STS 29/2004, 15 de Enero de 2004

PonenteD. Diego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2004:73
Número de Recurso1527/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución29/2004
Fecha de Resolución15 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Jose Pablo , Cosme y Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que les condenó por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, por el Procurador Sr. García de la Calle respecto a los acusados Jose Pablo y Salvador y por el Procurador Sr. Ruiperez Palomino, respecto del acusado Cosme , y el recurrido Acusación Particular D. Felipe , representado por la Procuradora Sra. Donda y Cuevas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 4356 de 1.996 contra Jose Pablo , Cosme y Salvador , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 21 de febrero de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Jose Pablo , Salvador y Cosme , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, procedieron a actuar de la siguiente forma: 2.- Los tres inculpados, de común acuerdo, con la idea de enriquecerse de forma ilícita y, actuando el primero en representación de la entidad Dornado Telefonía S.A. y los otros dos como asesores de la misma entidad, el día 19 de julio de 1996 consiguieron convencer a Felipe para que suscribiera con el primero un contrato de endoso y descuento de tres letras de cambio, por importe respectivo de 905.125 ptas., 967.421 ptas. y 980.341 ptas., libradas por Dornado Telefonía y supuestamente aceptadas por la empresa "Serviconsulting", indicándole y explicándole que tales efectos correspondían a diversas operaciones comerciales mantenidas entre ambas empresas y que serían abonadas a su vencimiento por la entidad aceptante, conociendo que ésto no ocurriría, por las razones que luego se indican. 3.- Días después, el día 22 de julio, volvieron los tres inculpados a convencer a Felipe , para que aceptara el endoso de otras dos letras más, por importes de 984.121 ptas. y 921.063 ptas. 4.- Finalmente, el día 26 de agosto acordaron la sustitución de tres de las anteriores letras por otras tantas de vencimiento posterior y por importes de 905.125 ptas., 967.421 ptas. y 971.641 ptas. En todas ellas figuraba también la entidad Serviconsulting como librada aceptante. 5.- En la convicción equivocada de que tales operaciones existían y que las letras serían abonadas, Felipe abonó a los inculpados en el primer contrato de descuento como precio del endoso la cantidad de 2.652.887 ptas. Y en el segundo contrato, la cantidad de 1.805.184 pesetas. El total entregado fue de 4.458.071 ptas., cantidad que no ha sido recuperada. 6.- La realización de las últimas operaciones indicadas hicieron precisa la realización de diversos ajustes económicos entre las partes, que produjeron un saldo favorable a Felipe por importe de 165.921 ptas. Para saldarlo, Cosme le entregó un cheque al portador por esta cantidad, que tampoco fue nunca abonado. 7.- Todas las anteriores letras de cambio resultaron impagadas a su vencimiento, ya que las mismas habían sido falsificadas, consistiendo dicha falsificación en la imitación en el "Acepto" de la firma del director gerente de la empresa Serviconsulting y del sello utilizado por dicha entidad, con la finalidad de aparentar las indicadas relaciones comerciales entre las empresas Dornado Telefonía y Serviconsulting. Los inculpados tenían completo conocimiento de la anterior circunstancia, y obraron en todo momento contando con ese conocimiento. 8.- No existieron nunca relaciones comerciales de clase alguna entre las empresas Dornado Telefonía y Serviconsulting, lo que también era conocido por los tres inculpados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a los acusados Jose Pablo , Salvador y Cosme , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, ambos consumados, ya definidos, a las siguientes penas, a cada uno de ellos: - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de nueve meses, con una cuota diaria de quinientas pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir en régimen de arrestos de fin de semana. - Por el delito continuado de estafa, un año y seis meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufagio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de seis meses, con una cuota diaria de quinientas pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir en régimen de arrestos de fin de semana. Asimismo le condenamos al pago de las costas del juicio por terceras partes, que incluirá las generadas por la acusación particular. Los condenados indemnizarán a Felipe en veintisiete mil setecientos noventa euros con setenta y cinco céntimos (cuatro millones seiscientas veintitres mil novecientas noventa y dos pesetas), con la responsabilidad civil subsidiaria de Dornado Telefonía S.A. Dicha cantidad generará el interés previsto en el art. 576 L.E.Cr. Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Jose Pablo , Cosme y Salvador , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., 24.2 de la C.E. y art. 6 d) del Convenio de Roma de 1.950, por denegación de diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por la defensa, estando formulada reclamación para subsanar el quebrantamiento, sin resultado; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º L.E.Cr., por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa y, más concretamente, y entre otras, sobre las cuestiones planteadas al inicio del acto del plenario y reiteradas por vía de informe; Tercero.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º L.E.Cr., por haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de denuncia, por cuanto el acusador particular Sr. Felipe únicamente formuló su demuncia por una de las letras, no habiendo sido aportadas las restantes hasta el escrito de acusación con clara indefensión de parte; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º L.E.Cr., por cuanto la Juez instructora denegó todas las pruebas solicitadas por la defensa sobre las letras aportadas con el escrito de acusación y dictó Auto de 12-2-01 de incoación del procedimiento abreviado, sin esperar, siquiera, a las declaraciones de dos de los imputados el 27 de febrero y 19 de marzo del 2001; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 849.1º L.E.Cr., por vulneración del principio de presunción de inocencia o in dubio por reo del art. 24.2 C.E., por cuanto entendemos que no existen en la instrucción y plenario una prueba de cargo mínima contra los acusados, suficiente para la condena que se les ha impuesto; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 849.1º L.E.Cr. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 C.E., habida cuenta la indefensión de los acusados que no han podido utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, respecto de las letras aportadas por el Sr. Felipe con su escrito de acusación; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr., ya que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se infringen preceptos penales de carácter sustantivo tales como los arts. 392, 390.1º, y , 250.1 , 248 y 74.1 C.P., habida cuenta que los hechos probados no constituyen falsedad ni estafa imputable a los acusados y, mucho menos, como delitos continuados.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se interpone por entender que la resolución recurrida incurre en un vicio que abre la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley Procesal Penal. De un lado, se alega por esta parte la infracción de los arts. 248 y 250.3º del Código Penal, ley sustantiva que tipifica y pena el delito de estafa, en tanto que esta representación entiende que en relación con los hechos probados que se manifiestan en la sentencia no concurre uno de los elementos esenciales del tipo penal aplicado, cual es el engaño bastante que induzca error a la persona que realiza el desplazamiento patrimonial. Dicho argumento fue vertido por esta defensa en el escrito de defensa y durante el Juicio Oral.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., 24.2 de la C.E. y 849.1 L.E.Cr., por infracción del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente en contra de mi representado de la que se pueda inferir que falsificó los aceptos de las letras de cambio litigiosas o que tuviera conocimiento de su falsedad, por lo que, en aplicación del derecho invocado, debe ser absuelto mi mandante del delito de falsedad en documento mercantil por el que fue condenado; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., 25.1 C.E. y 849.1 L.E.Cr., por infracción del principio non bis in idem, al condenarse a mi mandante por un delito continuado de falsedad de documento cambiario en relación medial con un delito de estafa con el agravante del art. 250.1.3º, con lo que se vulnera el derecho invocado, al ser de aplicación el concurso de normas penales del art. 8.3 C.P. de 1.995 por consunción de la falsedad en el subtipo agravado de estafa, por lo que mi mandante debió ser absuelto del delito de falsedad en documento mercantil por el que fue condenado; Tercero.- Al amparo del núm. 2 del artículo 849 L.E.Cr., al existir error de hecho en la apreciación de la prueba como lo demuestran los documentos que se invocan en el presente motivo, no desvirtuados por otras pruebas, por lo que, en razón a los hechos realmente acaecidos, se aprecien, en cuanto estén afectados por el presente, los motivos de casación que se alegarán posteriormente; Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr. y por la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal de 1.995, al condenar a mi representado como autor de delito de estafa sin concurrir el ánimo de lucro del injusto; Quinto.- Al amparo del artículo 849, número 1, L.E.Cr., y por la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal de 1.995, al condenar a mi representado como autor de delito de estafa sin concurrir el elemento del engaño bastante; Sexto.- Al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr., y por infracción de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos inerpuestos, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Pablo

