STS 1340/2004, 17 de Noviembre de 2004
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2004:7434 |
| Número de Recurso | 226/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1340/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, instruyó sumario con el nº 1 de 2.002 contra Benito, y, una vez concluso, lo remitió a a Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 15 de enero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Al procesado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión con otros ciudadanos de su misma nacionalidad, no identificados en las presentes actuaciones, y entregando a los mismos una fotografía suya, le fue facilitado posteriormente una tarjeta de identidad holandesa, ficticia, a nombre de Carlos Antonio, a la que habían pegado la fotografía entregada por el procesado, y tres tarjetas de créditos falsas también a nombre de Carlos Antonio (una VISA electrón supuestamente emitida por la entidad "A.L.S.K. DELTABANK" y las otras dos tarjetas MAESTRO supuestamente emitidas por la entidad "WESTERN UNION BANK"), con la intención de que fueran utilizadas por el mismo en el Sur de Tenerife para realizar diversas compras con dichas tarjetas. No se ha acreditado el lugar donde se realizaron las actuaciones anteriormente descritas. Así, sobre las 20:30 horas del día 24 de agosto de 2.001, esto es, el mismo día de llegada a Tenerife, el procesado Benito se dirigió a la joyería DIRECCION000 sita en la calle Juan XXIII de la localidad de Los Cristianos (Arona) y con la intención de obtener un beneficio económico trató de comprar un reloj marca Tag Heur por importe de 271.000 pesetas, utilizando una de las tarjetas falsas antes mencionadas y mostrando la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, si bien el datáfono negó la operación, marchándose a continuación el procesado de dicha tienda, dirigiéndose al establecimiento denominado DIRECCION002, sito en la calle Berlín, en la misma localidad de Los Cristianos, donde sobre las 20:39 horas, guiado por la intención de obtener un enriquecimiento injusto, adquirió efectos por importe de 125.000 pesetas con la tarjeta VISA electrón supuestamente emitida por la entidad "A.L.S.K. DELTABANK" e identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, firmando a continuación el recibo justificante de la compra como Carlos Antonio. Seguidamente se dirigió al establecimiento denominado Chanray, sito en la calle General Franco de Los Cristianos donde sobre las 21:19 horas, guiado por idéntica intención, compró una videocámara por importe de 98.700 pesetas con la tarjeta VISA electrón supuestamente emitida por la entidad "A.S.L.K. DELTABANK", identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, firmando a continuación el recibo justificante de la compra como Carlos Antonio. Sobre las 21:50 horas del mismo día regresó a la joyería DIRECCION000 y con idéntica intención adquirió un reloj que había tratado de comprar anteriormente empleando la tarjeta VISA electrón supuestamente emitida por la entidad "A.S.L.K. DELTABANK", e identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, firmando a continuación el recibo justificativo de la compra como Carlos Antonio. A continuación se dirigió al restaurante Slow Boat sito en el Centro Comercial San Telmo de Los Cristianos, donde guiado por la intención de obtener un enriquecimiento injusto, cenó, pagando la cuenta por importe de 16.000 pesetas con la tarjeta VISA electrón, supuestamente emitida por la entidad "A.S.L.K. DELTABANK", identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, firmando a continuación el recibo justificativo del pago como Carlos Antonio. El día 25 de agosto de 2.001, sobre las 11:00 horas, el procesado se dirigió a la joyería IDEAL sita en el Centro Comercial Palm Beach, de Playa de Las Américas, y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, trató de comprar un reloj marca Omega, por importe de 340.000 pesetas, utilizando para ello la tarjeta VISA electrón, supuestamente emitida por la entidad "A.S.L.K. DELTABANK" e identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, si bien el empleado de la joyería se negó a efectuar la transacción al percibir algo extraño en la forma de actuar del procesado. A continuación se dirigó a la perfumería DIRECCION001 sita en la Vía Litoral de Playa de Las Américas donde, guiado por idéntico propósito, adquirió efectos por importe de 19.075 pesetas, utilizando de nuevo la tarjeta VISA electrón, supuestamente emitida por la entidad "A.S.L.K. DELTABANK", e identificándose con la carta de identidad holandesa a nombre de Carlos Antonio, y firmando el comprobante de la compra como Carlos Antonio. Finalmente, se dirigó a la joyería IDEAL, sita en el Centro Comercial Colón de Playa de Las Américas donde pretendía adquirir efectos utilizando el mismo procedimiento descrito, no logrando su propósito al haber alertado los empleados de dicho establecimiento a la Policía, siendo detenido el procesado. Los señores Ildefonso, propietario de la joyería DIRECCION000, y Regina, propietaria de la perfumería DIRECCION001, no reclamaron en el acto del juicio oral indemnización alguna.