STS, 17 de Junio de 2008
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2008:4276 |
| Número de Recurso | 29/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.
Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/29/07, interpuesto por el Cabo 1º M.P.T.M. del Ejército de Tierra Don Rafael, representado y asistido por el Letrado Don Miguel Angel González Hidalgo, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Que, en virtud de resolución de fecha 6 de junio de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 16/05, acordó imponer al Cabo Primero Militar Profesional de Tropa y Marinería del Ejército de Tierra Don Rafael, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, con resolución del compromiso que tuviera contraído, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 22 de diciembre de 2006, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado profesional.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como debidamente probados en el informe de 29 de marzo de 2006 de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que se dan por reproducidos en la resolución sancionadora y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:
"El día 18 de marzo de 2005 y dentro del marco de actuaciones previsto en el Plan General de Prevención de Drogas de las Fuerzas Armadas aprobado por el Subsecretario de Defensa el 1 de agosto de 2000, se realizó al expedientado una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que dio positivo a consumo de cocaína.
Los días 18 de mayo y 19 de julio de 2005 se le realizaron nuevos controles de drogas que dieron también positivos en ambos al consumo de cocaína."
Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición y la resolución sancionadora, interpuso el sancionado ante esta Sala con fecha 15 de marzo de 2007, recurso contencioso disciplinario militar ordinario, acompañado de la copia de dichas resoluciones, admitiéndose dicho recurso a trámite por providencia de 22 de marzo de 2007, en la que se acordó la reclamación del expediente sancionador al Ministerio de Defensa.
Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que la sanción de separación del servicio impuesta, fuera sustituida por la de suspensión de empleo por tiempo de nueve meses. No se solicitaba por el demandante el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista.
Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, sin solicitarse la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del presente recurso, ni la celebración de vista pública, por providencia de fecha 15 de octubre de 2007, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda; señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2008.
Con fecha 8 de enero de 2008 se dicta providencia en la que, con suspensión de la deliberación señalada para el día 9 de enero siguiente y para mejor proveer, se acuerda solicitar del Ministerio de Defensa copia autenticada de la resolución 562/02020/06 publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 29 o en su caso la resolución por la que se le concedió a Don Rafael el compromiso de larga duración y del expediente tramitado por el Ministerio de Defensa para dicha concesión. Recibida en esta Sala la documentación solicitada, se da traslado por cinco días a las partes para alegaciones. El Abogado del Estado presenta escrito de alegaciones el día 14 de mayo de 2008, en el que manifiesta que la documentación aportada con cambia en nada el planteamiento de la litis, remitiéndose a su escrito de contestación. La representación procesal de Don Rafael presenta escrito de alegaciones el día 14 de mayo de 2008, en el que reitera la infracción del principio de proporcionalidad, proponiendo la sanción de nueve meses de suspensión.
Por providencia de fecha de 29 de mayo de 2008, se señaló el día 10 de junio siguiente, a las 10.30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El demandante, que ya ante la Autoridad disciplinaria reconoció en su momento la comisión de los hechos y la infracción disciplinaria extraordinaria por la que ha sido sancionado, plantea únicamente ante esta Sala la falta de proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, entendiendo que el juicio de indignidad inherente a la sanción de separación del servicio resulta absolutamente riguroso y desproporcionado en el caso presente. Alega en tal sentido que los tres consumos registrados se produjeron en el brevísimo período de cuatro meses, sin que nunca antes o después, pese a haber sido sometido a otros muchos controles como el resto de sus compañeros, a lo largo de los casi nueve años de permanencia en filas, diese positivo en sustancia prohibida alguna. También alega que no existe prueba que pueda poner de manifiesto que el servicio se viese afectado, como lo acreditan unánimemente sus jefes en las testificales que han prestado en el expediente y que concurren a evidenciar el buen concepto que del recurrente tiene la Institución, que durante la instrucción del expediente se le haya concedido la permanencia hasta los cuarenta y cinco años en el Ejercito, superando con ello el juicio de idoneidad preceptivo para tal contrato. Señala, por último, que tampoco se produjo lesión ni al servicio, ni al prestigio de las Fuerzas Armadas, pues los controles a los que fue sometido, se realizaron con la reserva y confidencialidad establecida, sin que la conducta sancionada trascendiese.
Por su parte la Autoridad disciplinaria, al sancionar los hechos y aplicar el principio de proporcionalidad e individualización de la sanción, corrigió éstos con la sanción de separación del servicio en razón de la entidad y circunstancias en que la infracción se había cometido, significando que el bien jurídico protegido es el interés e integridad del servicio mismo, cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, de tal forma que la dependencia del consumo de drogas implica objetivamente un riesgo para la integridad de la prestación del servicio mismo, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos que, por su gravedad y trascendencia y por el desprestigio que ocasiona a la Institución Militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos.
La conducta disciplinaria apreciada, que es la tipificada en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, puede ser sancionada por la Autoridad disciplinaria con la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año, y la separación del servicio, si bien el artículo 6 de la referida Ley Orgánica establece que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". En tal sentido, aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del derecho, al encontrarse más relacionado con la tarea legislativa, en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, hemos señalado también muy recientemente (Sentencia de 24 de abril de 2007 ), que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas "porque la elección que, entre ellas, haga la autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable".
