTACIÓN DE Pedro Jesús , Benjamín , Fructuoso EN REPRESENTACIÓN DE Norberto , Luis Francisco , Juana , Tarsila , Belinda y Isidora , contra la resolución de 18 de junio de 2008 de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, por la que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

Reseña la sentencia en su PRIMER fundamento cuál es la actividad administrativa recurrida, mientras en el SEGUNDO reseña el alcance de la sentencia en razón de los más de 450 recursos interpuestos ante el citado Tribunal.

Tras ello en el TERCERO reseña los antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado. Afirma que "Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza.

En el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del ministerio fiscal derivada del ejercicio de acciones penales.

Dedica el SEXTO a analizar la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, Caso Sofico - STS 25 de abril de 1988-, Caso Ava - STS 16 de mayo de 2008-, Caso Gescartera - STS 27 de enero de 2009 -.

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

Rechaza que existiera norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

2. En cuanto a la imputación al Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España por la actuación de la CNMV tras partir de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil sostiene que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

Entiende que "esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos".

Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

Cita el art. 4.6. del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

Y afirma que "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

Finamente hace una Consideración Final sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles, así como por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir del 2003.

Parte para ello "del art. 103 El artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que "corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

"En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

- Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

- El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

- En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

- El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

- El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

- En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

- En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

- Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

- Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

- En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

Finalmente en el NOVENO examina la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de la STS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 2003 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Coral , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

1. Un primer motivo al amparo del motivo señalado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del Derecho Comunitario y del ordenamiento jurídico interno que se citan. Alega que según los hechos probados la actividad Forum Filatélico debe calificarse de captación de ahorro reservada a entidades de crédito de conformidad con las Directivas Europeas 77/780, 89/646, 2000/12 y, la vigente que refunde todas ellas, Directiva 2006/48, del Parlamento Europeo y Consejo de 14 de Junio de 2006, relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, todas ellas obligatorias para los estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse" según establece el artículo 249 del Tratado y dictadas en base en la competencia del artículo 153 del TCE , número 1 que pretende garantizar los intereses de los consumidores respecto a las Entidades de captación de ahorro, e incorporadas al ordenamiento español por Ley 3/ 1994, de 14 de Abril, sobre adaptación de derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas que modificaba entre otros el art. 28.1 Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y RDL 1298/86, de 28 de Junio, Directivas que a pesar de la trasposición han sido inaplicadas de conformidad con la interpretación hecha de las mismas por STSJ CCEE , Sala Sexta de 11 de Febrero de 1999.

También vulnera la sentencia recurrida el citado Derecho Comunitario, respecto a la aplicación e interpretación de la DA 4ª de la Ley 35/2003 , por la que justifica el carácter mercantil de la actividad Forum Filatélico, DA que es inaplicable a la luz del Derecho comunitario citado, ya que la misma viola normas comunitarias que prohiben la captación de ahorros, mediante fondos reembolsables, como actividad reservada, permitiendo la misma exclusivamente a la entidades crédito, no siendo Forum entidad de crédito a pesar de dicha actividad.

A su entender el tema nuclear es la consideración del carácter financiero de la entidad, en contra de lo sostenido por la sentencia que entiende no es tal la actividad de captación de ahorro operada por Forum que actuaba con fondos reembolsables, lo cual no es más que actividad mercantil no financiera.

Insiste en que se trataba de una operación financiera sobre fondos reembolsables en el sentido de la Sentencia del TJCE de 11 de febrero de 1999 por lo que vuelve a reclamar el planteamiento de cuestión prejudicial al entender que la actividad de Forum mediante contratos de valores filatélicos por un importe cierto, tenía por objeto recibir del público "fondos reeembolsables" constituyendo captación de fondos prohibida a entidades no habilitadas como Entidades de Crédito.

1.1. Objeta el recurso el Abogado del Estado que pide su inadmisión en razón de la cuantía ya que el recurrente Sr. Donato tenía cinco contratos que totalizaban 168.178, 49, dudando que alguno ascendiera al limite legal.

Esgrime también la doctrina de esta Sala expresada en sus sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 .