PRIMERO

Invocando el art. 850.1º L.E.Cr. denuncia este coacusado quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa.

Alega el recurrente que la acusación particular presentó al formular su escrito de acusación, unas nuevas letras de cambio que reputaba falsificadas por los acusados que habían sido objeto de un contrato de venta por éstos a cambio de una contraprestación dineraria y que resultaron impagadas por el supuesto librado. Estas cambiales serían distintas de la letra también impagada que constituye la causa de la denuncia que encabeza las actuaciones, y que habían sido objeto de la investigación judicial hasta el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de 22 de julio de 1.998.

Sostiene el motivo que, una vez acordado por la Audiencia la devolución al Juez Instructor de las actuaciones para practicar diversas diligencias respecto a esas nuevas letras de cambio, la defensa del recurrente solicitó del Juzgado la práctica de determinadas pruebas periciales caligráficas y documentales, que fueron rechazadas por el Juez de Instrucción, lo que le ha ocasionado indefensión.

Examinadas las actuaciones, se advierte que en la segunda sesión del Juicio Oral (la primera fue suspendida por incomparecencia de un acusado), las partes plantearon determinadas cuestiones previas al Tribunal, acordando éste la suspensión del Juicio para pronunciarse sobre tales cuestiones. Así, por Auto de 23 de octubre de 2.000, la Sala aborda la cuestión previa fundamental suscitada por la defensa (auto) en los siguientes términos que reproducimos:

"Por la defensa de Jose Pablo y Salvador a la que se ha adherido la de Cosme , que la denuncia que dio lugar a estas actuaciones se refiere a una sola letra de cambio -con vencimiento- 14 de octubre de 1.996 y por importe de 967.421 pesetas, que nada se instruyó sobre otros efectos que tenía en su poder el denunciante y que aportó de forma sorpresiva en su escrito de acusación la representación procesal del acusador particular Sr. Felipe , por lo que considera que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión al no haber tenido sobre esas letras posibilidad de defensa, y postula se circunscriba el objeto del procedimiento a la primera denuncia con reserva de acciones a la acusación sobre las restantes letras.