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Benito, como autor penalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de: A) un delito de falsificación de tarjetas de crédito, equiparado a falsedad de moneda, previsto y penado en los artículos 386.1º y 387 del Código Penal, a la pena de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y B) de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 74, 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Imponiéndose además al condenado el abono de las costas procesales causadas en esta instancia. El condenado deberá indemnizar a los perjudicados que se relacionan en las cantidades que se mencionan: al propietario del establecimiento DIRECCION002, Sr. Antonio en la cantidad de 751,27¤, al DIRECCION003 de la entidad Chanray S.A., Sr. Carlos José, en la cantidad de 539,20¤, y al propietario del restaurante DIRECCION004, Gaspar, en la cantidad de 96,16¤. Reclámese la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en esta resolución abónese el tiempo por el que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benito, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su artículo 24 número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional; Segundo.- Infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr., por cuanto la sentencia recurrida infringe el artículo 122 de la C.E. en cuanto no era competente la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ni los Juzgados de Instrucción de la isla para el conocimiento y fallo respectivamente del delito de falsificación de tarjeta de crédito; Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el número primero del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 386 del Código Penal, en relación con el artículo 387 por cooperador necesario.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2.004.
El acusado, de nacionalidad húngara, fue condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) por un delito de falsificación de moneda previsto y penado en los artículos 386.1º y 387 C.P., y por un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 249 C.P.
El primer motivo de casación contra la mentada sentencia lo formula el acusado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E., exclusivamente referido al delito de falsificación de moneda por el que el ahora recurrente fue condenado, siendo de advertir que todos los reproches casacionales que integran el recurso se contraen a dicho delito, toda vez que con respecto al de estafa el acusado reconoció los hechos conformándose expresamente con los mismos.
Sostiene el motivo que no existe prueba alguna que acredite la participación del acusado en la falsificación de las tarjetas de crédito que le fueron intervenidos, alegando que "por el hecho de haber recibido unas tarjetas [de crédito] falsas" no es cooperador en la falsificación, ya que en la sentencia no consta que interviniera en la fabricación de aquéllas ni que hubiera concierto con otras personas para la elaboración de las tarjetas falsificadas.
El motivo no puede ser acogido porque lo que realmente plantea el recurrente no es la inexistencia de prueba de cargo que fundamenten los datos que figuran en la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, sino que la calificación jurídica de esos hechos y la subsunción de los mismos en el tipo penal aplicado es legalmente incorrecta por no constar en el relato histórico datos suficientes de la participación del acusado en la elaboración o fabricación de las tarjetas de créditos falsas que le fueron ocupadas después de haber pagado con las mismas una serie de compras que había efectuado y que se relatan en el "factum".
La presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los elementos fácticos que integran la declaración de Hechos Probados que, a su vez, constituye la premisa fáctica del silogismo judicial que toda sentencia representa, siendo la segunda premisa la subsunción de esos hechos en el precepto penal correspondiente y su conclusión el fallo de la sentencia. Pues bien, los hechos que se narran en el "factum" han quedado acreditados por prueba practicada con todas las garantías, legítimamente aportadas al debate procesal del juicio oral y valoradas racional y razonadamente por el Tribunal sentenciador. En particular debe destacarse la confesión del acusado reconociendo que entregó su fotografía a otras personas para que fuera insertada en la tarjeta de identidad holandesa ficticia a nombre de un ciudadano holandés que también figuraba en las tarjetas de crédito falsas, que le fueron intervenidas junto con el documento de identidad falsaria con su fotografía. También confesó la posesión y utilización de las tarjetas.
Otras cosa es, como decimos, que esos hechos hayan sido correctamente calificados por el Tribunal a quo como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito atribuible al acusado en concepto de autor por cooperación necesaria. Pero ésta es una cuestión distinta al motivo que se invoca y que se estudiará en su momento por lo que el reproche casacional formulado debe ser desestimado.
