STS, 9 de Febrero de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha09 Febrero 2001

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito de falsedad en documento oficial y mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, incoó Procedimiento abreviado 8/97, contra Claudio , por delito de falsedad en documento oficial y mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 6 de Noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El acusado Claudio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 28 de marzo de 1994 por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa a sendas penas de ocho meses de prisión menor y multa de 150.000 pesetas por el primer delito y de dos meses de arresto mayor por el segundo, otorgándosele el beneficio de la condena condicional en virtud de auto de 10 de mayo de 1994, en situación de desempleo y en tratamiento intermitente de deshabituación con antagonistas opiáceos y metadona al ti empo de lo shechos, sobre las 9,30 horas del día 15 de octubre de 1994, se personó en las oficinas de la Caja Postal, sitas en la calle J.J. Domine, de Valencia, y con ánimo de beneficio económico, presentó a cobro dos cheques del POSTBANK de Nederland, por importe cada uno de 20.000 pesetas, acompañando a efectos de identificación una carta de identidad de Luxemburgo, a nombre del ciudadano Jose Pedro , en la cual persona no identificada había puesto la fotografia del Claudio , que este habia facilitado a tal fin, manipulando los datos biográficos y administrativos relativos al titular, portando una tarjeta de c´redito postcheque, también a nombre de Jose Pedro , procediendo a imitar la firma de lapersona titular de los postcheques, pero como quiera que por el cajero de la entidad se realizaran comprobaciones sobre estos documentos, Claudio emprendió la huida sin conseguir el cobro de los cheques.- Sobre las 9,0 horas del día 12 de septiembre de 1995 con idéntico fin de aprovechamiento económico y en semejantes circunstancias, entró Claudio en la sucursal 6595 del Banco Bilbao Vizcaya, sita en la calle Marqués San Juan num. 5 de Valencia, dirigiéndose al cajero y manifestando que deseaba cobrar tres eurocheques del banco BOCHUM SPARKASSE GOTTINGEN números NUM000 y los dos siguientes, en blanco, exhibiendo al propio tiempo una carta de identidad suiza a nombre de Ángel , en la que había puesto su propia fotografia, siendo la totalidad del documento imitación de una carta de identidad suiza, totalmente retocada, al igual que hizo con la tarjeta de garantía Eurocheque num. NUM001 del Bochum Sparkasse Göttingen, que también presentó junto con los demás efectos, abandonando precipitadamente la entidad bancaria cuando advirtió que se realizaban las comprobaciones de rigor, sin llegar a percibir cantidad alguna.- Sobre las 12,45 horas del día 17 de junio de 1996, se presentó en la sucursal de Bancaja sita en la calle sueca num. 48 de Valencia, y con el mismo propósito de obtener beneficio económico, presentó para su cobro cuatro Traveler cheques del Bank of America números NUM002 y los tres siguientes, por importe cada u no e ellos de 100 dólares USA, igualmente adjuntaba una carta de identidad alemana núm. NUM003 a nombre de Fernando , con fecha de expedicición de 5 de julio de 1994 que resultó ser imitación total de una verdadera, estampada en ella la fotografia del propio Claudio mediante impresión láser, no llegando a percibir cantidad alguna, al hacer acto de presencia una dotación policial avisada por la dirección del Banco, que procedió a su detención". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Claudio , como responsable criminalmente de tres delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL, UN DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa y dos faltas de ESTAFA, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTOS OFICIAL Y MERCANTIL de los apartados A) y B) (C.P. 1973), a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE 500.000 ptas. y por cada u na de las dos faltas de ESTAFA de estos mismos apartados, a la pena de DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR; por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANDIL del apartado C) (C.P. 1995) a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZON DE 200 PESETAS DIARIAS, y por el delito de ESTAFA en grado de tentativa, del apartado C), a la pena de UN AÑO DE PRISION, con Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Claudio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguiente MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de derecho constitucional, concretamente infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la indefensión y del principio acusatorio, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la C.E., de aplicación directa a tenor de lo dispuesto en el art. 53 de la misma.

