STS, 5 de Marzo de 2008

PonenteENRIQUE CANCER LALANNE
ECLIES:TS:2008:886
Número de Recurso4903/2003
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso de casación que con el número 4903/2003 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE HABILITADOS DE CLASES PASIVAS DE ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Isabel Fernandez- Criado Bedoya, contra la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en recurso nº 799/1999, sobre afectación de fianza colectiva.

Siendo parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Primero.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España y en su nombre y representación el Letrado Sr. Dº. Juan Luis Gómez Bascuña, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 11 de febrero de 1998, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España se interpuso recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado, remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala: dicte sentencia por la que estimando el motivo del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la suplica del escrito de demanda.

CUARTO

El Abogado del Estado en representación de la Administración, se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente solicitó a Sala dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto de contrario, con imposición de costas al recurrente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 27 de Febrero de 2008, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, recurre en esta casación la sentencia dictada el 3 de Marzo de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 779/1999, entablado por el referido Colegio contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 11 de Febrero de 1998, en cuanto a la afectación de la fianza colectiva prestada por dicha Corporación, por las indemnizaciones reconocidas en favor del Estado, por las responsabilidades del habilitado D. Juan Luis.

SEGUNDO

La sentencia recurrida en lo que ahora interesa fundó su decisión en los siguientes argumentos:

La argumentación actora en la que basa su pretensión de no afectación de la fianza colectiva al reintegro y abono de la multa, gira en torno a tres ideas básicas: A) falta de rango del Real Decreto 1678/1987 de 30 de diciembre para establecer esta afectación en base a los artículos 25 de la Constitución y 97.2 de la Ley 30/1992 ; B) alcance y naturaleza de la afectación contenida en el artículo 61 del Real Decreto 1678/1987 y; C) naturaleza de las potestades actuadas por la Administración.

En relación con la primera de las cuestiones enunciadas, su análisis parte de una idea central enunciada en el propio acto recurrido, cual es que nos encontramos ante un supuesto de sujeción especial, determinado por una más intensa relación jurídica con la Administración, de aquellos que ejercen la profesión de habilitados de clases pasivas y los entes profesionales en los que se integran. Tal relación de sujeción especial, coloca a la Administración en una posición de supremacía especial en el ejercicio del control legal sobre la actuación de los habilitados basada en el interés público inherente a dicha actuación.

La idea de una sujeción especial y correlativa supremacía especial aparece de manera clara en el propio Real Decreto que nos ocupa en su artículo 5º.1 al disponer: "El ejercicio de la profesión de Habilitado de Clases Pasivas, en cuanto a los aspectos de la misma que se relacionan con los fines de la Administración Pública y el interés general..."

De tal precepto se deduce de manera clara que solo en los aspectos afectantes a la labor realizada por tales profesionales a los propios fines de la Administración Pública y el interés general, rigen las normas del Real Decreto, y tales aspectos justifican, al involucrar fines de la Administración en interés público, esa mayor intensidad en el control de la actuación que justifica una relación de supremacía especial.

Así las cosas, el propio Real Decreto en su artículo 55.1 determina que las garantía prestadas por los habilitados y el propio Colegio tienden a asegurar el buen fin de la gestión realizada, la protección de los intereses del Tesoro Público y los propios interesados, todo ello desde la premisa del interés público afectado.

La habilitación del Real Decreto que nos ocupa se encuentra en la Ley 2/1974 de 13 de febrero y 74/1978 de 26 de diciembre, a las que se adapta el régimen de la profesión de habilitados de clases pasivas por el Real Decreto 1678/1987, por mandato contenido en la Ley 21/1986.

Pues bien, desde estas premisas hemos de señalar:

  1. - como es sabido la reserve legal contenida en el artículo 25 de la Constitución admite modulaciones cuando nos encontramos ante relaciones de sujeción especial que supone una matización a tal principio, como de manera reiteradísima ha declarado el Tribunal Constitucional.