Seguidamente se denuncia la infracción del art. 122 C.E. aduciendo que el órgano competente para el conocimiento y enjuiciamiento de la falsificación de tarjetas de crédito y débito es la Audiencia Nacional y no la Audiencia Provincial.
Como señala el recurrente "es reiterada la jurisprudencia del alto Tribunal surgida con ocasión del Acuerdo Plenario de 28 de junio de 2.002 que atribuye sin lugar a discusión la competencia para conocer de las modalidades delictuales prescritas en el art. 386 del Código Penal a la Audiencia Nacional. De esta forma, igualmente deberá conocer el Juzgado Central de Instrucción de las diligencias en esta materia, tal y como señalan los Autos del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.003 y de 18 de noviembre de 2.003, el cual insiste que a partir del Auto de 24 de enero de 2.003 claramente se decanta por atribuir la competencia a la Audiencia Nacional en las causas seguidas por delito de falsificación de moneda, que es el caso que ahora nos ocupa, indicando en aquella resolución que tal atribución competencial se justifica en que ordinariamente este tipo de comportamientos delictivos tienen trascendencia internacional al constituir las tarjetas de crédito y débito ("dinero de plástico") un modo de pago que supere las barreras de los Estados para constituir un fenómeno internacionalizado ... que justifica la competencia de la Audiencia Nacional".
En este sentido resulta tamibén acertada la cita que se hace de la STS de 22 de diciembre de 2.003, según la cual "la doctrina de esta Sala en los casos de falsificación de tarjetas de crédito a las que se refiere el art. 387 del Código Penal es clara en el sentido de existir una total equiparación con el art. 386 que se refiere a la falsificación de moneda. Este fue el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de junio de 2.002, de donde se llega a la consecuencia de que la competencia objetiva para pronunciamiento de tales causas corresponde a la Audiencia Nacional de acuerdo con el art. 65-1º-b) de la L.O.P.J. que atribuye a tal Tribunal la "falsificación de moneda", a la que debe equipararse, como ya se ha visto, la falsificación de tarjetas de crédito, por lo que la instrucción de tales causas viene deferida a los Juzgados Centrales dependientes de aquel Tribunal como expresamente se determina en el art. 88 de la propia L.O.P.J. Esta ha sido la doctrina seguida en cuantas cuestiones negativas de competencia se han suscitado ante esta Sala, con posterioridad al Acuerdo citado y ad exemplum podemos señalar el auto de 24 de enero de 2.003 - recurso 47/2002- que ha sido seguido, entre otros, por el de 12 de febrero de 2.003, -recurso 90/2002- y 26 de noviembre de 2.003 -recurso 81/2003-".
Y, del mismo modo, la STS de 19 de enero de 2.004 declara: "la determinación competencial de la Audiencia Nacional la lleva a cabo la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 65.1 b) haciendo referencia genérica la "falsificación de moneda" y por tal debe entenderse las conductas todas a las que se refiere el art. 386 del C. Penal, como así resulta de una elemental interpretación gramatical y lógico-sistemática. El concepto auténtico de moneda, estampado en el art. 387, debe proyectarse íntegramente sobre el artículo precedente al que se remite, sin que quepa restringir la competencia a ciertas clases de moneda o a determinadas conductas falsarias. No es posible englobar, a efectos de la atribución competencial de Audiencia Nacional, todas las conductas del art. 386 C.P. cuando nos hallamos ante moneda en sentido estricto y seleccionar caprichosamente una conducta (fabricación) cuando nos encontremos ante otras acciones que el Código califica igualmente de falsificación de moneda (art. 387 C.P.)".
Y sin embargo, el motivo debe ser desestimado, porque la defensa del acusado, por desconocimiento, falta de diligencia o calculado interés se abstuvo de promover la competencia que ahora reclama en el momento procesal previsto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 19.6º al establecer que el procesado podrá promover y sostener competencia "dentro de los tres días siguientes al en que se le comunique la causa para calificación" en el procedimiento ordinario como fue en el presente caso. Y es lo cierto que ni en dicho trámite, ni antes ni después a todo lo largo del procedimiento la defensa del acusado no planteó la cuestión que ahora, de modo manifiestamente extemporáneo, reclama, bien fuera por inhibitoria o por declinatoria que previene el art. 26 L.E.Cr., debiendo haberlo planteado en este segundo supuesto como artículo de previo pronunciamiento (art. 45 L.E.Cr.) y siempre en el término de tres días a contar desde la entrega de los autos para la calificación provisional de los hechos (arts. 666.1º y 667 L.E.Cr.).
