STS, 22 de Junio de 2005

La sentencia recurrida de 1 de junio de 2002 contiene el siguiente fallo: "Estimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Juan Luis Ramos Ramos, en nombre de doña Cecilia , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de cinco de noviembre de 1998, la que declaramos contraria a Derecho y anulamos, dejándola sin efecto. No hacemos expresa imposición de costas."

La sentencia señala que la resolución impugnada admite expresamente la concurrencia de distintas mediciones del mismo trayecto y la obtención de resultados distintos, por lo que, ante la posibilidad de error en cualquiera de las mediciones y atendiendo a las mejores condiciones del local respecto del anterior para prestar el servicio farmacéutico, revocando el acuerdo denegatorio, autoriza el traslado. Añade que son irrelevantes los argumentos referidos al abuso de derecho por la solicitud del traslado a un local más cercano a un Ambulatorio, según jurisprudencia de esta Sala que reproduce; y concluye que la cuestión litigiosa se limita a analizar si entre el nuevo local al que se traslada la farmacia de la Sra. Margarita y el de la farmacia más próxima de la recurrente, existe la distancia exigida de 250 metros siguiendo el mejor itinerario para los usuarios.

A tal fin, parte de lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre que transcribe, invoca en cuanto al modo de realizar la medición el criterio de la sentencia de 21 de mayo de 1998, que también transcribe, concluye que a la vista del resultado de las distintas mediciones practicadas y el resultado de la prueba pericial practicada a tal fin, se confirma la duda que, sobre el particular, señala la propia resolución impugnada la que, por ello, no puede considerarse conforme a derecho ya que no consta ni se ha probado, con la precisión y claridad necesarias, que el nuevo local de la farmacia, al que se ha trasladado desde su ubicación inicial, diste al menos 250 metros de la oficina más próxima, requisito exigible para conceder la correspondiente autorización y cuyo defecto tacha de ilegalidad la cuestionada autorización.

Una vez notificada dicha sentencia, la representación procesal de Dña. Margarita presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 24 de junio de 2002 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 31 de julio de 2002 se presentó el escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos de casación, con submotivos, el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo al amparo de la letra c) del referido precepto, solicitando la casación y anulación de la sentencia recurrida y el reconocimiento del derecho al traslado de la oficina de farmacia solicitado por la recurrente.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que cumplimentó el trámite en el sentido de oponerse al recurso y solicitar su desestimación.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

A la vista de los términos en que se plantea el recurso y por su carácter formal, conviene examinar en primer lugar el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, en el que se denuncia, en el apartado A), la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 359 y 372 de la LEC y el art. 120 de la Constitución, que produce indefensión a la parte, al omitir la sentencia cualquier motivación de la cuestión sometida al conocimiento de la Sala, desconociendo los motivos que han inducido a la Sala a pronunciarse en el sentido de que existen dudas sobre la distancia exigida de 250 metros con respecto de la farmacia más próxima, no se señala la medición correcta, qué itinerario es el adecuado, careciendo de motivación adecuada y valoración de la prueba; y en el apartado B), alega la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, con indefensión de la parte, con infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, al entender que existen en las actuaciones certificaciones de técnicos de las que se deduce la existencia de la distancia mínima de 250 metros o, cuando menos, faltan meros centímetros para alcanzarla, señalando que el hecho de que los Tribunales gocen de discrecionalidad para admitir y valorar las pruebas no implica que deban actuar arbitrariamente y que una cosa es la valoración conjunta de la prueba y otra la arbitrariedad.

Frente a ello la parte recurrida entiende que la sentencia de instancia analiza la normativa aplicable, estudia la jurisprudencia que la desarrolla, se valoran las pruebas y se decide la única cuestión objeto de debate, por lo que no puede hablarse de inmotivación, arbitrariedad o incongruencia omisiva.

Conviene hacer referencia a la jurisprudencia de esta Sala, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional, que se recoge en sentencia de 14 de julio de 2003, en la que, entre otras apreciaciones, señala que: "la motivación que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia exigen sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución aparece justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales superiores, no menos que operando como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras).

De manera expresa, el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo).

Ahora bien, el artículo 9.3 CE prohíbe a todos los poderes públicos -por tanto, también a los Tribunales- actuar arbitrariamente. Y un Tribunal de justicia puede incurrir en arbitrariedad cuando prescinde -sin razonarlo de ninguna manera- de analizar aquella o aquellas pruebas que por sus características y por su directa relación con la cuestión debatida tendrían que haber sido analizadas de manera específica (Cfr. SSTS 8 de noviembre de 2000 y de 28 de marzo de 2003).