SEGUNDO

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 303, en relación con el art. 302 del C.P. de 1973 y del 587.2 del mismo cuerpo legal, e inaplicación del art. 303, del 52 (en relación con el 303), del 309, y de los 3 y 5 (en relación con el art. 587.2.

TERCERO

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 303, en relación con el 302 del C.Penal de 1973 y del 587.2 del mismo Código, y por inaplicación del art. 309 del C.P. de 1973 y de los arts. 3 y 5, en relación con el 587.2 del mismo Código.

CUARTO

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 249 del C.P. de 1995 e inaplicación del art. 623.4 del mismo Código, así como por incorrecta aplicación del art. 62 del mismo Código.

QUINTO

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 9.10 del C.P. de 1973 y 21.6 del C.P. de 1995, en lugar de los arts. 9.1 en relación con el 8.1 del C.Penal de 1973 y 21.1 y 2, en relación con el 20.1 y 2 del C.Penal de 1995.

SEXTO

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por errónea aplicación del art. 66.1 del C.Penal de 1995 y 61.3 del C.Penal de 1973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya totalmente el primer motivo y parcialmente el segundo, tercero y cuarto e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Enero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Claudio , condenado en la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de Noviembre de 1998 como autor de tres delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, un delito de estafa en grado de tentativa y de dos faltas se formaliza recurso de casación vertebrado a través de seis motivos.

Segundo

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de haberse violado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión y del principio acusatorio.

Toda esta batería de derechos conculcados tiene como elemento común el ser la sentencia recurrida un exponente de "reformatio in peius".

En efecto, la Sala sentenciadora, con fecha 23 de Septiembre de 1997 dictó sentencia contra el ahora recurrente, condenándole por el Hecho 1º del factum, como autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil y una falta de estafa a las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de 200 Ptas./día por el delito y tres arrestos de fin de semana por la falta. Por el Hecho 2º las mismas penas. Por el Hecho 3º la misma pena para el delito de falsedad, y por el delito de estafa en tentativa un año de prisión. En todos los supuestos, se aplicó el Código Penal de 1995.

Recurrida en casación la sentencia, fue anulada por sentencia de esta Sala de 21 de Septiembre de 1998 --Sentencia nº 1026/98--, obrante en testimonio al folio 93 del Rollo de la Audiencia.

Nuevamente se dictó sentencia por la misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de acuerdo con los términos de la sentencia recaída en casación, tras una comparecencia con las partes en orden a oír al inculpado sobre el Código Penal que desea se le aplique, toda vez que los hechos enjuiciados ocurrieron los dos primeros bajo la vigencia del texto de 1973 y el tercero bajo la vigencia del texto actual. El acusado solicitó se le aplicase a los dos primeros hechos el Código Penal de 1973 y al tercero el Código Penal de 1995. De conformidad con ello, el Tribunal sentenciador dicta nueva sentencia el 6 de Noviembre de 1998 --sobre la que pende el presente recurso de casación--. En esta nueva sentencia, y por los mismos hechos, las penas impuestas han sido las siguientes:

Por el Hecho 1º, por el delito de falsedad tres años y tres meses de prisión y multa de 500.000 Ptas y por la falta de estafa la pena de diez días de arresto menor.

Por el Hecho 2º las mismas penas.

Por el Hecho 3º por el delito de falsedad la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 200 Ptas./día y por el delito de estafa en tentativa un año de prisión.

En los dos primeros hechos se aplicó el Código Penal de 1973 y en el tercero el vigente, concurriendo en todas las infracciones las circunstancias agravantes de reincidencia y atenuante de drogadicción, circunstancias también apreciadas en la primera sentencia.