Un examen de lo actuado permite constatar que la denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas nº 4356/96 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid se refería a un delito de falsedad y estafa en relación con una concreta letra de cambio por importe de 967.421 pesetas. Así mismo en el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid se incoaron las Diligencias Previas nº 6401/96 en virtud de denuncia interpuesta por Serviconsulting S.A., contra Ismael , Juan Francisco y Jose Pablo también por un delito de falsedad y estafa en relación con cuatro letras de cambio, entre ellas la de la denuncia inicial del Sr. Felipe y otras dos provenientes de aquella operación inicial, más una cuarta.

En el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid se recibió declaración a Jose Pablo -folio 162-, sobre la denuncia interpuesta por Serviconsulting S.A., quien tuvo oportunidad, así, de defenderse de la imputación realizada. También se recibió declaración a Salvador -folio 248- pero, al no figurar como denunciado en las diligencias seguidas inicialmente ante el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid no consta que se le interrogara sobre las letras de cambio a que, además de la inicial, se refería dicha denuncia.

Y al tercer acusado, Cosme no se le recibió más declaración en la fase de instrucción que la inicial obrante a los folios 35 y 36.

Finalmente a ninguno de ellos se les recibió declaración ni pudo exculparse en relación con las letras de cambio aportadas por la acusación particular de Felipe con su escrito de acusación, aportación de meritados documentos que motivó la solicitud de pruebas periciales, como diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal -folio 508 vuelto- para constatar la falsedad imputada de la firma y sello que figura en el acepto.

Y a la vista de lo anterior se considera que se ha producido efectiva indefensión al haberse acusado por una serie de hechos de los que en parte no han tenido posibilidad de defenderse.

Las defensas han postulado para subsanar esa indefensión que se circunscriba el objeto del procedimiento a la letra inicial sin perjuicio de que se puedan incoar, en su caso, otras actuaciones penales por las restantes. La Sala, en cambio no comparte dicha petición y estima que debe procederse al enjuiciamiento conjunto de todos esos hechos, que integran según las acusaciones, un delito continuado de estafa y falsedad y ello:

  1. A la vista de las pruebas periciales practicadas en al fase de instrucción y como diligencias complementarias a instancia del Ministerio Fiscal que han tomado como base las letras aportadas por la acusación particular, y que abarcan la totalidad de las cambiales aportadas.

  2. De la conexidad e interrelación existente entre todas las operaciones que se entregaron las letras litigiosas y que han sido ya objeto de investigación, lo que no ha sucedido, en cambio, con los delitos de alzamiento de bienes y apropiación indebida invocadas por la acusación particular de Felipe y

  3. Por considerarlo más beneficioso para los acusados, ya que en otro supuesto subsiste la posibilidad de imputar la comisión de dos delitos continuados de falsedad y estafa, en lugar de una sólo a Jose Pablo , en la presente causa (en relación con las letras objeto de las dos denuncias sobre las que ya se le han tomado declaración) y en el que se pudiera abrir en relación con las letras aportadas a posteriori por la acusación particular citada.

Y para paliar la indefensión generada a los acusados y posibilitar el enjuiciamiento conjunto de todos esos hechos a los que nos acabamos de referir, procede acordar la nulidad de actuaciones practicadas para que se retrotraiga la causa a la fase de instrucción, conservando su validez las diligencias complementarias practicadas a instancia del Ministerio Fiscal y la prueba documental aportada por la acusación particular que les ha servido de base, al objeto de que se reciba declaración nuevamente a los imputados sobre todas esas letras y en concreto a Jose Pablo sobre las aportadas por la acusación de Felipe , y a los dos acusados restantes también sobre esas letras y las objeto de denuncia de Serviconsulting, (salvo la inicial de 967.421 ptas.) a fin de que puedan exculparse sobre esos hechos y proponer en relación con los mismos las diligencias de prueba que estimen convenientes y la instructora considere pertinentes.

Declaración de nulidad de actuaciones que en atención a las concretas circunstancias que la han motivado, debe circunscribirse únicamente a la finalidad y objeto apuntado y sin que pueda servir de cobertura para investigar "ex novo" los hechos propugnados por la acusación particular de forma extemporánea".

Carece, pues, de fundamento la pretensión del recurrente de que la sentencia debía de haberse limitado exclusivamente a la letra objeto de denuncia, pues es lo cierto que además de tratarse de un delito público perseguible de oficio, todas ellas habían sido objeto de investigación judicial, puesto que figuraban relacionadas en el Contrato de cesión y descuento celebrado con los acusados, y habían sido denunciadas a su vez por el supuestamente librado (Serviconsulting S.A.) por haber sido falsificadas en todas ellas la firma del aceptante y el sello de la empresa. Sobre estas letras depusieron los acusados, no sólo sobre la que se citaba en la denuncia formulada por el Sr. Felipe , pudiendo servir como ejemplo la declaración del coacusado Salvador (F. 44) en lo que afirma que la operación con el Sr. Felipe , consistía en la cesión a éste de varias letras, no de una sola; incluso en distintos escritos dirigidos al Juzgado instructor por la defensa del recurrente se refiere a una pluralidad de letras (véase F. 71 y 333); incluso el propio recurrente se refiere en su declaración a los folios 162 y 163 a las varias letras que transmitieron al Sr. Felipe , afirmando que cuando las recibieron de un intermediario financiero ya venían con la firma del "acepto" y el sello de Serviconsulting (librado). Por fin, todas estas cambiales, las vendidas al adquirente, y las denunciadas como falsificadas por Serviconsulting, fueron analizadas pericialmente por los expertos grafólogos policiales, determinando que en todas ellas la firma y el sello eran falsos, si bien no se pudo identificar al autor de las falsas firmas (folios 286 a 291).

