STS 432/2013, 20 de Mayo de 2013

La sentencia impugnada condena al recurrente a la pena de un año y tres meses de suspensión, como autor de un delito continuado de falsificación de certificaciones, cometido por funcionario público, previsto y penado en el art 398 CP 95, en relación con el art. 74 del mismo texto legal , por emitir informes en su condición de médico del servicio público de salud, incorporando diagnósticos obtenidos en actos médicos realizados en su consulta privada. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en tres motivos, el primero por infracción de ley, el segundo por presunción de inocencia y el tercero por error de hecho.

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación del art 398 en relación con el art 390 2º CP 95, por no concurrir los elementos objetivo y subjetivo del tipo.

Considera la parte recurrente que la conducta sancionada consiste únicamente en la emisión de informes médicos veraces, por un especialista adscrito al sistema público de salud, facultado para emitir dichos informes, por el hecho de que toda la atención médica dispensada no se ha realizado dentro del sistema público. Y que en dicha conducta no concurren los elementos de la modalidad de falsedad utilizada por la Audiencia para integrar el tipo del art 398 y calificar el certificado como falso, que es la definida en el párrafo segundo del art 390 1º, simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Según la parte recurrente no concurren dichos elementos porque el documento no es simulado sino auténtico, tanto desde la perspectiva de la veracidad de su contenido, que no se discute, como de la genuinidad de su autor, que es el propio acusado legalmente facultado para la emisión de los informes.

En definitiva, considera el recurrente que no puede ser calificado un documento como falso, desde el punto de vista penal, cuando todo su contenido es veraz, únicamente por el hecho de incorporar elementos de conocimiento que su autor ha obtenido fuera del sistema público de salud en el que se emite el documento.

A diferencia de la calificación jurídica que verificaron las acusaciones, subsumiendo los hechos en el delito de falsedad del art. 390 del Código Penal , la Audiencia de Instancia calificó los hechos como constitutivos del delito de falsedad de certificados que se sanciona en el art. 398 del Código Penal , al establecer que: "La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años".

Considera el Tribunal sentenciador que el contenido antijurídico de la acción del acusado se encuadra en el concepto de certificación, aunque no se haya expresado tal término en el documento, pues consiste en emitir informes médicos acerca de la enfermedad o lesión padecida por sus pacientes.

No cuestiona el Tribunal sentenciador que el contenido de los informes sea veraz, sino que concreta la falsedad en que el certificado da a entender a efectos del tráfico jurídico que su contenido dimana de una actividad de análisis y diagnóstico realizada en el seno de una Institución sanitaria pública, cuando en realidad es fruto de la actividad privada del acusado.

Considera el Tribunal de Instancia que la pena de 3 a 6 años de prisión que correspondería en el caso de calificar los hechos como falsedad de documento oficial del art 390 CP 95, es desproporcionada para la gravedad de los hechos enjuiciados, "sobre todo si se pone en relación con los tipos penales para los que el legislador ha previsto sanciones semejantes (tales como lesiones cualificadas, mutilaciones, robo con violencia o intimidación etc .)", y por ello opta por calificarlos como constitutivos de un delito de falsedad de certificación cometido por funcionario público del art. 398 del Código Penal .

El Tribunal sentenciador integra la acción falsaria del art 398, con la remisión al apartado 2º del art. 390 del Código Penal , por estimar que el acusado simuló un documento de manera que indujo a error en cuanto a su autenticidad. La simulación consistió en la utilización de papel oficial del SERGAS (Servicio Gallego de Salud) con membrete del CHUS (Complejo Hospitalario de la Universidad de Santiago), cuando los diagnósticos reflejados no eran consecuencia de su actividad como funcionario de dicha entidad, sino que obedecían a su actividad como médico privado.

Frente a ello, y como se ha expresado, considera la parte recurrente que en dicha conducta no concurren los elementos de la modalidad de falsedad definida en el párrafo segundo del art 390 1º, porque el documento no es simulado sino auténtico, tanto desde la perspectiva de la veracidad de su contenido, como de la genuinidad de su autor, estimando que un documento no es penalmente falso, cuando todo su contenido es veraz, solo por incorporar elementos de conocimiento que su autor ha obtenido fuera del sistema en el que se emite el documento.

El recurso debe ser estimado.