Estima el recurrente, que recibe el apoyo total del Ministerio Fiscal, que la nueva sentencia dictada por la Audiencia en la medida que impone nuevas y mayores penas al recurrente en relación a la primera dictada infringe el principio de tutela judicial efectiva causante de indefensión así como el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio acusatorio, pues es lo cierto que las penas de prisión impuestas por los hechos primero y segundo en cuanto al delito de falsedad documental --tres años y tres meses-- exceden y con mucho las solicitadas por el Ministerio Fiscal --dos años y seis meses-- así como las penas que se le impusieron al recurrente en la primera sentencia que fueron por los delitos expresados de un año y nueve meses, por lo que, en definitiva se está ante un claro caso de reformatio in peius que el Ministerio Fiscal califica "de retorno", toda vez que por el efecto de un recurso de casación instado por el condenado, al serle admitida su pretensión, este se ve condenado en la nueva sentencia dictada por la Audiencia a penas superiores a las que había motivado su inicial impugnación.

La regla de la interdicción de "reformatio in peius" exponente de un principio general del Derecho Procesal constituye una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, la agravación de la pena al recurrente, realizada ex officio sin que se le haya dado la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, tiene una dimensión constitucional que desemboca en el conjunto de derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución a través de diversas vías como son la prohibición de indefensión del art. 24-1º de la Constitución Española, cuando se produce en la segunda instancia una condena de empeoramiento, sin haberse dado al recurrente condenado la posibilidad de conocer los motivos de impugnación de la sentencia recurrida y de defenderse de ellos; también resulta afectado el régimen de garantías procesales y de los recursos, por entenderse que forma parte de el una limitación de los poderes decisorios del Juez superior, y, finalmente la misma idea de tutela judicial efectiva de derechos e intereses del impugnante queda lesionada cuando precisamente la discrepancia de éste con la sentencia dictada produce el efecto perverso de empeorar su situación produciendo unos resultados en contradicción clara con los intereses del recurrente. En tal sentido pueden citarse diversas resoluciones del Tribunal Constitucional --SSTC 84/85 de 8 de Julio, 186/87 de 23 de Noviembre, 115/86 de 6 de Octubre, 15/87 de 11 de Febrero, 17/89 de 30 de Enero y 153/90 de 15 de Octubre, entre otras--.

En nuestro derecho positiva la prohibición de la reforma peyorativa tiene su reflejo, precisamente en relación al recurso de casación en el orden penal en el art. 902 LECriminal al preceptuar que si la Sala casa la sentencia en virtud de motivo fundado en Infracción de Ley, dictará a continuación, pero separadamente la sentencia que procede conforme a derecho sin más limitación que la de "....no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente en caso de solicitarse pena mayor....".

En el presente caso, el primer recurso de casación puesto por el condenado se centraba en la falta de motivación de las penas impuestas a los delitos por los que había sido condenado, así como a la falta de justificación de la opción aplicativa de la norma que se considerase más beneficiosa para el acusado al haberse ejecutado algunos hechos bajo la vigencia del Código Penal de 1973, al haber aplicado la sentencia a todos los casos el vigente Código Penal.

Ambas peticiones fueron atendidas en la sentencia de esta Sala que estimó el recurso acordando la previa audiencia del condenado para que quedase determinada la legislación aplicable y asimismo se explicitaran las genéricas "circunstancias personales y familiares" citadas en la sentencia --Fundamento Jurídico cuarto-- en orden a la individualización de la pena pues concurrían dos circunstancias modificativas, la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción. Debemos recordar que la inicial sentencia dictaca frente a la petición Fiscal de dos años y seis meses por los dos primeros delitos de falsedad, impuso la de un año y nueve meses.

La nueva sentencia dictada por la Audiencia que es objeto de la presente censura casacional aplica el Código Penal de 1973 a los Hechos 1º y 2º, cometidos bajo la vigencia de aquel y aplica en consecuencia el art. 303 en relación con el art. 302, y siendo la pena tipo prisión menor y multa de 100.000 a 1.000.000 Ptas., teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, pero estimando la muy escasa significación de esta, impone la pena en el nivel central del grado medio, es decir pena de tres años y tres meses y 500.000 Ptas. de multa.