Pero, sobre todo, ninguna quiebra del derecho de defensa se ha producido por el supuesto desconocimiento de los acusados de los hechos que se les imputaban. En efecto, tanto el contenido del primer escrito de acusación de la acusación particular, como del Auto del Tribunal que hemos transcrito parcialmente, así como las diligencias practicadas por el Juez Instructor en ejecución de dicha resolución judicial, que permitieron que los coacusados declarasen en condición de imputados y asistidos de sus correspondientes letrados defensores sobre los nuevos hechos (folios 670,672 y 674, 695 y 738), evidencian que éstos tuvieron cumplido y cabal conocimiento de las imputaciones y posibilidad de exculparse de las mismas antes de que tuviera lugar la acusación formal en los correspondientes escritos de las acusaciones pública y particular, que transforma la condición de aquéllos de imputados en acusados. Y, de este modo, el Auto del Tribunal y las diligencias del Juez en cumplimiento de éste, garantizaron el derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento penal abreviado en su triple dimensión establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional y esta misma Sala: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso (art. 299 L.E.Cr.), para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación. b) en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo los casos de archivo o sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra el existente, haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 L.E.Cr.; y c) no se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1 y 2 L.E.Cr.).

Y, en lo que atañe a la cuestión a la que únicamente ampara el precepto procesal bajo el que se formula el motivo de casación, debe señalarse que las diligencias de prueba susceptibles de fundamentar la estimación casacional son aquellas que, solicitadas en tiempo y forma por la parte, fueron denegadas por el Tribunal una vez acreditado que las mismas eran necesarias -no sólo pertinentes-. En el caso, las pruebas postuladas por la defensa del recurrente no se instaron del Tribunal en el escrito de defensa (F. 809) que era el momento procesal para ello, en el que la prueba pericial interesada se reducía a la citación de los peritos grafólogos policiales que habían practicado los Informes obrantes en Autos (folio 812, vuelto), lo que fue admitido por la Sala sentenciadora. Por otra parte, las diligencias interesadas del Juez de Instrucción (F. 679) no pueden ser calificadas de necesarias para revelar datos esenciales para la defensa del recurrente, dado que los informes periciales grafológicos advertían de la gran dificultad -si no imposibilidad- de determinar al autor de las firmas falsas, por lo que la prueba solicitada para establecer si alguno de los acusados había imitado la rúbrica obrante en las cambiales, sólo serviría para dilatar el proceso; y, por otra parte, las documentales y testificales postuladas carecían de la condición de nesariedad que pudiera haber causado la indefensión de la parte.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Amparándose en el art. 851.3º L.E.Cr., denunciase quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteadas al inicio del Juicio Oral que trataban de

  1. que del enjuiciamiento de los hechos debían ser excluidos los referentes a las letras de cambio novedosamente introducidas en el escrito de acusación de la acusación particular, limitándose el objeto del proceso a la única letra que se mencionaba en el escrito de denuncia.

    Esta cuestión previa fue resuelta por la Sala sentenciadora en el Auto ya mencionado y parcialmente transcrito de 23 de octubre de 2.000.

  2. la -al entender del recurrente- indebida acumulación al procedimiento de las D.P. 640/96 A incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid. También fue objeto de pronunciamiento en el Auto de referencia en su Fundamento Jurídico Cuarto, en el que se razonaba sobre la legitimidad de la personación en las actuaciones del representante legal de Serviconsulting, S.A. y la acumulación cuestionada, haciendo explícita mención al aquietamiento de la parte a dicha acumulación acordada por el Juez.

  3. la desestimación por el Juzgado Instructor y la Sala de las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de defensa para comparar las firmas del acepto de las letras con la letra de los imputados.

    Con independencia de que esta cuestión no es propia de las mencionadas en el art. 786.2 L.E.Cr. como objeto del debate preliminar, sino que se enmarca en el ámbito del quebrantamiento de forma del art. 850.1º a plantear ante el Tribunal de casación, nos remitimos a las consideraciones que han quedado señaladas en el epígrafe anterior.

  4. que el primer escrito de acusación de la acusación particular fue posterior al escrito de defensa. Y, así mismo, el del Ministerio Fiscal fue también posterior a éste.

  5. que los escritos de casación fueron presentados fuera de plazo.