  2. - El artículo 97.2 de la Ley 30/1992 regula el procedimiento ejecutivo en apremio sobre el patrimonio, en relación con los administrados. Pero el término administrado no comprende situaciones de sujeción especial en relación con relaciones jurídicas de tal naturaleza, pues tal término se refiere - y ello es indudable por su posición sistemática - a la relación de supremacía general de la Administración respecto de los administrados, donde las garantías se encuentran más reforzadas, el capitulo V del Título VI en el que se inserta el precepto se refiere a la ejecución de resoluciones administrativas respecto de los particulares, que no son, en absoluto, quienes mantienen con la administración una relación de especial sujeción en el seno de una actuación que implica intereses públicos.

  1. La segunda cuestión se refiere al alcance del artículo 61. El citado precepto regula la afectación de las fianzas, contemplando en su párrafo 1º b), el reintegro al Tesoro de los pagos indebidamente realizados. Pero tales pagos no son, como parece entender la recurrente, los indebidamente realizados por los habilitados, sino los indebidamente realizados por el propio Tesoro, a consecuencia de las intermediaciones de los habilitados, entre los que se encuentran sin lugar a dudas, los supuestos en los que, como ahora se analiza, por los habilitados se cobraron sumas correspondientes a personas fallecidas, porque tales pagos realizados por el Tesoro a los habilitados, eran indebidos y tales profesionales debieron proceder a su reintegro.

    Es también evidente, según lo dispuesto en el artículo 61.3 que la fianza constituida por los Colegios queda afecta igualmente a tales pagos, si bien cuando la realización de la fianza correspondiente a cada habilitado fuese insuficiente. Lo cual significa, de una parte, la afectación de la fianza colectiva al reintegro en el Tesoro y al pago de las sanciones - por aplicación del número 1 c) del propio artículo -, y de otra parte, que lo que ha de ser insuficiente es la fianza de cada habilitado no el patrimonio de éste, por lo que no se regula una responsabilidad subsidiaria - ni tampoco solidaria pues no afecta a todo el patrimonio del Colegio -, sino una afectación de garantías constituidas precisamente para asegurar las situaciones descritas en el artículo 61 y cuyo orden de prelación en la ejecución lo es, la individual previamente y posteriormente la colectiva.

    No puede hablarse en rigor de responsabilidad subsidiaria o solidaria, sino de la afectación de unas garantías constituidas al efecto y justificadas en su existencia por una especial sujeción por afectación a intereses públicos de las actividades a cuyo buen fin han quedado afectadas; estableciéndose un orden de prelación entre ellas.

    En cuanto a la aplicación del artículo 33 del Real Decreto en relación a la afectación de las fianzas, sostiene la actora que solo responden éstas cuando el habilitado actuó por error o por culpa, pero no cuando lo hizo por dolo. No existe base alguna para sostener esta interpretación. El artículo 33.3 párrafo tercero es claro, cuando la falta de comunicación de un error provoca un pago por el Tesoro que queda en poder del habilitado, ha de reintegrar de inmediato la cantidad, y nada dice el precepto sobre si la omisión en la comunicación es dolosa, culposa o fortuita. Tal es lo ocurrido, no se comunicó a la Administración determinados datos de los perceptores de los pagos que provocaron pagos indebidos que quedaron en manos de los habilitados.

  2. De lo dicho resulta igualmente que la naturaleza de las potestades ejercitadas por la Administración en relación a la fianza colectiva, nada tiene que ver con potestades sancionadoras, pues se trata de aplicar el precepto que nos ocupa y realizar las fianzas en los fines previamente señalados por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, dada la preferencia de la jurisdicción penal y contable, como la propia Resolución impugnada, reconoce, no pude iniciarse la afectación de la fianza colectiva en tanto tales procesos terminen.

TERCERO

El recurso de casación que ahora nos ocupa aparece fundado en iguales términos que el seguido entre las mismas partes ante un caso similar, y que ha sido resuelto por este Alto Tribunal en la sentencia de 24 de Mayo de 2005 (rc. 2162/2002 ), que recoge doctrina de otras anteriores sobre idénticos problemas. No se ve razón, pues ninguna novedad introduce el Consejo General en esta casación, para que esta Sala varie ahora las argumentaciones que en esa otra se hicieron y que eran del siguiente tenor, en lo que afecta al que resolvemos:

El recurso de casación del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España se funda en un único motivo, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por la infracción de los siguientes preceptos constitucionales y legales: artículo 97.2 de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 31.3 y 25.1 de la Constitución (submotivo B.1 ); artículos 55 y 61 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre y el artículo 55.1 del citado Real Decreto 1678/1987 y los artículos 1.137 y 1.830 del Código Civil (submotivo B.4 ).