Conforme a una consolidada doctrina constitucional ( STC 38/2003, de 27 de febrero ) la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza , que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (Lex certa).

Esta exigencia no sólo tiene implicaciones para el Legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, los Jueces y Tribunales se hallan sujetos al principio de tipicidad, en el doble sentido de que, en primer lugar, están obligados a una sujeción estricta a la ley penal ( STC 133/1987, de 21 de julio ; 182/1990, de 15 de noviembre ; 156/1996, de 14 de octubre ; 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 232/1997, de 16 de diciembre ) y, en segundo lugar, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio ; 34/1996, de 11 de marzo ; 64/2001, de 17 de marzo ; 170/2002, de 30 de septiembre ), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan.

Como señala la STC 38/2003, de 27 de febrero , el que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al Legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( STC 133/1987, de 21 de julio ; 137/1997, de 21 de julio ; 142/1999, de 22 de julio ; 127/2001, de 4 de junio ).

Certificar, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial ( STS 27 de diciembre de 2010 ).

Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado ( STS 27 de diciembre de 2010 ).

En consecuencia, cuando lo que se afirma en el Certificado es cierto, y el funcionario que lo afirma tiene autoridad para ello, comprometiendo su responsabilidad al asegurar que el certificado responde a una realidad que él conoce, la interpretación de que se comete un delito de certificación falsa solo por el hecho de incorporar elementos de conocimiento que su autor ha obtenido fuera del sistema en el que se emite el documento, responde manifiestamente a una interpretación extensiva, vedada por el principio de legalidad penal .

La Sala sentenciadora admite (fundamento jurídico tercero, párrafo final) que el contenido de los informes es cierto, que el acusado es funcionario estatutario del Servicio Gallego de Salud, lo que le otorga la capacidad para emitir los informes, que todos los pacientes a los que confeccionó el informe tenían derecho a la prestación sanitaria del Servicio Gallego de Salud, lo que les proporcionaba también el derecho a la obtención de informes; y finalmente que los pacientes tenían derecho a haber sido atendidos en el hospital público por el acusado y a haber obtenido informes equivalentes a los que se les proporcionaron.

No obstante considera que la conducta típica se consumó al dotar a un informe de carácter privado, con datos obtenidos en la esfera de la actividad privada, de la apariencia de un informe público.

Pero esta conducta, que puede ser, y ha sido ya, sancionada disciplinariamente, por vulnerar deberes estatutarios específicos de la condición de Médico del Servicio Público de Salud, al utilizar el acusado impresos oficiales en su consulta privada, abusando con ello de su función , no convierte en falso lo que es verdadero , ni permite ampliar el ámbito de la sanción penal más allá de los supuestos y de los límites que la interpretación estricta de la norma penal determina.

Certificar es, según el diccionario de la Real Academia " asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", por lo que, desde un punto de vista semántico, difícilmente se puede subsumir en el tipo de libramiento de certificados falsos , la emisión de informes médicos oficiales absolutamente veraces en su contenido y en su autoría, por un médico del servicio oficial de salud, con facultades para ello, por el hecho de incorporar elementos de conocimiento que su autor ha obtenido fuera del sistema en el que se emite el documento.

Se realiza, con ello, una interpretación del tipo de libramiento de certificados falsos, que se aparta de modo manifiesto del tenor literal del precepto, y que, en consecuencia, resulta imprevisible para sus destinatarios, por lo que vulnera la garantía de taxatividad, integrada en el principio de legalidad penal.

El Tribunal de Instancia que, aun cuando discrepemos de sus conclusiones, emite una sentencia bien documentada y muy razonada, integra el precepto del art 398 con las modalidades de falsedad prevenidas en el art 390, y en concreto con la conducta típica prevista en apartado 2º del art. 390 del Código Penal , por estimar que el acusado simuló un documento de manera que indujo a error en cuanto a su autenticidad, al utilizar papel oficial del Servicio Gallego de Salud, con membrete del Complejo Hospitalario de la Universidad de Santiago, cuando los diagnósticos reflejados obedecían a su actividad como médico privado.