Rechaza el motivo el Abogado del Estado así como el planteamiento de cuestión prejudicial alguna en razón de que ni Forum ni Afinsa eran entidades de crédito ni realizaban actividad de tal tipo sino la venta de sellos para revalorización.

2. Un segundo motivo por haberse infringido por aplicación indebida, en la sentencia recurrida, normas relativas a la prueba de presunciones del artículo 386.1 LEC , así como inaplicación de lo dispuesto por los artículos 1261 , 1277 (sobre la causa en 1281 al 289 del CC , y específicamente la intención de los contratantes a la que se refiere el 1282; los artículos 1445 , 1450 a 1452 del mismo Texto en relación a la validez de los contratos de compraventa, así como lo establecido en los arts. 1274 a 1277 del Código Civil , relativos a la causa ilícita y falsa; infracción de la jurisprudencia relativa a la interpretación de los contratos (se citan numerosas SSTS de las que destaca la de la Sala 1ª, de 10/04/1997 ).

Aduce que la operativa de Forum no era oculta en el sentido exculpatorio de la responsabilidad patrimonial del Estado, y sobre dicha operativa la sentencia ha deducido ilegalidad y falsedad de la causa, en el contrato de compraventa o mandato inicial de compra de sellos, sin base en hechos probados, con error al confundir la causa con la finalidad del contrato, y faltando así el necesario enlace directo al que se refiere el art. 386 LRJCA para aplicar una presunción que no puede estimarse correcta; igualmente, aún considerando la naturaleza operativa cono financiera por su finalidad ello no puede invalidar ni anular dichos contratos que deben ser considerados con causa legal, y en ningún caso como negocio simulado.

Arguye que el motivo se articula en un doble sentido, sobre sí el carácter "financiero" en los contratos estaba realmente oculto según los hechos probados y en segundo término sobre la causa falsa o simulación imputada por la Sentencia, y sus conclusiones que estima faltas de las reglas lógicas aplicables a las presunciones y deducciones e interpretación errónea de los contratos referidos, a la luz todo ello de los hechos probados.

2,1. Refuta el motivo el Abogado del Estado que lo considera inadmisible por carencia de fundamento.

Arguye que si los recurrentes estaban tan convencidos de que las operaciones que realizaban eran financieras y, no obstante, decidieron hacerlas bajo la forma de una inversión de bienes tangibles con una entidad no financiera, elemental es que deben correr con las consecuencias de esa su muy libérrima decisión, pero, lo que no cabe es que pretendan hacerlas recaer sobre un tercero que ni vendió, ni se comprometió a recomprar, ni, en fin, participó en simulación de género alguno.

3. Un tercer motivo por infracción de las normas del Derecho Comunitario Inaplicación de las Directivas Europeas 77/780, 89/646, 2000/12 y, la vigente que refunde todas ellas, Directiva 2006/48, del Parlamento Europeo y Consejo de 14 de Junio de 2006, relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en relación con la interpretación hecha por STSJ CCEE, de 11 de Febrero de 1999, y por ello la responsabilidad del Estado Español por daños resultantes del incumplimiento de las obligaciones que en ellas se imponían como Derecho Comunitario, permitiendo la captación de ahorro a Entidades no autorizadas, como Forum, de conformidad con la jurisprudencia del TSJ CCEE que establece tal derecho y responsabilidad, en base al vigente artículo 10 del Tratado e interpretación legislativa que del mismo tiene establecido el citado Tribunal, responsabilidad que se deriva de la falta de especial supervisión y control y la solidez financiera que corresponde al Estado Español, según las citadas Directivas sobre las entidades de captación de ahorro, cuya violación configura el derecho a percibir indemnización.

De forma subsidiaria, para caso de no estimarse por infracción de Derecho Comunitario, alega vulneración de los artículos 24 y 106.2 CE y arts. 139.1 y 2 LRJAPAC, según la jurisprudencia interpretativa que han sido inaplicados por la sentencia recurrida

Concurren los requisitos previstos en el Derecho Comunitario y Jurisprudencia interpretativa para que surja la responsabilidad que se reclama, responsabilidad inicial a la también demandada con carácter subsidiario conforme al ordenamiento español. Así, el artículo 10 del TCE establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas (...) para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las Instituciones de la Comunidad. Esto queda recogido en SSTS como la de la Sala 3ª Sección 6ª de 12 de Junio de 2003 , la cual recoge los tres requisitos exigentes para considerar que la norma comunitaria violada da lugar a responsabilidad patrimonial del Estado: -la norma comunitaria violada ha de atribuir derechos a los particulares; -el contenido de esos derechos deben ser identificados de acuerdo con las disposiciones de la Directiva; existencia de nexo causal.