    En relación a estas últimas cuestiones, cabe señalar que la Sala de instancia las resuelve en el repetido Auto de 23 de octubre de 2.000 al declarar que "el resto de las cuestiones suscitadas por las defensas carece de relevancia a la vista de la nulidad de actuaciones decretada", por lo que, contra lo que sostiene el motivo, existe realmente respuesta, bien que negativa, por lo que en ningún caso se habría incurrido en la omisión que caracteriza el vicio de forma de incongruencia omisiva denunciado. Pero, además, el reproche se sustenta en unas irregularidades procesales inexistentes. Así, hemos comprobado que, tras el Auto del Juzgado de 22 de julio de 1.998 por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado del art. 790 L.E.Cr. y se da traslado a las acusaciones de los autos (Folio 393), SERVICONSULTING formula acusación en escrito que entra en el Juzgado instructor el 7 de octubre de 1.998 (F. 441 y ss.); el escrito de acusación del Sr. Felipe (F. 446) lleva sello de entrada de 6 de octubre, y el del Fiscal (F. 540) de 15 de abril de 1.999, dilación que se encuentra plenamente justificada por la previa solicitud del Ministerio Público de que se practicaran informes periciales sobre la autenticidad de las firmas y sellos de las cambiales (F. 504, vuelto), efectivamente realizados y obrantes a los folios 524 a 535. Y, desde luego, los escritos de defensa de los imputados son posteriores a los de las acusaciones. Y, con motivo de la nulidad de actuaciones acordada por el Auto tan citado de 23 de octubre de 2.000, los nuevos escritos de acusación son, igualmente, anteriores al de defensa, como se desprende del examen de los autos, donde consta (f. 676) que en Auto de 12 de febrero de 2.001 el Juez dicta nuevo Auto de transformación, requiriendo a las acusaciones conforme al art. 790 L.E.Cr. vigente (hoy 780), formulando acusación la acusación particular del Sr. Felipe (f. 698) en 25 de febrero de 2.001 y el Ministerio Público -tras diferentes vicisitudes procesales- en 16 de mayo siguiente (F. 768).

    El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

También por quebrantamiento de forma se formula el motivo que denuncia -esta vez al amparo del art. 851.4º L.E.Cr.- "por haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de denuncia ....", reiterando que la sentencia únicamente debía haberse pronunciado en relación a la sola letra que se acompañaba con aquélla.

El motivo parte de un planteamiento erróneo. El art. 851.4º configura el quebrantamiento de forma invocado por el recurrente "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación si el Tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733", es decir, planteando la tesis. Lo relevante, por tanto, y lo que constituye el defecto denunciado, es que la sentencia sancione por un tipo delictivo distinto y más grave (no entramos ahora en los problemas de homogeneidad) que aquél por el que fue acusado el imputado, independientemente de cuál fuera el inicialmente objeto de denuncia, siempre y cuando no se trata de delitos privados sólo perseguibles a instancia de parte. Y no es esto lo que traslucen las actuaciones, que revelan que el Tribunal de instancia ha acomodado la calificación de los hechos a los delitos imputados por las acusaciones pública y particular, imponiendo las penas inferiores a las solicitadas por éstas.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Invoca ahora el recurrente el art. 851.3º L.E.Cr. como fundamento de su pretensión de que "procede la nulidad de la sentencia por falta de concreción en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular".

Ni el art. 851.3º de la Ley Procesal contempla otra modalidad de quebrantamiento de forma que no sea la incongruencia omisiva, a la que en absoluto se refiere el reproche casacional, ni la "falta de concreción" en los escritos de casación que se denuncia constituye el quebrantamiento de forma - al que quizás pudiera referirse el motivo- previsto en el art. 851.1º L.E.Cr., que se produce en los casos de falta de claridad o concreción de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y no en los escritos de acusación. Si, además, el motivo se abstiene de indicar dónde se encuentra esa falta de concreción, es claro que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Seguidamente se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" cuanto no existe prueba de cargo mínima contra los acusados.

Está consolidado el criterio de esta Sala de casación según el cual el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. requiere la existencia de una prueba de cargo legítimamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada que acredite suficientemente la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado, y que deben estar, asimismo, acreditados por prueba de cargo con las mismas exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria, los datos fácticos en los que el Tribunal sentenciador fundamenta el juicio de inferencia respecto a la participación de los acusados por vía de prueba indiciaria, valorada con sujeción a las máximas de la lógica, del sano juicio crítico y de la común experiencia.

Pues bien, el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida ofrece una exposición rigurosamente pormenorizada y meticulosamente argumentada de la abundante y variada prueba de cargo practicada que fundamenta la convicción del juzgador de instancia de los ocho epígrafes fácticos en que se descompone la declaración de Hechos Probados que esta Sala ha podido verificar y que, a su vez, constituye el presupuesto material o de la subsunción efectuada por el Tribunal a quo, y en los que se describe paso a paso las actividades ejecutadas por los acusados. A fin de no hacer excesivamente extensa esta resolución casacional, damos aquí por reproducida la motivación fáctica de la sentencia impugnada, no sin subrayar la contundencia y eficacia incriminatoria de los elementos probatorios allí especificados y razonados de confesión, testifical, pericial y documental que, sin duda alguna, constituyen prueba de cargo directa o indiciaria para enervar el principio constitucional invocado.

SEXTO

El sexto motivo del recurso denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 C.E. y la indefensión ocasionada a los acusados al no haber podido utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación a las diligencias de prueba interesadas del Juez de Instrucción y rechazadas por éste, reiterando los argumentos que fundamentan el primer motivo casacional que ha sido objeto de precedente análisis en esta resolución.