En el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la constatada existencia de tres episodios de consumo, mínimo constitutivo de la infracción apreciada, la Autoridad disciplinaria ha considerado como sanción más adecuada la de separación del servicio, que es la más grave de las extraordinarias e irreversible en sus efectos, sin que con ello se vulnere el indicado precepto y el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, pues como hemos reiterado recientemente (Sentencias de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero de 2008 ), no cabe descartar que, pese a estar en presencia del mínimo de episodios de consumo contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, dicha sanción tan grave puede ser más adecuada, dadas las circunstancias, que las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo por tiempo de duración variable hasta el máximo de un año, también contempladas en la norma.
Ahora bien, si atendemos a las razones expresadas por la Autoridad disciplinaria para justificar la elección de la sanción impuesta, vemos que la valoración del comportamiento del sancionado sólo muestra los posibles perjuicios que la conducta típica descrita en la infracción puede ocasionar en abstracto. Unicamente, a los efectos de considerar la gravedad de la conducta en este caso concreto, cabría considerar que la Autoridad disciplinaria hubiera tenido en cuenta para aplicar la sanción, la circunstancia de que los consumos detectados vienen referidos a una droga, la cocaína, incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de modificación de 8 de agosto de 1975 (B.O.E. num. 264 de 4 de noviembre de 1981) y considerada -a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal - entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud.
En definitiva se trata de ponderar si, las alegaciones de la demandante, en relación con las actuaciones practicadas en el Expediente, pueden, si no invalidar o desvirtuar lo manifestado por la Autoridad disciplinaria, sí atemperar la gravedad de la corrección impuesta, dado que varias de las circunstancias que el sancionado invoca le son favorables.
Así, en primer lugar ha de tenerse en cuenta a los efectos de individualización de la sanción que los tres mandos directos que concurren al expediente, tanto el Teniente Coronel Jefe del BING-XV, como el Capitán Blas y el Sargento Federico, sus jefes inmediatos, declaran en éste que los episodios de consumo del sancionado no tuvieron influencia en la prestación de los servicios y que el funcionamiento de la Unidad no se vio afectado por su conducta, coincidiendo todos ellos en que "se puede contar con él para continuar en su destino y, en general, sí es aprovechable para el Ejército".
Tales opiniones no quedan desvirtuadas por el hecho de que el sancionado hubiera sido corregido por la comisión de repetidas infracciones leves y una grave, por acumulación de leves, desde que ingresó en el Ejército el 4 de mayo de 1998, pues la Junta de Evaluación de la Unidad, compuesta por tres Oficiales y dos suboficiales distintos de los anteriormente mencionados, con fecha 18 de enero de 2007, también coincidió en la valoración del sancionado cuando acordó calificarlo de idóneo para contraer un compromiso de larga duración de las Fuerzas Armadas, que le fue finalmente concedido -según todo ello se ha acreditado a requerimiento de esta Sala- por resolución 562/02020/07, de 31 de enero de 2007, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa el 9 de febrero siguiente. Tal publicación se produjo tan sólo siete días antes de que, en aplicación del artículo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, y según disponía el artículo 146.2 de la citada Ley, el sancionado causara baja en las Fuerzas Armadas en razón del expediente del que trae causa el presente recurso. Al margen de la dudosa validez que pueda tener tal renovación del compromiso, dada la fecha en que se produjo y sobre lo que no corresponde pronunciarse a esta Sala, resulta evidente que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en las recientes sentencias antes citadas de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero de 2008, tal circunstancia de que se renovara por la Administración militar el compromiso al soldado Rafael cuando ya era conocida no sólo la instrucción del presente Expediente gubernativo, sino incluso la sanción impuesta, evidencia no sólo el buen concepto de sus mandos, sino también la cualificación favorable por parte de la Administración, en dicha fecha, para que siguiera prestando servicios, lo que internamente contradice la decisión de prescindir definitivamente de sus servicios.
Por otra parte, y en segundo lugar, ha de considerarse, pese al tipo de droga consumido, el breve periodo en el que se produjeron los tres consumos (cuatro meses) y las reiteradas manifestaciones de cumplida rehabilitación que viene proclamando el demandante desde la instancia administrativa, y aunque formalmente no se haya acreditado su deshabituación en el consumo de drogas, no existe constancia de sus recaídas, que habrían sido necesariamente conocidas y, En consecuencia, tenidas sin duda en cuenta por sus propios mandos, excluyendo el buen concepto que reiteradamente han expresado.
Por último cabe significar, en favor del sancionado, que, como antes señalamos sus superiores han puesto de manifiesto -lo que también se desprende del informe de la Junta de Evaluación- que los tres consumos sancionados no afectaron a la prestación de sus servicios por el demandante, ni influyeron en el funcionamiento de la Unidad.
Por todo lo expuesto, la Sala, valorando en su conjunto las circunstancias analizadas, de conformidad con el citado art. 5 de la Ley Orgánica 8/1998, considera más ajustado al principio de proporcionalidad, en términos de individualización de la sanción, sustituir la de separación del servicio impuesta por la Autoridad disciplinaria por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, con los efectos que correspondan.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/29/07, interpuesto por el Cabo 1º M.P.T.M. del Ejército de Tierra Don Rafael, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 6 de junio de 2006, en la que acordó imponer a dicho Cabo Primero la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, con resolución del compromiso que tuviera contraído, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, sanción que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 22 de diciembre de 2006, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo 1º, confirmando las expresadas Resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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