Arguye que se reclama indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la violación por inaplicación de normas imperativas del Derecho Comunitario, que imponía al Estado Español en primer lugar la prohibición de captación de fondos o ahorro a entidades o particulares que no estén especialmente habilitados, y su control tuitivo por organismos especiales de estas actividades reservadas y ello con independencia del Organismo en concreto al que se le pueda atribuir dicho control, y en segundo lugar según establece la declaración (24) de la Directiva 2006/48 sobre el control de "determinadas actuaciones como los fraudes y delitos de iniciados", aún cuando pudieran afectar o referirse a empresas distintas de las entidades de crédito. Todo ello en base a la mayor garantía y control de las Entidades Financieras o de Crédito que imponen las directivas citadas con la finalidad de garantizar que solo los sujetos autorizados puedan realizar esa actividad y en definitiva a proteger especialmente a los ahorradores.

3.1. El Abogado del Estado rechaza el motivo con base en lo manifestado por esta Sala y Sección en sus Sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 . Sin perjuicio de lo cual añade que la cantidad reclamada supone una pluspetición así como que se olvidan de los beneficios obtenidos.

4. Un cuarto motivo con fundamento en lo previsto en el artículo 88.3 LRJCA , solicita la integración en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de Instancia que han sido omitidos por éste y están suficientemente justificados según actuaciones y cuya consideración resulta necesaria para apreciar la infracción. En concreto sobre la afirmación que hace la sentencia de que "la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos", estando acreditado en los diversos expedientes administrativos que en su práctica totalidad los sellos quedaban "depositados" en las sedes de la Empresa Forum. La trascendencia de no entregarse en la práctica totalidad de los contratos los sellos a los clientes es tal que permite configurar la verdadera intencionalidad y su interpretación de Forum, confirmando ser una operación completa y única (venta, depósito y reventa) y no tres separados en el tiempo, y reafirmando que dada la misma, el contrato deberá entenderse como depósito a plazo o irregular.

4.1. También este motivo es considerado carente de fundamento por el Abogado del Estado.

5. Un quinto motivo por inaplicación de la DA 10ª y artículo 28 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Ley 26/1988, así como el art. 1 del RDL 1298/1986 de 28 de Junio de Adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, y jurisprudencia relativa a la obligación de supervisión y control de las Entidades de Crédito.

Todas las disposiciones citadas atribuyen las facultades que han sido incumplidas por los diversos reguladores (con independencia de la concreta imputación) en cuanto a la pasividad mostrada en funciones propias de control y supervisión de la operativa de Forum que consistía en captación de ahorro prohibida en base al origen financiero de los contratos. La directa imputación a uno de los reguladores no puede eximir de responsabilidad al Estado.

Aduce está acreditado que la entidad Forum no entregaba dichos sellos a los clientes o "inversores", en la práctica totalidad de los contratos ya que los mismos por sistema quedaban "depositados" en poder de la Empresa gracias al contrato gratuito de depósito que las partes celebraban al mismo momento que el de compra y el de reventa.

5.1. Es contestado por el Abogado del Estado que aduce se reitera lo vertido en instancia que ya fue objeto de respuesta por la Sala.

6. Un sexto motivo por infracción de las normas relativas a la prohibición de efectos retroactivos de las leyes que expresa el art. 2.3 CC y jurisprudencia, así como la indebida aplicación de la DA 4ª Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Inversiones Colectivas .

Aún en el hipotético supuesto de considerar aplicable la citada DA, en que se basa la sentencia para negar carácter financiero a la operaciones de Fórum y por ello concluir que dicha actividad no debía estar sometida a especial control por los organismos reguladores del sistema financiero, resulta evidente que no teniendo carácter retroactivo la reiterada DA en ningún caso puede alcanzar el efecto a contratos concertados con fecha anterior a su vigencia (5/02/04), como en las reclamaciones de los recurrentes que nos ocupan.

