STS, 19 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Mayo 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 1 de febrero de 2003, relativa a Decreto Foral sobre Atención Farmacéutica, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como la Comunidad Foral de Navarra.
Con fecha 1 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra determinados preceptos del Decreto Foral 197/2001, que aprueba normas de desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de Atención Farmacéutica
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante escrito de 28 de febrero de 2003, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 10 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 14 de abril de 2003, por la representación letrada del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece como recurrida la Comunidad Foral de Navarra.
Mediante Providencia de 15 de septiembre de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado la recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 17 de mayo de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
La cuestión de fondo planteada en este caso ante el Tribunal Superior de Justicia cuya Sentencia se impugna en casación se refería a regulación por un Gobierno autonomico de la apertura de farmacias en la Comunidad Autónoma. En el Boletín Oficial de la Comunidad Foral de Navarra de 30 de julio de 2001 se publico el Decreto autonomico 197/2001, de 16 de julio, por el que se dictaban normas de desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia. Conocida dicha publicación, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se impugnó el Decreto autonomico en via contenciosa.
El recurso interpuesto fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. En la Sentencia dictada, después de referirse a cuál es la norma que se impugna, y de hacer una breve alusión a los preceptos que entiende vulnerados la corporación profesional recurrente, se entra en el estudio del fondo del asunto. Se precisa sin embargo con carácter previo que en el recurso interpuesto no se impugna la totalidad del Decreto, sino solo los preceptos de los artículos 3; 4. 2º.D); 4.5º; y 6.2º, preceptos estos que desarrollan la Ley Foral.
En consecuencia el problema juridico se centra rápidamente en si procede, como pretende la corporación actora, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Foral desarrollados por el Decreto autonomico. Pues bien, entrando en el estudio del tema, se puntualiza que los artículos de la Ley que podrían eventualmente ser objeto del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad son el articulo 24.4, el articulo 26.2º.B), y el articulo 27.
En cuanto al articulo 24.4 considera la Sala que no ofrece duda su constitucionalidad, ya que se limita a establecer que la apertura de farmacias se regirá por la propia Ley Foral y sus normas reglamentarias de desarrollo, sometiendose al procedimiento administrativo común y siendo aplicables los principios de publicidad, transparencia y concurrencia.
Igualmente se rechaza el posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del articulo 26.2º.B), pues se entiende, de una parte que no es cierto que se vulneren los preceptos del articulo 2º (párrafos tercero y cuarto) de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, que se afirma tienen carácter básico pues dicho carácter no se desprende de la normativa de la citada Ley; y de otra parte que establecer criterios de preferencia para la provisión de oficinas de farmacia no es discriminatorio, pues no hay discriminación cuando la preferencia es razonable y está justificada. Así sucede en el caso de autos respecto a la preferencia otorgada a los solicitantes que tengan con anterioridad farmacia concertada con el Servicio Autonomico de Salud. Por lo demás no existe discriminación por no otorgar preferencia a los cotitulares de oficina de farmacia, ya que en el caso de estos no se produce una autentica reordenación de los establecimientos. Tampoco se entiende que suponga discriminación la preferencia otorgada a los solicitantes provenientes de Zonas Básicas de Salud con mayor numero de farmacias que las previstas en la planificación.
Asimismo se rechaza el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto al articulo 27 de la Ley Foral de que se viene hablando, es decir, la Ley 12/2000, de 16 de noviembre. El Tribunal Superior de Justicia no aprecia indicios de inconstitucionalidad de dicho precepto, que se refiere al numero mínimo de farmacias que deberá existir en cada Zona Básica de Salud.
Resuelto pues que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Foral que son fundamento de los artículos impugnados del Decreto autonomico, se estudian estos artículos para concluir que se atienen a la Ley y no presentan tacha alguna de inconstitucionalidad. Especial atención se dedica al articulo 6.2º. Se entiende que propiamente hablando este articulo no es un desarrollo reglamentario de la Ley y se limita a declarar quienes pueden contratar o celebrar conciertos con el Servicio Autonomico Andaluz, que son las personas físicas o las personas jurídicas y no las farmacias como tales, establecimientos que carecen de personalidad.
A la vista de ello y con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos vencido en juicio invocando tres motivos, todos ellos de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la Comunidad Foral de Navarra.
En el motivo primero se mantiene que la Sentencia impugnada ha infringido la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, y el articulo 149.1.16 de la Constitución. En este motivo se insiste en la argumentación de la instancia, afirmandose que el articulo 3 del Decreto autonomico, en cuanto desarrolla los artículos 26 y 27 de la Ley Foral de Navarra, vulnera la normativa de la Ley estatal citada 16/1997, lo que no ha sido apreciado por la Sentencia.
Se razona que es cierto que la Disposición Final primera de la mencionada Ley estatal no otorga carácter de básicos a los números 3 y 4 del articulo 2º de la propia Ley. Pero se argumenta que la Ley Foral de Navarra establece un sistema propio incompatible con el de planificación sanitaria a que se refiere la Ley estatal. A juicio de la corporación recurrente las facultades normativas de las Comunidades Autónomas para desarrollar la ley se limitan a cuantificar módulos y criterios, pero debiendo respetarse siempre el sistema general.
Pero ello no pasa de ser un juicio subjetivo, que viene a consistir en que los aludidos preceptos de los números 3 y 4 del articulo 2º de la Ley estatal que no son básicos, obligan como si fueran básicos salvo en determinados puntos concretos. Ello es en definitiva una argumentación forzada. En principio, si los preceptos no son básicos, no lo son en cuanto a la totalidad de su dicción y su contenido, y si el legislador hubiera querido establecer una situación distinta sin duda lo hubiera declarado expresamente. Por tanto, si aquellos preceptos no son básicos, las Comunidades Autónomas pueden legislar sobre la materia.