Esta misma Sala ha declarado en Sentencia de 30 de enero de 1.998 (recurso 2086/1994) que las reglas relativas a la motivación, como son las de los artículos 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se incluyen en el campo de las normas reguladoras de la sentencia cuya infracción abre la vía del recurso de casación por el cauce procesal del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 -en la actualidad artículo 88.1.c) LJCA-. Y, si bien la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación, sin embargo, los referidos preceptos exigen de manera imprescindible analizar las pruebas periciales practicadas en juicio, cuando son contradictorias, para comprobar cuál de las conclusiones aparece como más cierta y segura a fin de determinar la concurrencia o no de los requisitos a los que el artículo 3.1.b) del Real 909/1978 supedita la procedencia de la autorización para instalar una farmacia de "núcleo" (Cfr. STS de 26 de abril de 1.996, recurso 7616/1991). De manera que la sentencia que no expone el razonamiento sobre la valoración de las pruebas periciales, en tales circunstancias, incurre en un claro defecto de motivación porque, si bien el Tribunal debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881), es imprescindible que explique las razones que le llevan a aceptar o rechazar las conclusiones de la misma, y que, de lo contrario, impide revisar el juicio efectuado para estimar si el razonamiento empleado se ajusta a las reglas de la lógica y es, en definitiva, coherente".

La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al presente caso ponen de manifiesto que la sentencia de instancia incurre en el referido defecto de motivación, pues, planteándose como cuestión sustancial la determinación de la distancia existente entre el nuevo local de la farmacia objeto de traslado y la oficina de farmacia más próxima (lo que se recoge en la propia sentencia), y habiéndose suscitado en el expediente duda sobre tal distancia, como se refleja expresamente en la resolución impugnada, se llevó a cabo prueba pericial contradictoria en el proceso para solventar la situación, sin que en la sentencia se efectúe valoración alguna de dicha prueba, limitándose a señalar que "del resultado de las distintas mediciones practicadas y el resultado de la prueba pericial practicada a tal fin, se confirma la duda que, sobre el particular, señala la propia resolución impugnada la que, por ello no puede considerarse conforme a derecho...", sin que ni siquiera se indiquen cuales fueron tales resultados y menos aun los criterios a los que respondían y conformación con la legalidad establecida a tal efecto, de manera que la cita de los preceptos aplicables y la jurisprudencia que los desarrolla carece de cualquier contraste con las circunstancias del caso, impidiendo así el conocimiento de las razones de tal apreciación de la Sala de instancia y con ello el adecuado ejercicio de los medios de defensa por las partes y del control judicial en vía de recurso.

Por todo ello ha de estimarse este segundo motivo de casación, por falta de motivación de la sentencia recurrida, que consiguientemente debe ser casada, sin necesidad de examinar los demás motivos de casación.

Ello no supone la estimación de la pretensión de la recurrente de que se le reconozca el derecho al traslado de la oficina de farmacia solicitado sino que, como señala el artículo 95.2 c) y d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se plantea el debate.

En este caso, ante las múltiples mediciones llevadas a cabo, la aquí recurrente pretende hacer valer como determinante la realizada por el Arquitecto Sr. Gonzalo a su instancia.

Efectivamente es este caso constan en el expediente administrativo las siguientes mediciones:

- Acta extendida por la correspondiente Comisión del Colegio de Farmacéuticos de Valencia, con presencia de las interesadas, en la que el técnico colegial señala una distancia de 248,25 metros, medición que ratifica posteriormente (248,24 metros) ante las alegaciones de la interesada y del Arquitecto designado por esta.

- Informe del Arquitecto Sr. Gonzalo , aportado a instancia de la Sra. Margarita , inicialmente en crítica de la medición efectuada por el técnico colegial, posteriormente indicando una distancia de 253,15 metros siguiendo sustancialmente el itinerario marcado por el técnico colegial y 255,50 metros con algunas modificaciones que entiende procedentes, presentando posterior acta notarial en la que se refleja una distancia de 253,97 metros.

- Informe del Arquitecto Técnico Sr. Íñigo , realizado a instancia de la Sra. Cecilia , en el que se aprecia una distancia de 248,8 metros.