Sobre la irretroactividad cita SSTS de 7/05/68 y de 3/06/95 , entre otras.

6.1. El Abogado del Estado rechaza que tras la Ley 35/2003 los contratos mudaran de naturaleza, eran mercantiles antes y después.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2010, recurso de casación 1416/2010 , se reproduce lo manifestado en la Sentencia de 9 de diciembre de 2010, recurso de casación 1340/2010 , cuya doctrina ha sido continuada en la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso 2806/2010 . Todas confirmaron las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional idénticas en un todo a la aquí recurrida.

Por ello, en aras a los principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitir a las mismas antes del examen de los motivos que se residencian, desde distintas perspectivas, en la pretensión de considerar "financieros" los contratos reputados mercantiles por la Sala de instancia, así como a calificar a Forum Filatélico y Afinsa como entidades de crédito, lo cual tampoco acepta la Sala de instancia.

Así hemos de reproducir lo vertido acerca del carácter no financiero de la actividad.

FJ 2º ..../... Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ".

FJ 3º "Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma". Por lo tanto esa invocación al informe carece de sentido porque su expresión literal y su interpretación lógica quita toda su fuerza al argumento.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

FJ 4º ...../...

"Este motivo debe seguir igual suerte que los anteriores de modo que lo aboca a su desestimación. Conviene recordar aquí la afirmación que realiza la Sentencia de instancia y que recuerda con reiteración en los distintos fundamentos de Derecho acerca de que resulta conveniente en orden a considerar que el principio de legalidad que vincula a la Administración en su actuación en todos los ámbitos exige que su actuación dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que la Administración sólo puede actuar si cuenta con esa cobertura legal previa.

El motivo como señalamos más arriba vincula la posible imputación de la Administración del Estado en este supuesto con la indebida a su juicio actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que habiendo iniciado y seguido durante años actuaciones en relación con las obligaciones tributarias de ambas empresas no adoptó las medidas necesarias de impulso a los órganos competentes para detener la actividad fraudulenta de las sociedades o para paliar los efectos perjudiciales que siguieron produciendo en los intereses económicos de quienes confiaron en su gestión como medio para proteger y rentabilizar su ahorro.

Sin embargo la Sentencia rechaza esa posición y lo hace razonadamente describiendo las funciones que legalmente tiene encomendada la Agencia Tributaria y que en modo alguno alcanzan más allá de aquellas que le son propias como son las de investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 145.1 de la Ley General Tributaria .

La Sentencia atendidos los términos de la norma concluye con acierto, y en modo alguno se combate esa deducción, que entre las funciones de la Agencia esté la de investigar la existencia de delitos o la detección de fraudes realizados a particulares, expresión que toma del informe del Consejo de Estado, sino la de cumplir con las funciones que recogen los preceptos legales ya citados, ello sin perjuicio de que si en el curso de su actividad se detectan indicios de actividad constitutiva de delito la ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o interponga directamente querella frente a los presuntos autores de esas conductas.

Lo que si se plantea la Sentencia es si en la actuación de la Agencia llevada a cabo en el ámbito de sus obligaciones legales se produjo o bien demora o bien precipitación en la puesta en conocimiento a la fiscalía de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas a partir de 2.003 tanto en el caso de Forum como en el de Afinsa. Y tras un examen pormenorizado de los distintos acontecimientos que se sucedieron en las actuaciones de la Agencia concluye que como consecuencia de esas actuaciones se produjeron las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción sin que esa decisión opuesta a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria haya sido eficazmente combatida de contrario".

FJ 5º ...../.... . Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto".

Resulta significativo reseñar el punto 2 del FJ Tercero de la Sentencia de esta Sala, Sección Segunda de 11 de marzo de 2011, recurso de casación 3659/2006 relativa al acta levantada a Afinsa Bienes Tangibles SA por el ejercicio 1994 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, análoga a la dictada el 17 de febrero de 2011 por la misma Sala y Sección en el recurso 2581/2006 en relación al ejercicio 1993.

