STS, 10 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 10 Julio 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil ocho.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5300 de 2005, interpuesto por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de Doña Alicia, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha catorce de abril de dos mi cinco, en el recurso contencioso-administrativo número 330 de 2002.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, el catorce de abril de dos mil cinco, en el Recurso número 330 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar el recurso contencioso administrativo nº 330/02 interpuesto por Doña Ariadna contra la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de 7 de Febrero de 2002, por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia de 8 de Febrero de 2001, sobre autorización de traslado de Oficina de Farmacia en Lorca, con los siguientes pronunciamientos:
1) Anulamos y dejamos sin efecto la Orden impugnada, por no ser conforme a Derecho.
2) Reconocemos el derecho de Doña Ariadna al traslado de su oficina de Farmacia desde la C/Mayor nº 2 al local en el Centro Comercial San Diego, Avda. de Europa, Lorca. Debiendo la Administración realizar las actuaciones en coherencia con este pronunciamiento. Sin costas".
En escrito de veintitrés de septiembre de dos mil cinco, el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de Doña Alicia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticinco de junio de dos mil ocho.
La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de junio de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de veintitrés de septiembre de dos mil cinco, el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de Doña Alicia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veinticinco de enero de dos mil siete.
En escrito de siete de mayo de dos mil siete, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Doña Ariadna, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de junio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
El recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sección Primera, de catorce de abril de dos mil cinco, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 330/2002, interpuesto por la representación procesal de D.ª Ariadna, que estimó el mismo y anuló la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de siete de febrero de dos mil dos, que estimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia ocho de febrero de dos mil uno, sobre autorización de traslado de oficina de farmacia en Lorca y concedió el mismo a la recurrente para instalar la farmacia en el centro comercial San Diego, Avda. Europa.
La cuestión a resolver según la Sentencia se circunscribe al modo en que se compute la medición de la distancia y si en la misma se tiene en cuenta un muro exterior de la farmacia de siete metros. Y así sobre esa cuestión la Sentencia en el fundamento de Derecho quinto expresa lo que sigue: "Partiendo de este planteamiento, mientras el Colegio Oficial de Farmacéuticos entiende que el muro posterior de la Farmacia de 7 metros debe ser considerado fachada, no lo entiende así la Administración Regional. Llegado a este punto, la única cuestión a resolver y cuya solución es determinante para la suerte del recurso, es si el muro de cerramiento de los siete metros debe o no computarse como fachada. Conviene tener en cuenta que lo relevante no es tanto que exista un acceso libre, directo y permanente a la vía pública como que el mismo se haga a través de una zona de uso público, por lo que no es necesario que el local tenga la fachada a la vía publica, sino que pueda accederse por un espacio de uso público. Al respecto queda fuera de toda duda que el cuestionado cerramiento de 7 metros es la parte externa de uno de los parámetros del local, como expresamente reconoce el Perito dirimente, sin que a ello obste su condición de propiedad privada, pues del certificado registral se desprende que el espacio se destina a vial para uso de los ocupantes de los dos bloques de los vecinos del Barrio de Nuestra Sra. de los Dolores. Y existen otros medios probatorios como es el acta notarial de presencia (folios 266 a 270), que evidencia la existencia de un acceso al público de la farmacia, así como la existencia del portal de entrada al edificio, al que se puede acceder sin limitación alguna, teniendo la acera a la que dan ambos accesos las mismas características, continuándose la acera con un pavimento idéntico hasta la puerta de entrada al edificio, estando situado a la izquierda, según se entra, el parámetro exterior del edificio, y por tanto del local de la farmacia. Y el reportaje fotográfico aportado y adverado también contribuye a formar la convicción de la Sala. De todo ello se llega a la conclusión de que el cerramiento debe formar parte de la fachada a los efectos de la medición, porque según la norma --que no hace distinción alguna-- todos los parámetros exteriores son constitutivos de una sola fachada, que se integra tanto por el parámetro principal como por todos los demás exteriores del local, siempre, eso sí, que sean de uso público. Todo ello se traduce en que se debe tomar como correcto el itinerario nº 2 del informe del perito dirimente, con el resultado de 260,45 metros, lo que conduce a la estimación del recurso".
El recurso contiene dos motivos el primero de ellos al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción al incurrir la Sentencia en incongruencia por omisión con infracción de los arts. 24 de la Constitución, 70 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el segundo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por vulneración de los arts. 7.1 en relación con el 3.2 del Real Decreto 909/1978, y arts. 9, 10 y 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.
El primero considera que la Sentencia conculca los preceptos que menciona y que por ello incurre en incongruencia por omisión, y ello porque la Sentencia no resuelve la cuestión relativa a la superficie del local que no reúne las condiciones precisas para que se pueda instalar la farmacia en cuanto a la superficie de la misma.
Se opone de contrario que efectivamente la Sentencia si resolvió acerca de esa cuestión.