En relación al Hecho tercero, se impone la misma pena que en la primera sentencia anulada, un año y nueve meses equivalente a la mitad que marca el límite entre la mitad inferior y la superior de la pena según el nuevo cómputo del vigente Código Penal.

El resultado práctico de las operaciones descritas es el ya anunciado de resultar el recurrente condenado a las penas de tres años y tres meses cuando en la primera sentencia se le habían impuesto un año y nueve meses. La argumentación del descuento por los beneficios penitenciarios del Código Penal de 1973 no hace desaparecer la reforma peyorativa, pues con redención ordinaria, única evaluable ex ante, la pena quedaría reducida a dos años y un mes de cumplimiento efectivo, pena igualmente superior a la inicialmente impuesta de un año y nueve meses sin posibilidad de redención.

Evidentemente, la necesidad de motivar la pena, no puede dar lugar a un fallo diferente y peor para el recurrente condenado con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución, ya que se está en un caso de reformatio in peius por vía de retorno pues el empeoramiento de la situación penal del recurrente se ha producido en el marco de un único recurso de casación instado por el condenado en denuncia de falta de motivación, que al resultar estimado debiera dar lugar a nueva devolución de la causa al juzgador de origen para la subsanación correspondiente.

No va a ser esta la decisión de la Sala, sino directamente el dictado de nueva y definitiva sentencia que ponga fin a esta pendencia judicial, y ello tanto por razones de evidente agilización procesal como fundamentalmente ser consecuencia de un recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, y por tanto integrante de una "tercera vía" que no se confunde con el recurso por Infracción de Ley o por Quebrantamiento de Forma, cuyos efectos en caso de estimación están tasados legalmente en los artículos 901 y 901 bis a). La específica función que desarrolla la casación por violación de derechos constitucionales, no es otra que velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penales, en tanto que los tradicionales fines de la casación clásica de garantizar el imperio de la Ley, son la unificación de los criterios interpretativos y el respeto a las normas de procedimiento, según se trate de los casos de casación por error in iudicando o error in procedendo.

Tratándose de recurso encauzado por la vía del art. 5-4º LOPJ --como es el caso de autos-- los efectos en caso de estimación pueden ser o bien los de la devolución de la causa al juzgador, o bien la recuperación de la instancia con nueva sentencia dictada por la propia Sala de Casación, según los concretos casos que puedan presentarse --en tal sentido, STS de 27 de Noviembre de 1989--.

En el presente caso, la estimación del presente motivo va a suponer el dictado de segunda sentencia lo que se hará separadamente.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

Como segundo y tercer motivo, por el cauce del art. 849-1º se denuncia como indebidamente inaplicado el art. 303 en relación con el art. 302 del Código Penal de 1973 en relación a los delitos de falsedad documental de los Hechos 1º y 2º del factum de la sentencia.

Estima el recurrente que como la falsificación era burda, y ello lo prueba que el empleado del banco efectuara las correspondientes comprobaciones que pusieron en fuga al recurrente, debería haberse aplicado el art. 52 del Código Penal de 1973, y estimar los hechos como tentativa inidónea.

La alegación no puede ser acogida en la medida que nada hay en el factum cuyo respeto es el presupuesto de la vía casacional emprendida, que permita confirmar lo que se alega. Tampoco en la fundamentación se hace referencia a que las falsificaciones fueran apreciadas a simple vista, antes bien, se narran hechos como la sustitución de la fotografía en el carnet de identidad y los correspondientes datos biográficos así como la exhibición de documentos mercantiles en los que se había imitado la firma de sus titulares que nada permiten confirmar lo alegado por el recurrente.