Todas las modalidades de quebrantamiento de forma establecidas por el legislador en los artículos 850 y 851 L.E.Cr., están directamente entroncadas con los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 C.E., cuya protección y salvaguarda constituye la esencia y razón de ser de las diferentes y graves irregularidades descritas en los mencionados preceptos que, de confirmarse en casación, conlleva la anulación de la sentencia.

Es labor de esta Sala, en el caso de denuncia por denegación de prueba, verificar si la diligencia no practicada, por la relevancia en favor del acusado del dato que pretendía demostrar, había generado la indefensión de aquél, es decir, un menoscabo real y efectivo de su derecho a la defensa, y, de otra parte, comprobar que la omisión de la práctica de la prueba se debe a que el proponente ha cumplido o no las exigencias que a tales efectos establece la ley y la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Así las cosas, y según hemos expuesto en el primer apartado de esta sentencia casacional, a cuyo contenido nos remitimos, el letrado defensor del ahora recurrente (ni los otros que defendían a los otros dos coacusados) formularon la solicitud de prueba en la forma y momento procesal dispuestos por la ley, esto es, al Tribunal sentenciador en el escrito de defensa, pero, sobre todo, el contenido de las pruebas interesadas del Juez de Instrucción carece de relevancia a la vista de los numerosos elementos probatorios existentes en las actuaciones sobre los cuales el Tribunal de instancia formó su convicción, de suerte que -como ya señalamos- se trataría de pruebas no necesarias, no determinantes, por lo que su omisión no ha ocasionado la indefensión que se aduce.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y se señalan como documentos acreditativos del "error facti", el folio 52 consistente en una letra adverada por el Banco Urquijo de la firma de aceptante como auténtica. Este documento carece de eficacia para modificar el "factum" de la sentencia, toda vez que se refiere a una sola cambial que, finalmente, no fue objeto del lote de letras que se entregaron al Sr. Felipe en tanto que de estas últimas, cuya firma de "acepto" y sello del supuesto aceptante está cumplidamente demostrado, nada se dice en el motivo. La evidente falta de literosuficiencia del documento aportado, cuya ineficacia a efectos exculpatorios la pone de relieve el Tribunal a quo de modo razonado y convincente (pág. 10, penúltimo párrafo de la sentencia), conlleva a rechazar el reproche.

Otro tanto cabe decir de los otros documentos aportados: a) el obrante al folio 454 firmado por el Sr. Salvador de ningún modo contradice los hechos probados, sino que los confirma, según expone la sentencia en su Fundamento Jurídico Primero (págs. 9 y 10), estando además contradicho el signo que el recurrente pretende atribuir a tal documento, por otros elementos probatorios; b) los contratos de endoso y descuento firmados entre el acusado Jose Pablo y el Sr. Felipe en los que figura una cláusula por la que aquél, junto con su esposa avalan las operaciones. Resulta de todo punto obvio que los mencionados contratos no acreditan de ninguna manera que los acusados no hubieran ejecutado las acciones que se describen en la declaración de Hechos Probados, por lo que ningún error evidencian esos documentos que pudiera ser relevante para la subsunción y el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se aduce, finalmente, infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos tipificadores de los delitos de falsedad documental y estafa continuadas por los que ha sido condenado el recurrente, alegando que "el Sr. Jose Pablo no falsificó la firma del aceptante ...." y que tampoco existe estafa pues ".... no existe un negocio cambiario ficticio".

Con respecto a esta última figura delictiva, baste decir que los Hechos Probados recogen todos y cada uno de los elementos que configuran la estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.3º C.P., elementos que el Tribunal a quo enumera en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, concluyendo acertadamente que "es evidencte la concurrencia de los anteriores elementos en el caso de autos. Los acusados utilizaron las letras falsamente aceptadas (y las facturas y documentos que entregaron por conducto de Carlos Francisco ) para provocar el error en el Sr. Felipe quien, con ese estímulo, y en la convicción de que las letras obedecían a una operación comercial real y que habían sido legítimamente aceptadas, las descontó (lo que no hubiera hecho en ningún caso si hubiera conocido la realidad de los hechos), entregando a las acusados la cantidad indicada, que éstos incorporaron a su patrimonio. Queda meridianamente claro, pues, que la maniobra engañosa provocó el error, y que por esta exclusiva razón se llevó a cabo el desplazamiento patrimonial".

En cuanto al delito falsario, es cierto que la sentencia reconoce que las pruebas periciales caligráficas y los testimonios del supuesto firmante de los documentos acreditan sin ninguna duda la falsedad de los "aceptos" y del sello estampado en las cambiales objeto del contrato de endoso y descuento, pero no la persona que materialmente ejecutara los actos falsarios. No obstante, la Sala de instancia, a través de un proceso intelectual explicitado en la sentencia de manera rigurosa y racional, llega al juicio de inferencia de que los acusados fueron los autores intelectuales ("autoría espiritual", se dice) de tales acciones falsarias, y a tales efectos, invoca la STS de 8 de abril de 2.000 en la que se declara que «el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor, por lo que carece de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero"».

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Salvador

NOVENO

El primer motivo de casación formulado por este coacusado denuncia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., la vulneración del principio de presunción de inocencia referido exclusivamente al delito de falsificación de los documentos mercantiles, afirmando que no existe prueba de cargo de la que se pueda inferir que falsificó los aceptos de las letras de cambio o que tuviera conocimiento de su falsedad.