Por ello debe desecharse este motivo primero, sin que deban tenerse en cuenta respecto a él las alegaciones de las partes sobre cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a la Ley Foral. Así debe ser respecto a la planteada por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de mayo de 2003 (resuelta en el sentido de inadmitirla por Auto del Tribunal Constitucional 62/2004, de 24 de febrero) que alega el Gobierno navarro, porque se refiere a un problema jurídico distinto del planteado en el motivo. Igualmente no debe tenerse en cuenta la cuestión de inconstitucionalidad que se menciona, que se dice planteada por Auto del mismo Tribunal Superior de Justicia de 19 de febrero de 2003. Pues a más de que no consta la resolución recaída, el Tribunal a quo no estaba obligado a formular el planteamiento al resolver un recurso distinto.
En todo caso es claro que, como se ha dicho, procede no acoger el primer motivo de casación.
En el motivo segundo, invocado también de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se citan como infringidos los artículos 14 y 139 de la Constitución. En este motivo se está aludiendo al articulo 4 del Decreto autonomico, que desarrolla la Ley Foral y otorga preferencia a los farmacéuticos establecidos en Navarra y a los concertados con el Servicio Navarro de Salud. Se sostiene que este articulo establece además una discriminación entre los Licenciados en Farmacia, pues a un cotitular de oficina de farmacia se le otorgan menores méritos que a un sustituto o regente.
La argumentación consiste en que realmente la preferencia viene a reducirse a una cuestión de vecindad, lo que se considera contrario a la Constitución y a la Sentencia constitucional 281/1993, si bien la cita no es muy pertinente pues esta Sentencia constitucional se refiere a la experiencia como mérito y no a la vecindad. Pues lo que se está argumentando es que de hecho todos los farmacéuticos que actualmente tienen abierta oficina de farmacia en Navarra están concertados con el Servicio Autonomico de Salud, lo que resulta indispensable en el ejercicio de la profesión. Por tanto se concluye que se está primando la vecindad.
Pero lo cierto es que no se combaten procesalmente en debida forma los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada. En ellos se mantiene que la desigualdad puede estar justificada sin que eso constituya una discriminación y que así sucede en el caso de autos. Entiende la Sección que asiste la razón a la Sentencia recurrida y que es lógico que se otorgue preferencia a los ya establecidos, y por otra parte la supuesta discriminación de los cotitulares de farmacias se explica porque la finalidad perseguida por el Decreto consiste en la reordenación de los establecimientos y servicios y esta reordenación se produce de manera distinta si se trata de regentes o sustitutos, que no son titulares de una oficina de farmacia abierta al publico.
Debemos en consecuencia desechar también o no acoger tampoco el segundo motivo de casación invocado.
En el motivo tercero, asimismo formulado de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se citan como infringidos los artículos 93 y 97 de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial la Sentencia constitucional 195/1996.
En este motivo se combate la declaración de la Sentencia recurrida sobre el articulo 6.2º del Decreto autonomico, según el cual si se modifica la titularidad de la farmacia se extingue el concierto con el Servicio Navarro de Salud y el nuevo titular debe solicitar la adhesión al Acuerdo Marco. Pero la corporación profesional recurrente desorbita y desenfoca la cuestión ya que, no sin admitir que pudo explicarse mal (sic) en los escritos procesales, lo que sostiene es que la concertación corresponde a la representación corporativa y no a los farmacéuticos individuales, insistiendo en que la Sentencia declara (Fundamento de Derecho quinto in fine) que el farmacéutico nuevo titular deberá celebrar nuevo convenio.
No obstante, aún dejando aparte que la expresión utilizada por la Sentencia sea irregular pues el Decreto no habla de celebrar nuevo convenio sino de adherirse al Acuerdo Marco, lo cierto es que el motivo no debe acogerse. Hemos de tener en cuenta en primer lugar que asiste la razón al Gobierno de Navarra en cuanto afirma que si el Consejo General entiende que la Sentencia no dió respuesta a su planteamiento sobre quien celebraba el concierto, bien incurriendo en incongruencia omisiva, bien dando una respuesta que no guarda relación con la cuestión planteada, debió invocar el motivo al amparo del apartado c) y no del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y ello ya seria de por sí razón suficiente para no acoger el motivo.
Pero por otra parte debemos entender que una recta interpretación de la declaración de la Sentencia respecto a este extremo lleva a la conclusión de que la resolución judicial impugnada no vulnera el ordenamiento jurídico. El Tribunal a quo está interpretando un precepto según el cual el nuevo titular de una farmacia debe adherirse al Acuerdo Marco. Lo que hace en definitiva es declarar conforme a derecho ese precepto expresando que el farmacéutico celebrará nuevo convenio. Por mas que ello sea inexacto o irregular en cuanto a la forma de expresarlo, es claro que se está aludiendo a la necesaria adhesión del farmacéutico, y ésta se refiere a un Acuerdo Marco que se celebra con la corporación profesional competente. Enfocadas así las cosas, aunque literal y gramaticalmente la declaración de la Sentencia sea irregular, esa irregularidad no es relevante a efectos casacionales, amen de que desde luego no es la razón de decidir de la Sentencia.
Por consiguiente no acogemos tampoco el tercer motivo de casación que se invoca lo mismo que ha sucedido con los anteriores, por lo que debemos desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a la corporación profesional recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Letrado de la Comunidad Autónoma de Navarra en la cantidad de 2.400 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurrente de acuerdo con la Ley, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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