STS, 21 de Marzo de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:1666 |
| Número de Recurso | 4140/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jon contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de marzo de 2001 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado D. Jon así como la Junta de Andalucía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Dª. María Angeles y Dº. Asunción.
Con fecha 7 de marzo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia , por la que se desestimaban los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos por D. Jon contra resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de la Consejeria de Sanidad de la Junta de Andalucía, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jon se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 10 de mayo de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 20 de junio de 2001 por D. Jon se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Junta de Andalucía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Dª. María Angeles y Dª. Asunción.
Mediante Auto de 12 de mayo de 2005 , resolviendo incidente abierto por la Sala, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 14 de marzo de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
El debate entre las partes versa en el presente recurso sobre autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo del articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril . Después de la tramitación del correspondiente expediente, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla en 22 de septiembre de 1992 otorgó a un determinado Licenciado en Farmacia autorización de apertura de oficina en territorios de la Exposición Universal 92, sitos en un termino municipal limítrofe con el de la ciudad de Sevilla.
Contra este acto se interpusieron por diversos farmacéuticos recursos de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales, que fueron desestimados. No obstante, una de las recurrentes interpuso entonces recurso de reposición ante el mismo Consejo General, y este recurso fue estimado en la reunión de dicho Consejo de 17 de febrero de 1994 anulándose por tanto la autorización otorgada, estimación ésta contra la que se interpuso recurso contencioso.
Pero la Sentencia ahora recurrida en casación no enjuicia únicamente este acto administrativo. Mientras se tramitaba el recurso de reposición el farmacéutico que había obtenido la autorización, en un momento en que ya se habían desestimado los recursos de alzada, solicitó que se girase visita al local propuesto para la apertura de la farmacia en la ciudad Expo-92. Tras diversas consultas entre los organismos competentes en efecto se llevó a cabo la visita de inspección, y en 23 de febrero de 1994 se autorizó el funcionamiento efectivo de la farmacia y la dispensación de medicamentos al publico.
Sin embargo, habiendo sido informado de la estimación por el Consejo General del recurso de reposición, el Delegado provincial de Salud de la Junta de Andalucía que había autorizado la apertura al publico de la farmacia, en 11 de marzo de 1994 acordó revocar la autorización otorgada. Contra este acto de revocación se interpuso recurso ordinario, desestimado por la Dirección General competente de la Comunidad Autónoma en 17 de marzo de 1995. Ante esa desestimación el interesado interpuso recurso contencioso administrativo, que fue acumulado por la Sala al entablado contra la estimación del recurso de reposición por el Consejo General de Colegios el cual, como se ha dicho, dió lugar a la anulación de la autorización otorgada inicialmente.
La Sentencia que resolvió los recursos acumulados se dictó con un fallo de carácter desestimatorio. En cuanto a la denegación de la autorización de apertura en vía administrativa al resolverse el recurso de reposición, se considera conforme a derecho porque no se cumple el requisito de población de al menos dos mil habitantes que establece el articulo 3.1.b) del Decreto regulador para que proceda autorizar la apertura de farmacia de núcleo. Según la Sentencia recurrida se desprende de las actuaciones que en la zona delimitada como núcleo dentro del recinto de la Exposición Universal 92 se encontraban en construcción 1900 apartamentos. Pero consta en esas actuaciones que en la fecha de autos, es decir, en la fecha de solicitud de la autorización de apertura de farmacia, aquellos apartamentos todavía no estaban construidos.
El Tribunal a quo realiza un estudio de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre la materia, refiriéndose a diversas Sentencias que a estos efectos aceptan que hay cierta población en un núcleo, aunque no esté censada, cuando puede considerarse acreditado que ciertamente se va a habitar el núcleo de forma inmediata. Pero en la Sentencia de que se está dando cuenta se afirma que nuestra línea judisprudencial no ha llegado nunca a admitir como zona de población unos terrenos que en la fecha de la solicitud eran baldíos y se encontraban deshabitados. Por ello se declara que la denegación de autorización de apertura es conforme con el ordenamiento jurídico.