Como segundo argumento, se dice que las faltas de estafa por las que ha sido condenado, al estar en tentativa resultan impunes por atípicas, de conformidad con el art. 3-3º del Código Penal de 1973 en relación al art. 5 del mismo que sanciona las faltas frustradas contra las personas y propiedad.

A pesar del apoyo del Ministerio Fiscal a esta parte del motivo, procede su desestimación en la medida que las faltas aludidas no están en tentativa sino en grado de frustración, al haberse completado los actos de ejecución por parte del recurrente, siendo la causa de inexistencia de resultado las comprobaciones de los agentes bancarios en los dos supuestos contemplados, como se comprueba de la lectura de los hechos probados, por ello es correcta la punición de ambas infracciones, de conformidad con el art. 5 del Código Penal de 1973. Nótese que a idéntica conclusión se llegaría de resultar aplicable el vigente Código Penal ya que en el --art. 15-- como consecuencia de la ampliación del concepto de la tentativa para integrar los supuestos de la frustración --art. 16--, resulta que en la actualidad son punibles las faltas intentadas contra las personas o el patrimonio lo que ha supuesto una ampliación del campo de la punición de las faltas contra el patrimonio o las personas, las que resultan punibles cuando estén en tentativa entendida esta en el concepto amplio del vigente Código.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Cuarto

Como cuarto motivo, y por el mismo cauce que los anteriores, y concretado el delito de estafa del hecho 3º del factum, se denuncia la indebida aplicación del art. 249 del vigente Código Penal y la indebida inaplicación de la falta del art. 623-4º. Asimismo se denuncia la incorrecta aplicación del art. 62 relativo a la tentativa del delito de estafa.

Dos son las cuestiones que se suscitan dentro del ámbito del motivo.

Por la primera, el recurrente interesa la estimación de una falta de estafa, frente a la declaración de delito, en apoyo de su tesis se dice que el importe de lo defraudado no consta que excediera de las 50.000 Ptas., a partir de cuyo límite se estaría en presencia del delito y no de la falta de estafa --art. 623 del Código Penal-- por estimar que no está acreditado que el importe de los cuatrocientos dólares que se intentaban cobrar excediese de dicha cantidad en su conversión a Ptas. El motivo debe ser rechazado pues constituye un hecho notorio que, no obstante las oscilaciones que en el mercado de divisas el importe de los cuatrocientos dólares en su traducción a pesetas se ha mantenido en la época de comisión del delito y con posterioridad, por encima de las 50.000 Ptas.

A este argumento, digamos de fondo, se añade otro de naturaleza procesal también suficiente, por sí mismo, para rechazar la pretensión del recurrente. Este en el trámite de conclusiones definitivas --folio 38 vuelto-- calificó la acción de delito de estafa en grado de tentativa, de los artículos 248 y 249 del vigente Código Penal, por lo que el cuestionamiento en esta instancia casacional de un elemento del tipo del delito como es la cuantía económica, supone una disconformidad que ahora se plantea por primera vez, disintiendo de lo que antes se aceptó: que por constituir hecho nuevo procede su desestimación de acuerdo con la reiterada doctrina de la Sala al respecto, y de la que son doctrina de la Sala al respecto, y de la que son ejemplo, entre otras las SSTS de 30 de Octubre de 1997, 24 de Enero, 26 y 30 de Junio, todas del año 2000, entre otras.

En relación a la punición del delito de estafa que se comenta, segunda de las cuestiones suscitadas en este motivo, tiene razón el recurrente cuando denuncia la incorrecta inaplicación del art. 62 del Código Penal. La sentencia proclama en su Fundamento Jurídico primero in fine, que el delito de estafa del Hecho 3º se encuentra en grado de tentativa, coherentemente, debió aplicar el art. 62 y rebajar la pena del artículo 249 del Código Penal en un grado --rebaja imperativa--, o potestativamente en dos grados. En la medida que dicho delito tiene pena situada entre los seis meses y los cuatro años, y se le ha impuesto un año de prisión, es claro que no se ha producido la rebaja de pena legal, que debió ser --bajando un grado-- de tres a seis meses de prisión con la prevención sustitutoria del art. 71 del Código Penal.