Pero es que, aún en el caso de que se tratara del Procedimiento Abreviado, donde se establece que antes de comenzar el juicio las partes formulen como cuestiones previas las referentes -entre otras- a la competencia del Tribunal (artículo 786.2 L.E.Cr. en la vigente redacción de la Ley 38/2002, de 24 de octubre), es de significar que tampoco procedería la queja casacional al no haberse suscitado tal cuestión en el momento legalmente previsto.
Es en el tercer motivo donde suscita correctamente, a través del art. 849.1º L.E.Cr., la infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 386 y 387, en relación con el art. 28 C.P. (cooperación necesaria) que se aplican al acusado.
Sostiene el motivo la improcedencia de calificar los hechos que se describen en el "factum" realizados por el acusado, como una autoría por cooperación necesaria del delito de falsificación de tarjetas de crédito. En este sentido, alega que lo legalmente correcto es calificar los hechos como integrados en el tipo de tenencia de moneda falsa previsto en el segundo apartado del art. 386 C.P., pero no en la modalidad de fabricación de moneda falsa, señalando que el acusado no las fabricó "personalmente".
Al margen de lo que más adelante se dirá sobre la calificación jurídica, cabe señalar que, ateniéndonos exclusivamene a los Hechos Probados que requiere la vía casacional utilizada y del criterio consolidado por la Ley (art. 387 C.P.) y la jurisprudencia de que la falsificación de tarjetas de crédito es equiparable a la del papel moneda en cuanto aquellas constituyen "dinero de plástico", cabe significar que el pronunciamiento del Tribunal sentenciador de calificar la conducta del acusado como cooperador necesario en el hecho falsario es plenamente correcto, dado que aunque no fuera el ejecutor material de la fabricación de las tarjetas falsificadas ninguna duda cabe que su participación fue determinante e imprescindible para ello y que, desde luego, y contra lo que sostiene el motivo, hubo concierto con los autores materiales de la fabricación falsaria, toda vez que la utilización de las tarjetas de crédito como medio de pago necesita la previa identificación del usuario como titular de aquéllas para haber efectiva la transacción, como sucedió en el caso presente en el que, según el hecho probado, el acusado tuvo que identificarse en cada transacción como la persona a cuyo nombre figuraban las tarjetas, siendo así que el acusado proporcionó a los autores de las falsificaciones su fotografía con la que se elaboró el documento de identidad mendaz, recibiendo éste junto con las tarjetas para que éstas, junto con aquél pudieran ser empleadas eficazmente en la posterior actividad defraudatoria. El concierto se revela palmario, así como la cooperación necesaria en cuanto la participación del acusado refleja la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción, lo que conlleva el dominio del hecho en la global actividad delictiva.
Lo que ocurre es que siendo los hechos probados constituivos del delito calificado, en cuanto allí se describe una acción típica, antijurídica, punible y generadora de responsabilidad criminal, faltaría la capacidad de los Tribunales españoles para ejercer la jurisdicción en esta clase de ilícito, cuando el responsable es un ciudadano extranjero y no ha quedado probado que la acción se haya ejecutado en España.
La doctrina de esta Sala al respecto es clara, reiterada y pacífica al establecer la falta de competencia de los Tribunales españoles para juzgar y condenar por las modalidades delictivas falsarias contempladas en los apartados e) y f) del art. 23 L.O.P.J., que determina la competencia de la jurisdicción española para juzgar de los delitos y faltas en atención a los principios de territorialidad, personalidad y protección de intereses y de justicia universal, determinándose en cada uno de los apartados del mencionado precepto que desarrollan, respectivamente, el ámbito de aplicación de los principios expuestos, cuales son los delitos de los que puede conocer la justicia española. En ninguno de ellos se encuentra el delito de falsedad documental en la relación de los delitos previsto en los apartados 3 y 4, de suerte que no habiendo quedado probado la comisión en España del hecho delictivo de la fabricación de las tarjetas de crédito, no procede la aplicación del número 1 de dicho artículo, ni tampoco puede operar como criterio atrayente de la jurisdicción el de la personalidad, dada la condición de extranjero del recurrente (véanse SS.T.S. de 29 de diciembre de 2.000, y 1 de marzo de 2.001, y del T.S. de 7 de diciembre de 2.001 y 1 de febrero de 2.003, entre otras).