En cuanto al recurso contra la revocación del acto que permitía la apertura material al publico de la oficina de farmacia, se argumenta por el demandante en el sentido siguiente. Dicho acto se dictó sin tener conocimiento de la estimación del recurso de reposición. Pero esta afirmación no es cierta, pues en la fecha de revocación ciertamente no se disponía de la totalidad del expediente, pero se tenia ya noticia de que el recurso de reposición había sido estimado. En segundo lugar se alega que la orden de revocación no estaba motivada y no se consignó en la misma cuales eran los recursos procedentes. Sin embargo el primer extremo es incierto y en cuanto al segundo es irrelevante, habida cuenta de que el acto principal fue aquel por el que se estimó el recurso de reposición. Por ultimo se argumenta que se revocó un acto declaratorio de derechos sin seguir las normas de procedimiento. Pero en cuanto a esta argumentación el Tribunal a quo declara que no se trata precisamente de un acto declaratorio de derechos, sino de un acto de denegación de derechos dictado cuando se concluye un procedimiento que se había tramitado correctamente.
Por lo demás, aunque no debemos pronunciarnos sobre el tema, no es ocioso reseñar que el farmacéutico recurrente ante el Tribunal a quo utilizaba otro argumento en defensa de sus intereses. Se trata de que alegaba que la revocación de la autorización de apertura se llevó a cabo de plano y sin audiencia del interesado, causándole indefensión. La cuestión fue examinada y rechazada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia en un proceso diferente, tramitado de acuerdo con el procedimiento de protección de derechos fundamentales, llevándose a cabo el rechazo porque se estimó que el recurrente no había padecido indefensión. Así lo hace constar la Sentencia recurrida ahora en este proceso de casación. Debe apuntarse además, a efectos de que la información sea completa, que contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 11 de julio de 2004 dictada en el proceso de protección de derechos fundamentales, se interpuso recurso de casación que fue desestimado por Sentencia de este Tribunal y Sala de 19 de febrero de 2006 , por entender que no había sido procedente seguir el procedimiento de protección de derechos fundamentales ya que se trataba de una cuestión de legalidad ordinaria.
En consecuencia con todo lo que acaba de exponerse, el Tribunal Superior de Justicia desestimó los recursos contencioso administrativos acumulados.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocando hasta cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1, d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, la Junta de Andalucía y dos de los farmacéuticos instalados que se opusieron al otorgamiento de autorización en vía administrativa.
En el motivo primero se alega infracción del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como de la jurisprudencia de esta Sala.
La tesis procesal del recurrente sigue la línea argumental que a continuación se expresa. Las viviendas cuya población había de servir la nueva farmacia formaban parte del proyecto Ciudad Expo-92, proyecto de indudable realización próxima en las fechas de autos. No había ninguna incerteza respecto a su ocupación, a diferencia de otros supuestos resueltos por la jurisprudencia. Por otra parte la doctrina de esta Sala sobre la materia, si bien establece criterios generales y refiere el computo de la población reglamentaria cuando se argumenta a partir del numero de viviendas a la necesidad de que estas se encuentren ocupadas en las fechas de autos, no por ello deja de ser de gran flexibilidad. En efecto, ha debido atenerse a la casuística planteada y por ello ha debido pronunciarse en supuestos excepcionales, entre ellos los de las oficinas de farmacia que se pretendían abrir en los aeropuertos con un gran transito y utilizados por un numero muy considerable de viajeros. Se sostiene que la situación y las circunstancias que se dan en este caso son también de carácter excepcional, aunque sean distintas de los aeropuertos. Por otra parte se alega que varios casos excepcionales han sido resueltos por este Tribunal Supremo aplicando los principios pro apertura y favor libertatis, a tener en cuenta en los casos dudosos.
No sin llevar a cabo la cita de un numero considerable de Sentencias se insiste en que estamos ante un caso excepcional, que no es imposible deba considerarse como dudoso. Por ello se mantiene que la Sentencia, al confirmar el acto administrativo dictado en reposición y denegar la farmacia, ha vulnerado la jurisprudencia interpretativa de los preceptos del Decreto y de la Orden aplicables.
Pues bien, desde luego es cierto que nuestra jurisprudencia viene manifestándose en el sentido de que en supuestos excepcionales puede abrirse una farmacia de núcleo, a pesar de que no haya una constancia aritmética de que vaya a servir al menos a dos mil habitantes. En este sentido son conocidas nuestras Sentencias que declararon el derecho a abrir oficinas de farmacia en los aeropuertos, entre las que pueden citarse la de 24 de abril de 1992 respecto al aeropuerto de Málaga y la de 12 de marzo de 2001 relativa a la farmacia en el aeropuerto de Los Rodeos de Tenerife, Sentencias éstas que siguen la doctrina de las anteriores relativas a instalación o apertura de farmacia en otros aeropuertos nacionales de gran transito.