En relación con lo que acabamos de exponer en el epígrafe precedente, cabe señalar que la declaración de la autoría intelectual de los acusados -de los tres- en el delito de falsedad documental se fundamenta en prueba de cargo indiciaria que, extensa y meticulosamente, se analiza en el fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida. El juicio de inferencia obtenido por la Sala a quo se basa en un análisis racional, razonado y convincente de los datos indiciarios debidamente probados, de entre los que se pueden destacar, entre otros, los siguientes:

- prueba testifical plural de que los tres acusados actuaban juntos y coordinados.

- la participación directa y activa del ahora recurrente en la redacción de los contratos de endoso y descuento en los que se hacían expresa referencia a las cambiales que resultaron falsas, y en los que se dejaba explícita constancia de las relaciones comerciales entre DORNADO y SERVICONSULTING en las que la primera habría suministrado a la segunda una serie de productos, fruto de las cuales relaciones comerciales serían las letras supuestas, pero falsamente firmadas como aceptantes por el responsable legal de SERVICONSULTING.

- la demostrada inexistencia de tales relaciones mercantiles -reconocida por los coacusados- y, por ende, de los suministros por los que resultaría dudosa la entidad SERVICONSULTING y causa del "acepto" de las letras.

- la probada entrega a la víctima de la trama -Sr. Felipe - por los acusados de documentación entre la que se incluían copia de las letras de cambio que luego serían descontadas como de las facturas supuestamente correspondientes a las relaciones comerciales entre Dornado Telefonía y Serviconsulting, a conciencia de la inexistencia de dichas relaciones.

- la prueba testifical del Sr. Rogelio que niega que las letras de cambio falsificadas las hubiera entregado él a los acusados, contradiciendo rotundamente la explicación de éstos en relación al modo en que tales efectos llegaron a su poder ya falsificados.

Que no exista prueba directa de la participación ejecutiva del recurrente en los actos materiales de falsedad, no empece la realidad de una prueba indirecta o circunstancial -tan de cargo como la prueba directa- suficiente para formar la convicción de la autoría espiritual de los acusados en los actos falsarios, pues, excluido que las cambiales hubieran llegado ya falsificadas a los acusados, no cabe otra conclusión lógica que la de que los coacusados falsearon por sí o por medio de otra persona a su instancia los repetidos documentos cambiarios.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

Por la misma vía del art. 5.4 L.O.P.J. se alega la vulneración del principio "non bis in idem", que se habría producido al condenar al recurrente por la falsificación de unas letras de cambio que sirvieron de medio para cometer un delito de estafa cualificada del art. 250.1.3º C.P., es decir, en la modalidad agravada de ser ejecutada mediante "cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio" por el que también se condena, señalando que la falsedad debió quedar absorbida por el propio tipo agravado de estafa, al ser las cambiales falsificadas el propio ardid utilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa.

La censura no puede ser acogida. En efecto, la declaración de Hechos Probados es diáfana al señalar que los acusados utilizaron en su dinámica comisiva unos efectos cambiarios como medio para conseguir su ilícito propósito, con lo que la aplicación del art. 250.1.3 C.P. resulta incuestionable, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala que establece la incardinación del hecho en la estafa agravada cuando el artificio mendaz consiste en la utilización de un cheque, pagaré o letra de cambio, sean o no falsos, ya que la descripción legal del tipo admite ambas hipótesis, y atendiendo, además, al mayor desvalor de la acción defraudatoria cuando se utilizan algunos de los instrumentos del tráfico mercantil que recoge el precepto, que gozan de apariencia de seguridad en el tráfico comercial, reforzándose la antijuridicidad de la acción y la consiguiente agravación de la conducta.

Doctrina que, siendo mayoritaria, ha quedado ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 8 de marzo de 2.002 que estableció que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que ya anticipaba, como se dice, una mayoritaria corriente jurisprudencial (SS.T.S. de 27 de marzo y 26 de junio de 2.000) y ha sido posteriormente recogido en numerosas resoluciones, entre las que figuran las de 13 de marzo, 13 de mayo, 3 de junio, 11 de julio, 20 de septiembre y 8 de octubre de 2.002, todas las cuales se asientan en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art. 250. 1. 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos.

DECIMOPRIMERO

Se alega seguidamente error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando como documentos acreditativos de tal "error facti" los folios 463 y siguientes, y, en particular, las cláusulas de los contratos suscritos con la víctima donde se recoge que el coacusado Jose Pablo y su esposa avalaron las operaciones recogidas en los contratos de endoso y descuento.