Procede la estimación de esta parte del motivo.

Quinto

Como quinto motivo y por el cauce, también, de la Infracción de Ley del art. 849-1º se denuncia como indebida la aplicación del art. 9 párrafo 10 del Código Penal de 1973 equivalente al art. 21 párrafo 6º del vigente Código en relación con los artículos 9-1º y 8-1º del anterior Código y del 21-1º y 20 1º y 2º del vigente.

Denuncia el motivo que la situación de drogodependencia que se reconoce en la sentencia como atenuante analógica debió haber sido estimada como eximente incompleta.

El motivo incurre también en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación al introducir un hecho nuevo no cuestionado en la instancia como es la valoración como eximente incompleta de la situación de drogadicción que el propio recurrente, en el escrito de conclusiones definitivas del folio 38 vuelto, califica como de atenuante de grave adicción del art. 21-2º del vigente Código Penal.

A ello debe añadirse que nada existe en la sentencia ni singularmente en el factum, que actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, para estimar como acreditada la eximente incompleta que ahora, ex novo, se postula.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El sexto y último motivo, por idéntico cauce, denuncia la errónea aplicación del art. 66-1º del Código Penal de 1995, equivalente al 66-3º del Código Penal de 1973 en relación a la compensación que a efectos de individualización de la pena de la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción y una agravante de reincidencia.

En la sentencia recurrida, se afirma en el Fundamento Jurídico tercero que la aceptación de la expresada atenuante es de dudosa concurrencia, pero que se admite en respeto al principio in dubio pro reo, pero con escasa trascendencia -- Fundamento Jurídico tercero-- en relación a la agravante de reincidencia, imponiéndose la pena en "el nivel central del grado medio", a la vista de que la reincidencia permite recorrer los grados medio y superior y la escasa significación de la atenuante --Fundamento Jurídico cuarto--.

El motivo cuestiona esta forma de compensar ambas y opuestas circunstancias concurrentes, estimando que la drogadicción debiera haber tenido más peso en relación a la agravante de reincidencia. En definitiva se discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador, valoración que no es revisable en casación sino en supuestos muy excepcionales de falta de fundamentación o decisión arbitraria lo que no se da en el presente caso, máxime cuando el cauce casacional al ser el del nº 1 del art. 849 se trata de un error iuris, lo que limita el ámbito del control casacional que debe partir de los hechos probados y estos, en relación a lo que aquí interesa solo contienen la expresión de que el recurrente estaba "....en tratamiento intermitente de deshabituación con antagonistas opiáceos y metadona al tiempo de los hechos....". La sentencia recurrida explicita las razones del porqué de su decisión de alzaprimar la agravante de reincidencia sobre la atenuante de drogadicción, según se dice en el Fundamento Jurídico cuarto, en razón de un lado ninguno de los testigos advirtió en el recurrente síntoma que acreditase con una alteración de las facultades intelectovolitivas, y de otro lado valorando la gravedad del daño en cuanto al perjuicio causado en la seguridad y confianza de los instrumentos de tráfico que conllevan ese valor económico, considerándose por la Sala el uso por el recurrente de diversos documentos falsificados en diversos puntos geográficos. En base a estos datos que con estimación de la escasa incidencia de la drogadicción, fija la pena en la mitad del grado medio por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Como ya se ha anunciado, en la medida que existe motivación de la compensación de circunstancia efectuada y que esta le corresponde a la Sala sentenciadora y no es su decisión arbitraria, no procede su control en esta sede casacional.

