Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 21 de Octubre de 2004

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Procedimiento:CONTENCIOSO
Ponente:CELSA PICO LORENZO
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2004
Número de Recurso:1723/2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EJERCICIO PROFESIONAL DE FARMACÉUTICO. INCOMPATIBILIDADES. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN. DAÑOS IRREVERSIBLES. El recurrente solicita la adopción de medida cautelar de suspensión de la resolución que declaró la incompatibilidad de su actividad profesional de Director de Logística de una entidad mercantil con la titularidad y ejercicio profesional como farmacéutico de su oficina de farmacia. No... (ver resumen completo)

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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1723/02 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pedro L. Bañeres Trueba, en nombre y representación de don Jesús, contra el Auto de 8 de enero de 2002, desestimatorio del recurso de súplica contra el Auto de 5 de noviembre de 2001, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 585/01, en el que se impugnaba la Orden de 27 de julio de 2001 del Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social que desestima Recurso de Alzada interpuesto contra Resolución del Director General de Ordenación, Planificación y Evaluación de 19 de junio de 2001 por la que se declara la incompatibilidad del recurrente como Director de Logística de Safa Galénica, S.A. con la titularidad y ejercicio de la actividad profesional como farmacéutico en su oficina de farmacia así como tener por realizada la opción para ejercer su actividad profesional en detrimento de su actividad laboral. Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso contencioso administrativo núm. 585/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, se dictó Auto, con fecha 8 de enero de 2002 desestimatorio del recurso de súplica contra Auto de 5 de noviembre de 2001, que acordaba denegar la solicitud de suspensión formulada por la parte recurrente.

SEGUNDO

- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de don Jesús, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de marzo de 2002, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte resolución casando y anulando los Autos impugnados, ordenando la suspensión de ejecución de la resolución administrativa.

CUARTO

- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó, con fecha 4 de mayo de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO

- Por providencia de 2 de julio de 2004 se señaló para votación y fallo el 14 de octubre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- La representación procesal del recurrente interpone recurso de casación contra el auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón denegatorio de la medida cautelar de suspensión interesada frente a resolución administrativa que declaró la incompatibilidad de la actividad profesional hasta entonces desempeñada por aquel, como Director de Logística de una entidad mercantil con la titularidad y el ejercicio profesional como farmacéutico de su oficina de farmacia teniendo por realizada la opción a favor de esta última.

Resolvió el auto de 5 de noviembre de 2001 denegar la medida de suspensión . Se tuvo en cuenta que en el caso de autos queda considerablemente afectado el interés público representado por la necesidad de asegurar la más adecuada prestación del servicio farmacéutico a través de una Oficina de Farmacia, a cuyo fin responde el régimen de incompatibilidades previsto en la Ley 4/1999, de 25 de marzo de Ordenación Farmacéutica de Aragón. Valoró también que los perjuicios invocados podrían ser compensados con la correspondiente indemnización caso de pronunciamiento estimatorio. Rechazó la aplicación del criterio de apariencia de buen derecho al no estar ante un supuesto demostrativo de nulidad de pleno derecho ostensible, manifiesto y evidente.

Criterio que se confirmó mediante auto de 8 de enero de 2002 al desestimar el recurso de súplica. Entendió el auto que el limitado marco de la pieza cautelar no era el ámbito apropiado para examinar el distinto tratamiento temporal otorgado a la situación en la que se encuentra el recurrente (Disposición Transitoria Tercera) respecto de la conferida a los sujetos que desempeñen puestos en la Escala Sanitaria Superior (Disposición Transitoria Cuarta). Rechazó los supuestos invocados para acceder a la suspensión cautelar con apoyo en la reiterada doctrina sobre denegación de suspensión en los casos de aplicación del régimen de incompatibilidades de funcionarios. Finalmente da por reproducido lo ya vertido en el auto anterior acerca de la ausencia de apariencia de buen derecho.

SEGUNDO

- Al amparo del art. 88.1. d ) de la LJCA aduce un primer motivo en el que imputa al auto infracción de los arts. 24.1 CE y arts. 129 y 130.1. y 2 de la LJCA en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional.

Aduce que si bien no discute el "interés general" en atender el servicio farmacéutico discrepa de su aplicación a trabajadores o profesionales particulares.

Mantiene que de no suspenderse el acto el recurso perdería su finalidad legítima ya que su aplicación implica de facto una extinción del contrato de trabajo sin despido empresarial por lo que de anularse la medida en sentencia aquel devendría firme al no poder ser la empresa obligada a readmitir al recurrente. Sostiene que aunque la administración podría pagar una eventual indemnización ello no comporta reparar por lo que insiste en la existencia de daños de difícil reparación (AATC 398 y 420 de 1997 y STS 6 de mayo de 1996).

Defiende que no padece el interés general ya que a los funcionarios interinos se les ha permitido seguir compatibilizando su trabajo en la Administración pública y tener abierta una oficina de farmacia hasta que se reestructuren los servicios.

Finalmente invoca una apariencia de buen derecho a su favor en conexión con el principio de confianza legítima (SSTS 26 de enero , 1 de febrero de 1990, 1 marzo de 1991, 5 de diciembre de 1995, etc) ya que obtuvo la titularidad de una oficina de farmacia rigiendo unas condiciones legales determinadas. Aunque reconoce que tal cuestión es de fondo pretende paralizar las consecuencias dañinas de la resolución.

Opone la defensa del Gobierno de Aragón la adecuada aplicación por el Tribunal de instancia de los criterios contenidos en la LJCA respecto a la adopción o no de medidas cautelares ya que defiende la prevalencia del interés público y el carácter indemnizable en su caso de la pérdida del puesto de trabajo de Director de compras de la empresa distribuidora de medicamentos.

TERCERO

- Sin olvidar el principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE y el de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , de 26 de noviembre conviene recordar que la Ley 29/1998 de 14 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ) supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que entresacamos algunos de los aspectos más relevantes para luego examinar los motivos aducidos:

  1. La justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC...

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