De la Sentencia cabe concluir la actividad mercantil de la citada empresa dedicada a la compraventa de sellos tras haber expuesto el tenor literal de los contratos de compra por lo que huelga cualquier referencia a actividad financiera atribuída a la Inspección de Hacienda o a la Dirección General de Tributos. "Estas dotaciones derivan de dos clases de contratos que AFINSA firmó con determinados clientes. 1º. Contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos, denominados inversores, con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el inversor decidiera venderlos. Ha de resaltarse que AFINSA desconoce si los inversores acudirán a la reventa, lo que depende de su libérrima voluntad, y 2º. Contratos de Abono en los que el inversor se compromete a adquirir a AFINSA lotes de valores filatélicos anuales. Se recoge la posibilidad de que al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, pueda volver a vender sus lotes filatélicos a AFINSA, que los retribuirá según un baremo de tasaciones en el que se contempla el plazo transcurrido desde la fecha de contratación. La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden para cada contrato una sucesión temporal de ventas, de ahí que AFINSA los denomine Contratos de Abono, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes".

Tras ello reseña el contenido del artículo 116 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto 2631/1982, que incluye dentro de los gastos deducibles los destinados a provisiones así como el artículo 84 que sólo reconoce tres supuestos en los que las dotaciones efectuadas tienen el carácter de provisión para responsabilidades.

Recalca que "En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de la posible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes en ningún momento se ha acreditado la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta.

En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguna de los tres supuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de los lotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia de responsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una "probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad del nacimiento de una responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada.

AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.

No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades.

En fecha más reciente reiterábamos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de diciembre de 2011, recurso de casación 6702/2009 que no estamos en el campo de las actividades financieras realizadas por Instituciones de Inversión Colectiva, a que se refiere la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, sino en el ámbito de la comercialización colectiva de determinados bienes (sellos, obras de arte, antigüedades) a que se refiere la D.A.4ª de la Ley en su redacción originaria antes de su derogación por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre .

No estamos, pues, frente a una entidad financiera o de crédito que comercialice productos financieros o de inversión colectiva captando fondos que puedan ser objeto de negociación en mercados secundarios de valores sino frente a empresas que comercializaban exclusivamente los bienes tangibles antedichos, aquí sellos, mediante la compra, venta y ulterior depósito de los sellos. El lenguaje utilizado en los contratos pudiera ser confuso pero se trataba de compraventas en aras a la revalorización de bienes tangibles. Esa poca claridad pudiera ir vinculada a la acción piramidal denunciada por el Ministerio Fiscal pero no altera la naturaleza de la actividad.

Y, como decía la Disposición Adicional Cuarta en su redacción originaria, no podían incluir en su denominación ni en la publicidad el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas en la citada Ley. Hecho que cumplían.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de diciembre de 2011, recurso de casación 1071/2010 poníamos de relieve que la Disposición Adicional Cuarta de la ley 35/2003 , en su redacción originaria (protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes) fue derogada por Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio que incorporó su contenido reforzando la posición del consumidor e insistiendo en la naturaleza no financiera de la actividad regulada estableciendo mecanismos de transparencia en la información y garantías adicionales para el consumidor.

Su actual contenido (documento con los datos fundamentales para el inversor), diametralmente opuesto al originario, ha sido añadido por Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Mas ello no ha alterado la naturaleza de los contratos en su momento concertados ahora comprendidos en la precitada Ley 43/2007, de 13 de diciembre.

Sentada la naturaleza "no financiera" de los contratos en cuestión, parece obvio huelga el planteamiento de cuestión prejudicial.

No hay duda de que este Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional que en nuestro ordenamiento se pronuncia en última instancia, tiene potestad para aceptar o rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Además, puede no solo acoger una u otra de las fórmulas manifestadas por la parte expresándola en la forma que repute adecuada a la resolución del litigio sino también dirigir las preguntas que entienda como convenientes para esclarecer el caso.

La esencia de la cuestión radica en un planteamiento acerca de si la actividad desarrollada por Forum se incardinaba bajo el ámbito de las entidades de crédito a que se refiere la Directiva 89/646 interpretada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 1999 por entender que eran fondos reembolsables los invertidos.

Para aceptar o no el planteamiento debe tenerse presente, tal cual hemos recordado en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2011, recurso de casación 4232/2007, la propia doctrina del Tribunal de Justicia .