Desde luego, el "factum" de la sentencia no declara probado que la fabricación de las tarjetas de crédito se hubiera efectuado en territorio nacional. Por el contrario, expresamente señala que "no se ha acreditado el lugar donde se realizaron las actuaciones anteriormente descritas", por lo que debe prevalecer el principio "in dubio pro reo", máxime cuando no existe indicio alguno de que las conductas falsarias descritas se hubieran llevado a cabo en España, sino, precisamente, los indicios apuntan a lo contrario si se tiene en cuenta que el acusado no es residente en nuestro país ni consta que tuviera vinculación alguna con el mismo de tipo familiar, profesional, laboral o de otro orden, al que llegó el día anterior de ser detenido, procedente de Budapest vía aérea a Tenerife a las 20,00 horas, aproximadamente según su propia declaración en sede policial y judicial y realizando la primera compra sólo media hora más tarde, utilizando para ello tanto las tarjetas de crédito falsas como su carta de identidad holandesa también falsa, según consta en las actuaciones que esta Sala ha examinado bajo la cobertura que le ofrece el art. 899 L.E.Cr., y habiendo declarado reiteradamente en fase de instrucción que la documentación falsificada la había obtenido en Hungría (folios 14, 38 y 278) y las utilizó en Tenerife.
Acaso por estas razones, el Ministerio Fiscal no acusó del delito de fabricación de moneda falsa, sino de introducción en España del art. 386.2º C.P.
Llegado a este punto y excluido el delito por el que fue condenado el acusado en virtud de las razones de falta de jurisdicción consignadas, lo que convierte en superfluo y estéril toda la problemática sobre la participación en el proceso material de la fabricación de las tarjetas, debemos determinar si la actuación del acusado debe subsumirse en el tipo de introducción en España de moneda falsa que le imputaba el Fiscal.
Siempre sobre la base del respeto al "factum" que demanda el motivo, debe advertirse que no consta de modo explícito en el mismo que el acusado llevara en su poder al llegar a territorio español los documentos falsificados, y es también cierto que en el juicio oral manifestó que lo único incierto de los cargos que le imputaba el Fiscal era que llevara consigo las tarjetas de crédito falsificadas cuando llegó a Tenerife, declarando en ese momento y por vez primera que aquéllas le habían sido entregadas por un compatriota a su llegada a la isla, apartándose en este punto de las declaraciones prestadas hasta el momento. Pero lo relevante en este asunto es que la intervención del supuesto compatriota no ha sido aceptada como hecho probado por el Tribunal, al no otorgar credibilidad a esta manifestación del acusado, de suerte que, eliminado ese supuesto contacto, una interpretación racional del contenido del "factum" sólo puede llevarnos a la conclusión de que el acusado portaba las repetidas tarjetas de crédito y carta de identidad falsificadas al entrar en territorio nacional, con las que, sin solución de continuidad, llevó a cabo las plurales acciones defraudatorias reconocidas por el mismo.
Por ello, y aunqe los hechos deberían haber sido calificados como delito de falsificación de moneda en la modalidad típica prevista en el número 2º del art. 386 C.P., tal y como acertadamente interesaba el Ministerio Fiscal en la instancia, la falta de practicidad del motivo resulta evidente al tener asignada la misma pena que el tipo por el que el acusado fue condenado, lo que impone la desestimación del reproche.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 15 de enero de 2.004 que le condenó por delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
FECHA:17/11/2004
LECTORES:
Diego Ramos Gancedo
COMENTARIOS:
Voto particular que formula el Magistrado Excmo Sr. Don Andrés Martínez Arrieta a la sentencia de la Sala Segunda de 17 de noviembre de dos mil cuatro, que resuelve el recurso nº 226/2004P promovido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, de fecha 15 de enero de dos mil cuatro.