Pero desde luego no procede atenerse a esta doctrina, porque la excepcionalidad del caso de los aeropuertos es claramente una excepcionalidad distinta. Aquí se trata de que iban a construirse numerosas viviendas, cuyos ocupantes superarían la cifra reglamentaria de dos mil habitantes, pero estas viviendas no se encontraban construidas todavía en las fechas de autos. Como antes se ha indicado, se sostiene la excepcionalidad del supuesto porque según el recurrente no había ninguna incerteza respecto a su ocupación. A la vista de esta situación de hecho resulta pertinente tener en cuenta la doctrina de esta Sala y Sección relativa a los casos en que las viviendas estaban construidas, pero todavía no ocupadas, y su capacidad era suficiente para que se superase la cifra de los dos mil habitantes. Desde luego existe una línea jurisprudencial constituida por la Sentencia de 17 de julio de 1991 , cuyo criterio doctrinal se sigue en la Sentencia de 26 de junio de 1997 y en la más reciente de 28 de noviembre de 2005 , a cuyo tenor hay que computar como población a los habitantes de viviendas construidas y entregadas en la fecha de autos, aunque materialmente no estuviesen ocupadas todavía. Adviértase sin embargo que los casos resueltos por aquellas Sentencias no son idénticos al que ahora se plantea, porque en éste las viviendas no estaban entregadas y ni siquiera construidas. Ello reconduce el problema a la cuestión central de si debe apreciarse que se trata de un supuesto completamente excepcional, de características distintas a los antes mencionados, que aconseja se reconozca el derecho a abrir la farmacia. El dato y la alegación sobre los que debe resolverse se centran por tanto en si la Sala puede compartir la afirmación según la cual no había ninguna incerteza en cuanto a la ocupación de las viviendas en proyecto.
Esa cuestión debe ser cuidadosamente matizada. Puede compartirse la afirmación del recurrente, pero refiriendola solo al periodo de existencia y funcionamiento de la Expo-92. Durante dicho periodo podía presumirse que las viviendas iban a ser ocupadas (al parecer efectivamente lo fueron), y los visitantes que con gran afluencia recorrieron las instalaciones de la Exposición iban a tener la oportunidad de utilizar los servicios de la farmacia. Pero cuestión distinta es si se tenia la certeza de que iba a suceder lo mismo, es decir, de que las viviendas iban a ser ocupadas en su totalidad, en el periodo inmediatamente posterior a que concluyese la Expo. Pues desde luego no era imposible que las viviendas de que se habla estuvieran en parte deshabitadas durante algún tiempo, hasta que se produjese una integración y recuperación completas del tejido urbano de la zona.
A la vista de ello la Sección entiende que debe acogerse la argumentación del recurrente, pero no basandose solo en que estamos en presencia de un caso en que concurren circunstancias excepcionales, sino también y principalmente porque es claro e indudable el sentido de nuestra jurisprudencia según el cual en los casos dudosos debe aplicarse el principio pro apertura. En el supuesto que estudiamos hay que convenir en que se dan circunstancias excepcionales, pero cabe la duda sobre si la certeza de la ocupación de las viviendas (que el recurrente sostiene se da en términos absolutos) se extendía también al periodo inmediatamente posterior a la terminación de la Expo-92.
A la vista de todo lo anterior acogemos el primer motivo invocado, lo que nos releva de la obligación de examinar los demás motivos de casación.
Puesto que hemos acogido el motivo primero, y toda vez que ello implica que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.
No obstante, como se desprende del anterior Fundamento de Derecho, es claro que este recurso debe ser estimado pues, a diferencia de los pronunciamientos que fueron realizados en su día por el Tribunal a quo, debemos apreciar que la apertura e instalación de la farmacia se pretendía en unas circunstancias excepcionales, y aunque las viviendas no construidas en las fechas de autos fueran a ser ocupadas ciertamente durante la Exposición universal, era dudoso que lo fuesen por completo y de modo permanente en la etapa inmediatamente posterior. Pero ello lleva a la conclusión de que, tratandose de un caso dudoso, procede aplicar el principio pro apertura y en consecuencia declarar el derecho del licenciado a la apertura de nueva oficina de farmacia, estimando por consiguiente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no procede hacer pronunciamiento ninguno respecto a los demás motivos que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho del licenciado a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia en los términos solicitados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