La falta de literosuficiencia de dichos documentos y su incapacidad para modificar el "factum" de la sentencia con virtualidad de alterar el fallo, es patente, por lo que, remitiéndonos a lo que anteriormente queda expuesto sobre esta misma cuestión, el motivo debe ser desestimado, máxime cuando existe prueba abundante y sólida, legalmente practicada y racional y razonadamente valorada por los jueces de instancia que acredita un concierto entre los acusados para urdir una trama mediante la cual consiguieron engañar a la víctima, haciéndole creer ser los legítimos tenedores de unas letras de cambio aceptadas por el supuesto deudor de la sociedad "Dornado Telefonía" y libradas por ésta, derivadas de unos negocios causales inexistentes y de unas relaciones mercantiles también inexistentes entre la entidad libradora y la aceptante de las cambiales, siendo falsas -como ha quedado dicho- tanto la documentación entregada a la víctima para demostrar tales relaciones, como los efectos bancarios que, surgidos aparentemente de esas relaciones comerciales, los acusados vendieron a la víctima, a sabiendas de su falsedad y con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito. Todo lo cual evidencia que los ahora recurrentes planificaron la maquinación engañosa que generó el error del adquirente de las cambiales en la fundada creencia de que a su vencimiento serían abonadas por el falso aceptante y que en todo momento actuaron de manera maliciosa y con conciencia plena de que, siendo falsos los efectos cambiarios, éstos no le serían abonados al adquirente de los mismos.

En esta situación, resultan inocuas las cláusulas avalistas que figuran en los contratos que, por lo demás, no dejan de ser meras declaraciones personales documentadas que en ningún caso garantizan -como la realidad demostró- la eficacia operativa de los avales por lo que no puede descartarse que dichas cláusulas constituyeran otro elemento engañoso para que la víctima se decidiera a suscribir los contratos.

DECIMOSEGUNDO

Los dos siguientes motivos se refieren al delito de estafa sancionado por el Tribunal sentenciador, aduciendo que tal calificación jurídica incurre en infracción de ley por no concurrir el ánimo de lucro del injusto (motivo cuarto) y por no concurrir el elemento del engaño bastante (motivo quinto).

Ambos reproches se formulan al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., lo que conlleva el más absoluto y riguroso respeto a los Hechos Probados y, por ello, deben ser desestimados. Respecto al ánimo de lucro que impulsa la global actividad de los acusados, no sólo se constata con la mera descripción de las acciones desarrolladas por aquéllos que se relatan en el "factum", sino que la propia narración histórica especifica que los tres acusados, actuando de común acuerdo y "con la idea de enriquecerse de forma ilícita .... consiguieron convencer a Felipe para que suscribiera con el primero un contrato de endoso y descuento de tres letras de cambio, por importe respectivo de 905.125 ptas., 967.421 ptas y 980.341 ptas., libradas por Dornado Telefonía y supuestamente aceptadas por la empresa "Serviconsulting", indicándole y explicándole que tales efectos correspondían a diversas operaciones comerciales mantenidas entre ambas empresas y que serían abonadas a su vencimiento por la entidad aceptante, conociendo que esto no ocurriría".

Y, en cuanto al elemento del engaño, tampoco cabe duda de su concurrencia, siempre desde la incolumidad del Hecho Probado, según el cual, y como atinadamente resume el Fiscal "el aquí recurrente con los otros acusados convencieron a la víctima que le abonarían las cambiales conociendo que esto no ocurriría ya que habían falsificado el "acepto" tanto en su sello como en la firma del aceptante, lo que los acusados sabían. Permanece pues en el "factum" el engaño y el motivo debe inadmitirse por el artículo 885.1º L.E.Cr."

DECIMOTERCERO

Por "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr., se alega ahora indebida aplicación de los artículos 109, 110, 113 y 116 C.P. porque no cabe la fijación de ninguna responsabilidad civil por un delito de estafa que no se ha cometido.

El propio planteamiento de la censura aboca a su desestimación, puesto que ésta es vicaria de la estimación de los motivos precedentes que abogan por la inexistencia del delito de estafa, de suerte que persistiendo éste al resultar plenamente correcta la subsunción de los hechos en tal tipo penal, y habiéndose declarado probado que los perjuicios ocasionados a la víctima ascienden a 27.790,75 ¤, equivalentes a 4.623.992 pesetas, que suman las cantidades entregadas por el Sr. Felipe y no recuperadas, la responsabilidad civil solidaria derivada del delito es también ajustada a Derecho.

RECURSO DE Cosme

DECIMOTERCERO

Al igual que los otros dos coacusados, alega éste infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos penales sustantivos que tipifican los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa en los que el Tribunal de instancia subsumió los hechos declarados probados.

Los mismos argumentos que fundamentan el rechazo de las censuras formuladas por los otros dos recurrentes sobre igual cuestión, son predicables para desestimar este motivo, remitiéndonos a las consideraciones que han quedado consignadas en esta resolución que damos por reproducidas.

Por lo demás, las alegaciones de otra naturaleza ajenas al motivo invocado de infracción de ley que ampara la censura casacional y que salpican el desarrollo argumental del reproche, carecen de relevancia, dado que, como atinadamente replica el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo "las denuncias por lesiones constitucionales no proceden pues el motivo ignora que el atentado a la legalidad supone castigar un hecho no típico, aunque sea injusto y, entonces, ha de usarse el artículo 4 del C.P. Como la estafa y la falsedad son típicos no hay lesión a la legalidad. También desconoce el motivo que la protesta por infracción de la presunción de inocencia exige denunciar que la sentencia ha omitido la prueba de cargo, que la estimada no está en autos o se obtuvo ilícitamente o, en fin, que se ha valorado contrariamente a la lógica".

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Jose Pablo , Cosme y Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 21 de febrero de 2.002, en causa seguida contra los mismos por delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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