Mi disensión a la sentencia de la que respetuosamente discrepo se concreta en tres apartados que, con brevedad, expongo.
En primer lugar, entiendo que el defecto de competencia objetiva del tribunal sentenciador que el recurrente expresa es relevante y que la pretensión de nulidad debió ser atendida. Recordamos que la pretensión de condena ejercida por la acusación pública lo era por delito de falsificación de moneda falsa, y ese concreto tipo penal es competencia de la Audiencia Nacional conforme al art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Con relación al tema objeto del enjuiciamiento que conocemos en el presente recurso de casación hemos declarado, por todas TS 21.04.2004, que en la determinación del órgano competente para la instrucción y enjuiciamiento de causas penales cuyo objeto es la fabricación de moneda falsa, extendida al denominado "dinero de plástico" en virtud de la equiparación a la moneda tradicional efectuada por el art. 387 del Código penal, ha de atenderse a la imputación del hecho delictivo, distinguiendo si esa imputación lo es por delito de fabricación, o introducción, de moneda falsa, para cuyo supuesto la norma aplicable (art. 65.1.b LOPJ) establece un órgano judicial concreto, la Audiencia Nacional, o si se trata de tenencia de efectos falsificados con los que realizar diversas adquisiciones de mercaderías, esto es, hecho susceptibles de ser calificados de falsedad mercantil y de estafa, la regla general es la atribución competencial al órgano judicial del lugar de comisión del delito con los fueros subsidiarios que establece el art. 14 de la Ley Procesal penal.
En el supuesto de la presente casación existió una imputación concreta de la acusación pública por delito de falsificación de moneda del art. 386 y 387 del Código penal, delito cuyo conocimiento esta reservado a la Audiencia Nacional en el art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma de orden público y de necesaria observancia por el Ministerio fiscal que debió actuar la inhibición del órgano jurisdiccional a favor del competente, objetivamente, para el enjuiciamiento de los hechos.
En este sentido hemos instado a los órganos judiciales a que no planteen cuestiones de competencia negativa con los Juzgados Centrales de instrucción hasta que no existan elementos que permitan una imputación por delito de falsificación de moneda. Con mayor razón cuando el Ministerio fiscal realice una concreta imputación por delito que tiene atribuido un órgano jurisdccional competente por razón del delito. No lo hizo así y la causa se ha enjuiciado ante un órgano, objetivamente, incompetente. Así expuesto no es dable rechazar el recurso interpuesto sobre la base de una inactividad procesal de la defensa, que se aquietó por no discutir la competencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, pues la determinación del órgano competente para el enjuiciamiento, en observancia del principio de legalidad, debió ser advertida por la acusación pública y por el propio tribunal, de oficio.
Mayor relevancia en la fundamentación del presente voto particular tiene las consideraciones sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que, entiendo, también debió ser estimada. La sentencia de la que discrepo afirma la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la intervención de las tarjetas de crédito, tres, y de un documento de identidad igualmente falsificado y coincidente con quien figura como titular de las tarjetas de crédito falsificadas. Con un razonamiento aparentemente lógico se deduce que si el acusado entregó su fotografía para la confección de un documento de identidad falso, cooperó en su confección y en la de las tarjetas de crédito confeccionadas con la documentación falsa.
A mi juicio esa argumentación es, tan sólo, aparentemente lógica. Es cierto que con tal actuar, la entrega de una fotografía, el acusado ha cooperado en la falsificación de un documento de identidad falso, pues ha proporcionado un elemento de identificación, la fotografía, en la confección de un documento de identidad falso. Esa conducta no permite la siguiente deducción que se realiza en la sentencia impugnada y que la Sentencia de la que discrepo acepta, que el recurrente cooperó en la confección de las tarjetas de crédito falsificadas. Es más lógico deducir, como el propio acusado manifestó, que entregó una fotografía suya y recibió, de los falsificadores, una identidad falsa y unas tarjetas de crédito con las que efectuar diversas compras. El recurrente con la aportación de una fotografía suya no ha realizado un acto de cooperación a la fabricación de la tarjeta de crédito, sino que se ha convertido en un eslabón, quizás el último, en la utilización de unas tarjetas falsificadas con las que realizar la adquisición de mercaderías. Este hecho se subsumiría en la falsificación mercantil y en la estafa, pero no permite evidenciar, sin otros elementos de acreditación, la fabricación de moneda falsa conforme al art. 386 del Código penal.