La primera alegación del recurso formulado por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas, se funda en la supuesta carencia de base legal del Real Decreto 1678/1987, lo que habría originado la vulneración de los artículos 25.1 y 31.3 de la Constitución y del artículo 97.2 de la Ley 30/1992. En concreto, la entidad actora entiende que no existe cobertura legal para la afectación de la fianza colegial para cubrir la responsabilidad de los habilitados.

La Sentencia impugnada respondía a esta cuestión basándose principalmente en la relación de sujeción especial existente entre la Administración y los habilitados de clases pasivas:

Pese a lo afirmado por la Sala de instancia, es claro que no basta con conceptuar una relación jurídica como de sujeción especial para considerar que todo el régimen jurídico de dicha actividad o, incluso, el ejercicio de la potestad sancionatoria sobre la misma, pueden ser regulados sin contar con la debida habilitación legal. Ahora bien, aun prescindiendo de la fundamentación de la Sentencia recurrida basada en la naturaleza de la relación jurídica entre los habilitados de clases pasivas y la Administración, la Sala de instancia también se refiere a la habilitación contenida en la Ley 21/1986, de Presupuestos Generales del Estado para 1.987, respecto a la que esta Sala ya ha declarado que es suficiente para permitir al titular de la potestad reglamentaria regular la profesión de habilitados de clases pasivas y prever la afectación de fianzas que se impugna. En efecto, la disposición final primera de dicha Ley estipula lo siguiente:

Uno. El Gobierno durante 1987 adaptará la actual reglamentación de la profesión de Habilitado de Clases Pasivas a lo dispuesto en la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL 1974\346 ), modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre (RCL 1979\76 ), y regulará por Real Decreto los aspectos de la misma relacionados con los fines administrativos en materia de Clases Pasivas y con el interés general.

Dos. En particular, dicha adaptación se referirá a los siguientes aspectos:

a) Adquisición y pérdida de la condición de Habilitado.

b) Ejercicio de la profesión, deberes y obligaciones del Habilitado de Clases Pasivas en relación con la Administración Pública.

c) Sanciones administrativas en caso de incumplimiento por el Habilitado de tales deberes y obligaciones y procedimiento para su imposición.

d) Garantías administrativas de la gestión del Habilitado.

e) Deberes y obligaciones especiales de la organización profesional en relación con la Administración Pública.

Y dedica el apartado 3 a establecer las reglas a las que debe ajustarse el régimen sancionatorio.

Pues bien, tal como hemos indicado, esta Sala ha examinado ya el alcance de esta habilitación contenida en la disposición final de la Ley 21/1986, de Presupuestos Generales del Estado para 1.987, y hemos afirmado lo siguiente:

"[...] Situados en esta perspectiva, hemos de rechazar los argumentos de la demanda relativos a la supuesta ausencia de norma con rango de Ley que habilitara para exigir la fianza colegial y, en su caso, hacerla efectiva. La norma legal que proporciona cobertura es precisamente la Disposición final primera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, que faculta al Gobierno para adaptar la regulación hasta entonces vigente sobre la profesión de habilitados de clases pasivas, adaptación que debía incluir expresamente (apartado segundo, letra d, de aquella Disposición) las cuestiones relativas a las garantías administrativas de su gestión.

El reglamento (Real Decreto 1678/1987 ) que se dicta en cumplimiento de aquella disposición aborda en su Título V las garantías de los habilitados, individualmente considerados o agrupados en el Colegio correspondiente, y entre los diferentes aspectos que incluye se refiere a la afección de las fianzas para vincularlas a las responsabilidades contraídas. Entre las cuales, como ya hemos dicho, se encuentran las generadas por la apropiación que uno de aquéllos hiciera sobre las cantidades que le hubieran sido confiadas en concepto de prestaciones de clases pasivas para su entrega a los legítimos beneficiarios. La cobertura legal es, pues, existente.[...]" (fundamento jurídico séptimo, Sentencia de 11 de noviembre de 2004 -RC 5.155/2.001 -)

En consonancia con lo afirmado entonces, debemos desestimar este argumento.