En todo caso, es obvio que por la estimación del primero de los motivos formalizados y la consiguiente reducción de la pena a imponer, la individualización de la pena efectuada por la Sala sentenciadora va a ser modificada en la segunda sentencia.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

Estimado el primero de los motivos del recurso, procede la declaración de oficio de las costas del mismo de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Claudio contra la sentencia de 6 de Noviembre de 1998 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, por estimación del primero y cuarto motivos, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, Procedimiento Abreviado 8/97, por delito de falsedad en documento oficial y mercantil, contra Claudio , hijo de Abelardo , y de Estefanía , nacido en Valencia, el día 13 de Febrero de 1959 y vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM004 ,NUM005 , con instrucción, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella los días 17, 18 y 19 de Julio de 1996; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Primero

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento segundo de la sentencia casacional, debemos señalar como pena a imponer por los delitos de falsedad documental de los hechos primero y segundo del factum la de un año y nueve meses de prisión menor por cada uno de los dos delitos de falsedad de los hechos primero y segundo. Dicha pena se corresponde exactamente con la impuesta por el Tribunal sentenciador en la primera sentencia de 23 de Septiembre de 1997 que fue anulada por esta Sala en virtud de la estimación del recurso de casación formalizado por el recurrente, siendo de resaltar que el Ministerio Fiscal solicitó pena de dichos delitos pena de dos años y seis meses de prisión y que la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico cuarto moderó dicha petición con la estereotipada frase de "atendidas las circunstancias personales y familiares" a la pena citada de un año y nueve meses --aplicándose el Código Penal vigente--, para luego en la nueva sentencia dictada el 6 de Noviembre de 1998 imponer la pena de tres años y tres meses con aplicación del Código Penal de 1973.

Dicha pena de un año y nueve meses de prisión menor se sitúa aproximadamente en el nivel central del grado mínimo de la pena de prisión menor, es pena posible de acuerdo con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, es pena proporcionada a la vista de la compensación entre ambas circunstancias, y sobre todo es pena que no excede de la anterior individualización judicial efectuada por la Sala sentenciadora, y que por tanto respeta la interdicción de la reforma peyorativa en la que incurrió la Audiencia de Valencia en la sentencia que ahora se anula y se sustituye por la presente. como pena de multa, fijamos la de 100.000 Ptas. por cada delito teniendo en cuenta el ámbito legal del art. 303 y el art. 63 ambos del Código Penal de 1973 y la inexistencia de datos sobre el patrimonio del recurrente.

Segundo

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, procede señalar como pena a imponer por el delito de estafa en grado de tentativa del hecho tercero del factum, de acuerdo con el art. 62 del vigente Código Penal, la pena de tres meses de prisión, resultantes de bajar un grado la pena tipo del art. 249 que fija una pena de prisión entre seis meses y cuatro años.

Dicha pena, de conformidad con el art. 71-2º debe ser sustituida en los términos previstos en los artículos 88 y 89, a razón de dos arrestos de fin de semana por cada semana de prisión; tratándose de 12 semanas, la pena sustituida será de veinticuatro arrestos de fin de semana, siendo esta la pena impuesta.

Que debemos condenar y condenamos a Claudio como autor criminalmente responsable con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y atenuante de drogadicción de las siguientes infracciones:

1) De un delito de falsedad en documento oficial y mercantil y de una falta de estafa en grado de frustración y con aplicación del Código Penal de 1973 a las penas de un año y nueve meses de prisión menor por el delito y multa de 100.000 Ptas. con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago por insolvencia, y a la pena de diez días de arresto menor por la falta de estafa.

2) A iguales penas por la comisión de idéntico delito y falta con aplicación del Código Penal de 1973.

3) De un delito de falsificación en documento oficial y mercantil y de un delito de estafa en grado de tentativa con aplicación del Código Penal de 1995, a las penas de una año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 200 Ptas. diarias por el delito de falsificación y a la pena de veinticuatro arrestos de fin de semana por el delito de estafa en tentativa.

Se le imponen las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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