Por último, mi disensión a la Sentencia de la que respetuosamente discrepo se extiende sobre un tercer argumento. En la fundamentación de la Sentencia mayoritaria se fundamenta que la falsificación de la identidad y de las tarjetas de créditos fue cometido fuera del territorio nacional y que, consecuentemente, "ha de ser excluido el delito por el que fue condenado el acusado (fabricación de moneda falsa) en virtud de las razones de falta de jurisdicción consignadas, lo que convierte en superflua y estéril toda problemática sobre la participación en el proceso material de la fabricación de las tarjetas..". Pese a tan categórica afirmación, la sentencia de la que discrepo mantiene la condena por el delito de fabricación de moneda falsa en atención a lo que denomina "falta de practicidad", que considera evidente, toda vez que la subsunción correcta de los hechos lo es en la modalidad de introducción de moneda falsa, apartado 2º del art. 386 del Código penal, modalidad comisiva de la que, expresamente, fue absuelto en la instancia.
El argumento de la sentencia mayoritaria no lo comparto. En primer lugar, porque no creo que exista falta de jurisdicción respecto a la fabricación de moneda falsa realizada en el extranjero. El art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus apartados 3 e) y 4 d), dispone que los delitos relativos a la falsificación de moneda, española o extranjera, puedan ser enjuiciados por los órganos de la jurisdicción española.
Entiendo además, y por ello también discrepo de la sentencia mayoritaria, que en ésta se desliza una lesión al principio acusatorio. No cabe afirmar, de una parte, que la subsunción de la sentencia de instancia, que condena por delito de fabricación de moneda falsa, es incorrecta e incluso dictada con falta de jurisdicción, dando la razón a la impugnación y, al tiempo, considerar que la subsunción correcta es en la modalidad de la falsedad consistente en la introducción de moneda falsa del art.386.2 del Código penal, de la que el recurrente fue absuelto en la instancia. La Sentencia mayoritaria condena por una modalidad comitiva, la introducción de moneda falsa de la que fue expresamente absuelto en la instancia sin que ese pronunciamiento haya sido objeto de impugnación por las acusaciones. Tampoco cabe entender que ambos delitos, fabricación e introducción de moneda falsa, son homogéneos pues aún coincidente el bien jurídico, la modalidad comisiva es absolutamente dispar.
Madrid 17 de Noviembre de dos mil cuatro
Andrés Martínez Arrieta
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SAN 7/2009, 28 de Enero de 2009
...intervención directa del hoy enjuiciado.Así lo entiende reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras las STS de 8.7.02; 17.6. y 17.11.04 y 26.1.05 , conformes con el acuerdo de la Sala 2ª de dicho Tribunal de 28.6.02 B) Delito intentado de estafa, previsto en los artículos 248.......
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SAN 56/2007, 9 de Octubre de 2007
...necesario toda vez que en ellas constaba la misma identidad que en el dni que llevaba la foto del acusado. Como señala la STS 1340/2004, de 17 noviembre, en un caso idéntico, porque la utilización de las tarjetas de crédito como medio de pago requiere la previa identificación del usuario co......
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SAP Madrid 239/2008, 7 de Mayo de 2008
...definitivas, por lo que necesariamente ha de perecer. A este respecto ha de recodarse los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1340/2004 de 17 de noviembre cuando en un supuesto similar al actual establece "Y sin embargo, el motivo debe ser desestimado, porque la defensa del acu......
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SAP Alicante 392/2006, 25 de Julio de 2006
...del art. 386 del Código Penal, según viene sancionando el TS.( con el voto particular casi siempre del Sr. Martínez Arrieta), en SSTS. de 17 de noviembre de 2004 y 21 de diciembre de 2005. CUARTO De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Fr......
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La carga de la prueba de la información
...1998, 29 de junio y 9 de diciembre de 1999, 11 de abril de 2000, 23 de diciembre de 2002, 2 de julio de 2003, 27 de marzo de 2004 y 17 de noviembre de 2004, entre otras. En esta línea reitera la STS de 19 de julio de 2001 que «cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que co......