La segunda argumentación de la entidad actora considera infringidos los artículos 55 y 61.3 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, ya citado, por entender que la afección de la fianza colegial se refiere sólo a los pagos indebidos a terceros efectuados por los habilitados, según lo que dispone el artículo 61.1.b) de la misma disposición, y no a la apropiación por los propios habilitados de cantidades destinadas al pago de pensiones.

No cabe estimar el motivo, que se funda en una interpretación equivocada del precepto. En efecto, el alcance de lo prevenido en el referido artículo 6.1.b) que contempla como uno de los supuestos de afección de las fianzas de los habilitados y del Consejo General de Colegios el de "reintegro al Tesoro de los pagos indebidos realizados por cualquier Habilitado con actividades de administración..." ha sido ya examinado por esta Sala en la Sentencia mencionada antes de 11 de noviembre de 2.004 (RC 5.155/2.001 ), en la que se llega a la misma conclusión que la expresada por la Sentencia recurrida. Así, hemos dicho que:

"Así planteado, el motivo de casación debe ser estimado en su parte sustancial, pues esta Sala coincide con las apreciaciones del Abogado del Estado sobre la interpretación de las normas reglamentarias expresamente invocadas por él (prescindimos de la alusión a los "preceptos concordantes", no adecuada en un recurso de casación). El motivo no puede tener acogida favorable, sin embargo, en la medida en que se refiere a la supuesta vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional, sobre los cuales nos remitimos a lo ya dicho en un fundamento jurídico anterior.

En efecto, incluso desde la perspectiva meramente literal, no puede afirmarse que el artículo. 61.1.b) del Real Decreto 1678/87, de 30 de diciembre, al disponer que la fianza colectiva está afecta al reintegro de los pagos indebidos realizados por los habilitados de clases pasivas que ejerzan actividades de administración, sea inaplicable en los casos en que éstos dispongan de los fondos públicos no ya a favor de terceros no beneficiarios de las respectivas prestaciones (en quienes se produce un enriquecimiento indebido) sino de sí mismos, apropiándose de las cantidades que les han sido confiadas para su entrega a los legítimos titulares pasivos de la prestación pública.

Quien "paga" o satisface la prestación de clases pasivas no es en realidad el habilitado, sino la Administración a través de él. El habilitado, en sus funciones de administrador, se dirige a los órganos responsables de la gestión de las prestaciones de Clases Pasivas y percibe las cuantías correspondientes a su mandante, de las que sólo puede disponer conforme a las instrucciones de aquél y a lo prevenido en el Real Decreto 1678/1987. De modo que cualquier entrega indebida de dichos fondos a persona distinta de quien legítimamente ha de percibirlos es, en términos objetivos, un "pago indebido" que genera el deber de reintegro. Resulta indiferente a estos efectos que el destinatario del pago indebido sea un tercero o el propio habilitado que en este caso asume ilegítimamente en su persona el doble papel de "pagador" instrumental y de "cobrador" real de la prestación. Desde esta perspectiva, pues, la noción de "pago indebido" que contiene el tan citado artículo 61.1 engloba actos como los que aquí se produjeron.

Lleva razón igualmente el Abogado del Estado cuando subraya que el artículo 61.1.b) citado debe ser interpretado en el contexto general de la institución de la fianza colectiva y de los fines a los que sirve. Contexto determinado de modo relevante por el artículo 55 del mismo Real Decreto 1678/1987 al que aquél expresamente se remite. Según este último precepto, la fianza colectiva del Colegio de Habilitados de Clases Pasivas, a efectos de posibles responsabilidades subsidiarias en relación con todos y cada uno de dichos Habilitados, garantiza el buen fin de la gestión de los habilitados, la protección de los intereses del Tesoro Público y la defensa de los intereses de los pensionistas. Sin duda la apropiación por parte de un habilitado de clases pasivas de las cantidades que ha de "pagar" -en el sentido antes expresado- a terceros atenta al buen fin de la gestión que le ha sido encomendada y perjudica gravemente los intereses del Tesoro Público, razones ambas suficientes para considerar que la fianza colegial debe quedar afecta al reintegro de aquellas cantidades, pues precisamente en garantía de ello ha sido establecida.