El motivo no puede prosperar. En primer término porque la cita del art. 24 de la Constitución sin más, sin especificar que aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva se conculca o vulnera resulta intranscendente, por mas que seguidamente el mismo se apoye con la cita del art. 70 de la Ley de la Jurisdicción también irrelevante a estos efectos puesto que el mismo contiene en el número 2 un mandato genérico al Tribunal que estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Cuestión distinta en cuanto al apoyo del motivo constituye la invocación del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone en su número 1 que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Y lo mismo ocurre con la cita no enunciada pero si hecha en el motivo del art. 33 de la Ley de la Jurisdicción que combinada con el no mencionado art. 67.1 de la misma norma impone a los tribunales juzgar "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y "la Sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".
Pues bien la Sentencia contando con cuanto hemos expuesto no incurrió en incongruencia porque si resolvió acerca de la cuestión planteada en el proceso y relativa a la superficie del local al que se pretendía trasladar la farmacia. Así en el fundamento de Derecho segundo expuso que "Queda fuera de discusión los demás requisitos (superficie mínima del local de 75 m2 de superficie útil; acceso libre, directo permanente de los locales a una vía pública, irrelevancia de la proximidad de un centro de salud...) porque la Administración los admite y la normativa aplicable, que es la vigente en el momento de la solicitud (1993), siéndolo el RD 909/78 de 14 de Abril y la Orden 21 de noviembre de 1979. También es de aplicación la Orden de 7 de Junio de 1991 de la Consejería de Sanidad de la Administración Regional, en lo concerniente a los requisitos del local"
Y en el fundamento tercero cuando se refiere a la postura de la codemandada que afirma que el local de la recurrente no tiene las dimensiones exigidas afirma que: "en realidad no cabe considerar puesto que su posición procesal no le permite combatir los actos impugnados para conseguir su anulación puesto que esa pretensión se reserva exclusivamente a los recurrentes. A su instancia se ha practicado prueba pericial (informe emitido por el Arquitecto Don Ángel Daniel) para acreditar que el local no reúne el requisito de superficie mínima, con el resultado siguiente: superficie útil 74'88 m2 y superficie cerrada incluyendo los cerramientos perimetrales: 79,29 m2 aproximadamente. Debe recordarse que también obra el informe de otro Arquitecto, Don Raúl, reflejando una superficie útil de 78,37 m2 y construida de 80'91 m2. La diferencia es mínima, pero ello es irrelevante porque por la Administración se considera que se cumple el requisito de la superficie y el tema queda excluido de la pretensión anulatoria, reservada a la recurrente, como se ha dicho. La codemandada, de no estar de acuerdo con el acto impugnado podía ejercitar contra él las acciones y recursos procedentes".
Por otra parte la Administración en su decisión cuestionada en la instancia fue categórica al afirmar que "los informes técnicos reflejaban una superficie muy superior a la exigida, sin perjuicio de que es en la fase de visita de inspección previa a cualquier apertura cuando los funcionarios inspectores de la Consejería deben, in situ, efectuar las comprobaciones oportunas".
Pero es que en todo caso lo que no puede aceptarse es que la Sentencia no tratase la cuestión o no la resolviese; lo hizo y de ello no queda duda. Cuestión distinta es que lo hiciera o no con acierto, pero ciertamente es claro que lo trató y consideró que sÍ concurría confrontando los distintos medios de prueba de que dispuso, la superficie mínima exigible al local.
Por lo que hace al segundo motivo al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" considera vulnerados por la Sentencia los arts. 7.1 en relación con el 3.2 del Real Decreto 909/1978, y arts. 9, 10 y 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.
Según el motivo que exista o no la distancia está en función de que se considere el paramento vertical trasero de 7 metros como externo o no para computarlo en la medición.
La cuestión la expuso con claridad la Sentencia en el fundamento de Derecho quinto del que conviene ahora resaltar la conclusión que obtuvo la Sala una vez que aceptó los hechos que se referían a la fachada que había que medir del local en cuestión. Así dijo que "De todo ello se llega a la conclusión de que el cerramiento debe formar parte de la fachada a los efectos de la medición, porque según la norma -- que no hace distinción alguna-- todos los parámetros exteriores son constitutivos de una sola fachada, que se integra tanto por el parámetro principal como por todos los demás exteriores del local, siempre, eso sí, que sean de uso público. Todo ello se traduce en que se debe tomar como correcto el itinerario nº 2 del informe del perito dirimente, con el resultado de 260,45 metros, lo que conduce a la estimación del recurso".
Esta es la valoración que la Sala hizo libremente y conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba existente en los autos y esa ponderación de la prueba no es arbitraria, ni carece de lógica y no ha sido desvirtuada por lo que el motivo debe desestimarse.
Al desestimarse el recurso extraordinario de casación interpuesto por la recurrente procede hacer expresa condena en costas a la misma de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 5300/2005, interpuesto por la representación procesal de D.ª Alicia frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sección Primera, de catorce de abril de dos mil cinco, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 330/2002, interpuesto por la representación procesal de D.ª Ariadna, que estimó el mismo y anuló la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de siete de febrero de dos mil dos, que estimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia ocho de febrero de dos mil uno, sobre autorización de traslado de oficina de farmacia en Lorca y concedió el mismo a la recurrente para instalar la farmacia en el centro comercial San Diego, Avda. Europa que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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