Así en la Sentencia de 12 de junio de 2008, asunto 458/2006 asunto Skatteverker con cita de otras muchas (ap. 23). "La obligación de someter una cuestión al Tribunal de Justicia, prevista en el párrafo 3º art. 234 CE se inscribe en el marco de la colaboración entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario y el Tribunal de Justicia, establecida a fin de garantizar la aplicación correcta y la interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro cualquiera una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario."

En fecha más reciente la Sentencia de 19 de noviembre de 2009, asunto 314/08 , Krzysztof Filipiak, recuerda que "según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 234 CE , corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia" (apartado 40).

Y en la misma sentencia, apartado 42, plasma jurisprudencia anterior en el sentido de que la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional "solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas" la cuestión es general o hipotética".

Insiste en que según jurisprudencia reiterada "el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce" (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332 , 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 )."

Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además en la senencia de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea.

En el plano comunitario si acudimos al art. 288 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea observamos que las modalidades de actuación jurídica de la Unión que se proyectan jurídicamente son el Reglamento, la Directiva , la Decisión, la Recomendación y el Dictamen.

Sin embargo, no todos los citados instrumentos jurídicos ostentan el mismo rango.

1. Solo los Reglamentos tienen alcance general siendo obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro.

Al ser una norma calificada en principio como completa no necesita de posterior desarrollo normativo tras su entrada en vigor desde el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión europea. Lo anterior garantiza la uniformidad perseguida por el antedicho instrumento comunitario y facilita la labor aplicadora por jueces y tribunales nacionales. Prevalece en su aplicación frente a cualquier tipo de normativa interna cualquiera que fuere su rango. Y no es preciso que previamente se declare incompatible o se derogue la normativa nacional que lo contradiga.

En los primeros tiempos cabía que un Reglamento habilitase expresamente a los Estados miembros para adoptar medidas de desarrollo mas el Tribunal de Justicia ha venido realizando una interpretación restrictiva de la habilitación ( sentencia Lahaille 30 de septiembre, asunto 10-14/75 ).

No ha sido específicamente prohibida la reproducción de reglamentos comunitarios mediante su reiteración en normas internas. Sin embargo sí ha entendido el Tribunal de Justicia que "son contrarias al Tratado todas las modalidades de ejecución cuya consecuencia podría ser obstaculizar el efecto directo de los reglamentos comunitarios y comprometer así su aplicación simultánea y uniforme en el conjunto de la Comunidad" (apartado 17 sentencia de 7 febrero 1973. Comisión contra Italia asunto 39/1972 ). Asunto similar en sentencia de 10 de octubre de 1973, asunto 34/73 , Fratelli Variola, apartado 10.

2. Las Directivas, en principio no son directamente aplicables.

Obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios.

Son, pues, los Estados miembros quienes eligen la forma de transposición ya que obligan en cuanto al resultado. No obstante, constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido considerando directamente aplicable una Directiva cuando hubiere transcurrido el plazo prescrito para desarrollarla o hubiera sido transpuesta de forma deficiente, sus disposiciones sean de contenido suficientemente claro y confieran derechos al ciudadano individual. Es el llamado efecto útil que impide que un Estado oponga a los particulares el incumplimiento de las obligaciones que la Directiva comporta ( Sentencias Van Duyn, 4 diciembre 1974, asunto 41/1974 ; Ratti, 5 abril 1979, asunto 148/1978 y Becker, 19 de enero 1982, asunto 8/1981 ).

Y, en un avance significativo, se ha reconocido el derecho del ciudadano a reclamar una indemnización de daños y perjuicios al Estado por inexistencia de transposición o deficiente transposición de la misma ( Sentencia Brasserie du Pêcheur/Factortame, de 5 de marzo de 1996, asuntos 46/1993 y 48/1993).

Resulta, pues, indiscutible que en el sistema de fuentes del derecho comunitario el contenido de un Reglamento prevalece sobre una Directiva, así como que respecto a aquel los Estados deben limitarse a aplicarlo sin proceder a reproducirlo en normativa interna.