Avala esta misma conclusión, si necesario fuera, el artículo 68 del Real Decreto 40/1996, a tenor del cual la fianza colectiva prestada por el Consejo General garantiza las resultas de las responsabilidades derivadas de la gestión del pago de haberes pasivos efectuadas por los habilitados. Tampoco hay duda de que en este caso la habilitada incurrió en responsabilidad al haberse apropiado de los haberes pasivos que se le confiaron en detrimento del Tesoro Público, vulnerando en el grado máximo su deber de buena gestión." (fundamento jurídico quinto)

En consecuencia, y entendido el precepto mencionado tal como indicamos en la Sentencia de esta Sala que se ha transcrito, no puede prosperar el motivo de casación, fundado en una incorrecta interpretación del alcance de la fianza colegial. La Sentencia impugnada, por el contrario, interpreta de forma esencialmente correcta el precepto aducido y concluye con acierto que la referida fianza si cubre la responsabilidad del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por los habilitados.

También argumenta el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España se aduce la infracción del artículo 55.1 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre, así como de los artículos 1.376 y 1.830 del Código Civil. Afirma el Consejo recurrente que resulta improcedente acordar la afectación de la fianza del Consejo de Colegios antes de proceder contra los bienes de los habilitados, dado el carácter subsidiario de la responsabilidad de la entidad recurrente según los términos del artículo 55.1 del Real Decreto 1678/1987. Pues bien, tampoco tiene razón la actora puesto que como ya dijimos en la antes mencionada Sentencia de 11 de noviembre de 2.004 (RC 5.155/2.001 ), "en este caso no es preciso hacer previamente excusión del patrimonio del deudor principal, puesto que basta para que entre en juego aquella responsabilidad [en referencia a la colegial] la insuficiencia de la fianza individual, como en este supuesto ocurrió, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 61.3 del Real Decreto 1678/1987 ".

Esto es, el citado precepto, que regula de forma específica la responsabilidad colegial subsidiaria en una relación de sujeción especial, establece la inmediata y directa efectividad de la fianza colegial ante la insuficiencia de la individual, lo que supone la exclusión del beneficio de excusión previsto por el Código Civil. Esto se confirma de manera expresa por lo dispuesto en el artículo 56.4, tercer párrafo del propio Real Decreto 1678/1987, en donde se establece para el caso de que las fianzas individual o colectiva se constituyeran mediante aval bancario, que el avalista "deberá responder frente a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del importe señalado para las mismas en iguales términos que si la fianza hubiera sido constituida por el propio Habilitado o Colegio de Habilitados de Clases Pasivas", añadiendo de forma expresa que el avalista no podría "utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el artículo 1.830 del Código Civil, debiendo renunciar al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.831 del citado texto legal, en el momento de la constitución del aval". Así pues, si la responsabilidad del avalista se contempla en los mismos términos que la de los deudores principal y subsidiario -el propio habilitado y el Colegio respectivamente-, y para ello se le exige la renuncia al beneficio de excusión, resulta evidente que la entrada en juego de la fianza colegial prevista ex lege en el artículo 61.3 del Real Decreto 1678/1987 se concibe sin el beneficio de excusión del patrimonio del deudor.

CUARTO

En consideración a lo expuesto debemos desestimar el recurso de casación formulado por el Consejo General de Colegios de habilitados de Clases Pasivas de España.

QUINTO

En cuanto a las costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, se imponen al Consejo general de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, las causadas en esta casación. Y la Sala haciendo uso de las potestades reconocidas en el apartado 3 de ese precepto legal señala como cantidad máxima para la recurrida, vista la calidad con que actúa la Abogacía del Estado la de seiscientos euros (600 euros). Para la fijación de la expresada cantidad se han tenido en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y dificultad que comporta.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

1) No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, contra la sentencia dictada el 3 de Marzo de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en su recurso núm. 779/1999.

2) Se imponen al Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, las costas ocasionadas por la casación, n los términos fijados en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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