En los autos se aportó como medio de prueba a instancia de la Sra. Cecilia , informe del Arquitecto Sr. Gabriel , señalando una distancia de 248,75 metros en atención al itinerario propuesto por el técnico colegial, pero entendiendo que de acuerdo con las previsiones de la Orden de 21 de noviembre de 1979, el trayecto debe corregirse, dando como resultado la distancia de 228,70 metros.

Y, finalmente, se practicó prueba pericial contradictoria por el Arquitecto Técnico Sr. Eugenio , a instancia de la Sra. Margarita , dando como resultado la distancia de 249,69 metros de acuerdo con el itinerario marcado por el Colegio de Farmacéuticos, pero considerando el que entiende más correcto según las normas establecidas en la Orden de 21 de noviembre de 1979, la distancia sería de 229,27 metros.

De todas las mediciones, únicamente las practicadas por el técnico designado por la solicitante del traslado superan los 250 metros, aunque sea por un pequeño margen, mientras que las mediciones llevadas a cabo por otros cuatro técnicos distintos no alcanzan la referida distancia mínima, también por escaso margen, si bien en los casos antes indicados se cuestiona el itinerario seguido, de manera que de ajustarse a las normas de los arts. 10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, la distancia sería sensiblemente inferior.

La valoración de tales mediciones ha de efectuarse teniendo en cuenta que han de ajustarse a lo establecido por la norma al efecto, es decir, la Orden de 21 de noviembre de 1979, a cuyo efecto han de entenderse justificadas las correcciones del itinerario efectuadas por los técnicos Sres. Gabriel y Eugenio , pues el art. 11.3 de la referida Orden señala con claridad que en los casos en que el traslado de los peatones de uno a otro local se produzca sin necesidad de cruzar la calle, la medición comenzará y terminará en la intersección de la perpendicular que desde el centro de la fachada pueda trazarse al eje de la calle a que esta dé frente, por lo que ha de considerarse improcedente la medición del tramo A-B que se refiere a la distancia entre la fachada y la referida intersección. Por otra parte, en la Plaza de San Vicente Ferrer, no es necesario recorrer perimetralmente las aceras cuando se puede transitar por la zona peatonal que rodea la fuente para cruzar a la otra acera, es decir, por el camino más corto de la plaza o espacio abierto, tal y como señala el art. 11.1 de la Orden. Finalmente, en la confluencia de la calle Trinquete de Caballeros con la plaza Nápoles y Sicilia, es claro que no es preciso cruzar a la acera de la derecha para después volver a la izquierda y que el camino más corto es cruzar la plaza, teniendo en cuenta al efecto que, como establece el art. 11.4 de la Orden, en la medición de distancias se prescinde de escaleras, balaustradas, setos, pasos elevados y otros obstáculos que puedan impedir el paso a los peatones, midiéndose si es preciso sobre plano o por otros medios técnicos.

Ello determina que en la valoración de los distintos elementos probatorios hayan de prevalecer dichos informes, que además de haber sido aportados en periodo de prueba en el proceso y por lo tanto con la intervención contradictoria de las partes, resultan ajustados a las normas que regulan la forma de llevar a cabo tales mediciones, lo que no puede sostenerse respecto de la medición efectuada por Don. Gonzalo , que incluye el referido tramo A-B, el recorrido perimetral de la plaza de San Vicente Ferrer y no elige el camino más corto en la confluencia de la calle Trinquete de Caballeros con la plaza Nápoles y Sicilia hasta la farmacia.

Desde estas consideraciones se llega a la conclusión de que la distancia entre el local al que se traslada la farmacia y la oficina de farmacia más próxima no alcanza el mínimo de 250 metros exigido por el art 7 en relación con el 3 del Real Decreto 909/78, siendo sensiblemente inferior si se tiene en cuenta las mediciones más ajustadas a las normas reguladoras, por lo que la autorización acordada por la resolución impugnada de 5 de noviembre de 1998, no se ajusta al ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede la estimación del recurso contencioso administrativo y la anulación de dicha resolución.

No obstan a la anterior conclusión las alegaciones de la parte relativas a la interpretación restrictiva de las normas limitativas de derechos y los principios pro apertura y pro libertate, pues, como señala la sentencia de 23 de febrero de 2004, con independencia de tales criterios, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado, lo que determina el derecho subjetivo del interesado cuando concurran los requisitos establecidos al efecto, pero igualmente la procedencia de su denegación cuando tales requisitos no concurran, sin que los referidos criterios y principios de interpretación puedan servir de amparo para la obtención de una autorización que no se ajuste a las previsiones legales.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.