En el punto 75 de la sentencia Robbins, C-278/05, afirma el Tribunal de Justicia que "la responsabilidad de un Estado miembro como consecuencia de la adaptación incorrecta de la mencionada disposición (art. 8 de la directiva 80/987/CEE) está supeditada a la constatación de una inobservancia manifiesta y grave, por parte de dicho Estado, de los límites impuestos a su facultad de apreciación".

3. Los Informes de la Comisión no son instrumentos jurídicos.

A la vista de lo expuesto cabe rechazar el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria, justamente con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes de las Comunidades, expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982 , citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003 , Köbler.

No utilizamos la doctrina del "acto claro" para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Acontece que resulta innecesario el reenvío pues, por un lado, la Directiva 2006/48/CE no resulta aplicable por razones temporales. Y, por otro, las Directivas precedentes, 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, 89/646/CEE del Consejo , 15 de diciembre, sobre entidades de crédito, 2000/12, de 20 de marzo, en nada afectan a los eventuales derechos de los recurrentes ya que se refieren a entidades de crédito, naturaleza que no ostentaban Forum/Afinsa.

No nos hallamos ante un concepto jurídico que pueda tener distinto contenido en derecho comunitario y en los diferentes derechos nacionales (apartado 19 de la sentencia CILFIT).

Aquí lo significativo es que a tenor del art. 1 de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, sobre Instituciones de Inversión Colectiva son "Instituciones de Inversión Colectiva (IIC, en adelante) aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Aquellas actividades cuyo objeto sea distinto del descrito en el párrafo anterior no tendrán el carácter de inversión colectiva. Asimismo aquellas entidades que no satisfagan los requisitos establecidos en esta Ley no podrán constituirse como IIC.

2. Las IIC revestirán la forma de sociedad de inversión o fondo de inversión.

3. Las IIC podrán ser de carácter financiero o no financiero, en los términos establecidos en el título III de esta Ley".

Y en el párrafo tercero de la Exposición de Motivos se dice que el segundo objetivo formal de la ley es la transposición de las dos Directivas que han modificado la regulación comunitaria de dichos OICVM: la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002 , que modifica la Directiva 85/611/CEE del Consejo reguladora de las OICVM, con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, que modifica la mencionada Directiva 85/611/CEE en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM. Estas Directivas completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros, al extender el pasaporte comunitario a las sociedades gestoras y al ampliar la gama de activos e instrumentos financieros en los que pueden invertir los OICVM.

Con anterioridad el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , había adaptado el derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las comunidades Europeas, constituido por las directivas 73/183, de 28 de junio y 77/780, de 12 de diciembre, mientras en su también art. 1 define, de acuerdo con la directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000 , relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, que se entiende por "entidad de crédito" "a) Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza".

En consonancia con ello se pronunció el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de febrero de 1999, bajo la vigencia de la directiva 89/646/CEE al afirmar en sus apartados

11. Como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en su sentencia de 9 de julio de 1997 Parodi (C-222/95 , Rec. p. I-3899), apartado 22, el sector bancario constituye un ámbito particularmente sensible desde el punto de vista de la protección de los consumidores. En efecto, debe protegerse a estos últimos frente al perjuicio que podrían sufrir como consecuencia de operaciones bancarias efectuadas por entidades de crédito que no cumplieran las exigencias relativas a su solvencia o cuyos directivos no poseyeran la cualificación profesional o moral necesaria.

15. De ello se deriva que la prohibición a las personas o empresas que no sean entidades de crédito de recibir, con carácter profesional, depósitos u otros fondos reembolsables del público, establecida en el artículo 3 de la Directiva 89/646, debe interpretarse en el sentido de que es de aplicación a los instrumentos financieros cuyo carácter reembolsable resulta de una disposición contractual.

16. Como ha señalado el Abogado General en el punto 12 de sus conclusiones, una interpretación más restrictiva, como la defendida por los inculpados en el litigio principal tendría el efecto de poner en peligro la consecución del objetivo de la protección de los consumidores contra el perjuicio que podrían sufrir como consecuencia de operaciones financieras.

17. Procede por lo tanto responder a la cuestión planteada que la expresión otros fondos reembolsables» que figura en el artículo 3 de la Directiva comprende no sólo los instrumentos financieros que tienen carácter intrínsecamente reembolsable, sino también aquellos que, aunque no posean este carácter, son objeto de un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas.

Avanzando más recordamos hemos dicho que los contratos de compraventa de sellos no tienen naturaleza financiera, al no constituir captación de ahorro en el sentido de las Directivas, sino dinero que se invirtió en sellos de colección sin que los contratos cumplan la premisa de que el rendimiento se establezca en función de los resultados colectivos.

La actividad desarrollada no encaja, en modo alguno, con lo que el art. 4 de la Directiva (no vigente al tiempo de suscripción de los contratos) 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 14 de junio de 2006 relativa al acceso a las actividades de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) define como entidades de crédito "a) una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia, o b) una entidad de dinero electrónico con arreglo a la Directiva 2000/46/CE".

Definición, por otro lado, coincidente en lo esencial con el contenido del art. 1.1. de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000 , relativo al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

No debe olvidarse que a tenor del art. 61 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales sobre los sellos de correos su apartado 1 expresa que constituye una tasa pues " El sello de correos tiene poder liberatorio del importe del franqueo en la cuantía que en el mismo se consigna ", mientras en el art. 63 dice " Asimismo, la citada resolución (D el Secretario general de Comunicaciones y el Subsecretario de Economía y Hacienda) podrá establecer el plazo máximo de validez de los signos de franqueo que comportan las correspondientes emisiones cuyo transcurso tendrá como efecto la pérdida del poder liberatorio de aquéllos y su consiguiente caducidad.

Norma reglamentaria que tiene su antecedente en el art. 32 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal de Liberalización de los Servicios Postales , cuyo apartado 1. dice " 1. El franqueo es una de las formas de pago de los servicios postales al prestador del servicio postal universal, consistente en el abono de las tarifas o los precios mediante sellos de Correos.

Regulación similar acontece en los países de nuestro entorno por lo que su consideración de producto financiero resulta inapropiado del mismo modo que calificar como entidades de crédito a aquellas sociedades que se hubieran dedicado a su comercialización.

No está de más subrayar que en el ámbito de los sellos suele ser la rareza de los ejemplares de la colección lo que le da valor a ésta llegando a adquirir un valor comercial elevado constituyendo una fuente de ingresos para algunos estados en razón del escaso número de sellos emitidos. Del mismo modo incrementa su valor por la disminución del número de ejemplares de cada emisión en razón de haber sido usado. Su valor económico mientras no tenga fecha de caducidad es el impreso en el mismo independientemente de que determinadas estampillas suelan ver incrementado su valor económico como evidencia la actividad tradicional de filateliatas. No era, pues irrazonable su comercialización en aras a una pretendida revalorización. Mas, obviamente, es un valor tangible no financiero.

Procede rechazar la falta de cuantía atribuída por el Abogado del Estado al no existir elementos que desvirtuen su existencia.

Dicho lo anterior pueden examinarse conjuntamente los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto al residenciarse todos ellos, con base en distintas argumentaciones e infracciones, en la pretensión de reputar operación financiera a la compraventa de sellos y entidad de crédito a las empresas Forum/Afinsa.

Negado el carácter financiero de la actividad y la naturaleza de entidad de crédito de las empresas comercializadoras de sellos resultan improsperables los motivos.

Añadir a lo ya dicho que no se dan las circunstancias de la entrada en juego de la responsabilidad del estado por incumplimiento de normativa comunitaria dada la rechazada calificación de instrumento financiero a la compraventa de sellos y de entidad de crédito no controlada a las empresas Forum/Afinsa.

Para resolver el cuarto motivo hemos de recordar que como dijo esta Sala y Sección en su Sentencia de 10 de diciembre de 2008, recurso de casación 4466/2006 , solo es posible, al amparo del art. 88.3 LJCA en relación con el art. 88. 1. d), pedir la integración en los hechos admitidos como probados de aquellos que, habiendo sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente acreditados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

No cabe, a su amparo pretender desvirtuar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Carece de relevancia consignar que en su práctica totalidad los sellos quedasen "depositados" en la sede de la empresa Forum ya que ello no altera la naturaleza del contrato al constituir una opción del contratante.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,