Ya hemos señalado que dicha conducta es reprochable, y constituye un abuso del cargo que puede, y debe, ser sancionado disciplinariamente con la necesaria contundencia. La cuestión no es si la conducta resulta sancionable, que lo es, sino si debe forzarse la norma penal para calificar además dicha conducta como delictiva , creando en la práctica una ampliación de la norma penal que sanciona las diversas modalidades del delito de falsedad, para aplicarla a supuestos de falsedades meramente " conceptuales ", aun cuando no concurra en el documento ninguna mutación esencial de la verdad.

Con carácter general, ( STS núm. 309/2012, de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril , entre las más recientes) el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad , de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Y también se ha establecido ( STS 331/2013, de 25 de abril ), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo , y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras).

Pues bien, en el caso actual, ni se ha producido una alteración objetiva de la verdad, ni se han afectado las funciones probatoria y garantizadora del documento, pues lo que acredita o prueba el documento es cierto, y la persona identificada en él es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen.

Como señala la STS de 1 de junio de 2011 , la doctrina mayoritaria de esta Sala ha optado en la aplicación del art 390 .1.2º CP 95 (simular un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), por una interpretación lata del concepto de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo básicamente en dicha modalidad falsaria tres supuestos:

1. la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad);

2. la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante,

3. la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente (falta de autenticidad objetiva) .

En el caso actual la sentencia impugnada encuadra la conducta sancionada en el primer supuesto (la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo, autenticidad subjetiva o genuinidad), al estimar que el acusado simuló un documento de manera que indujo a error en cuanto a su autenticidad, por utilizar papel oficial del Servicio Gallego de Salud, con membrete del Complejo Hospitalario de la Universidad de Santiago, cuando los diagnósticos reflejados obedecían a su actividad como médico privado.

Pero esta interpretación es excesivamente abierta, pues en el caso actual los documentos son genuinos, al estar suscritos por la persona que dice ser su autor, y disponer dicho autor de facultades para emitir los informes, siendo además su contenido absolutamente veraz, por lo que no se aprecia mutación de la verdad. Por otra parte los soportes materiales de los informes son impresos oficiales originales, por lo que no pueden calificarse, desde el punto de vista penal, de documentos simulados, porque simular es fingir la existencia de un acto irreal, y en este caso ni los informes en sí mismos, ni los actos médicos reflejados en los informes, son simulados sino auténticos.

Cuestión distinta, como hemos señalado, es que incorporen datos ciertos obtenidos fuera del Servicio Oficial al que pertenece el acusado, pero este hecho no determina la falsedad de los documentos, porque no los convierte en simulados, a no ser que extendamos el ámbito del delito de falsedad a aspectos meramente conceptuales, que en el lenguaje común en absoluto se consideran como falsedad, y que exceden manifiestamente del tenor literal del precepto.

Procede, por todo ello, la estimación del motivo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso , entre otras razones, por estimar que " es importante erradicar estas conductas, que encierran una dosis de corrupción considerable ". Asiste la razón al Ilustre representante del Ministerio Público que informa el recurso, pero también es cierto que dicha erradicación debe realizarse a través de la vía expresamente prevista en el ordenamiento, que en el caso actual es la disciplinaria, pues en un Estado de Derecho regido por el principio de legalidad, la conveniencia o el deseo de erradicar determinadas conductas no permite prescindir del respeto de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza, por lo que resulta necesario, en todo caso, evitar la aplicación extensiva de la persecución criminal por la vía de forzar la interpretación de los tipos penales.

En el caso actual ha de tenerse en cuenta, además, la posible vulneración del principio non bis in idem, dada la previa sanción de estos mismos hechos en el ámbito disciplinario administrativo, que no se ha analizado en la sentencia, ni en la oposición del Ministerio Público al recurso.

El principio "non bis in ídem ", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de considerarse parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ), de acuerdo con una jurisprudencia constitucional, iniciada en la SSTC 2/1981, de 30 de enero , y muy reiterada posteriormente ( STC 154/1990 , 204/1996 , 221/1997 , 152/2001 , etc.).

Este principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento ..." que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado.

Y, en el caso actual, consta expresamente en los propios hechos probados de la sentencia de instancia, que " Por estos mismos hechos el acusado ha sido condenado en expediente disciplinario como autor de dos faltas graves...," y que " la pena ya ha sido ejecutada ".

Dada la estimación del recurso, en el sentido de declarar la atipicidad penal de la conducta, la posible vulneración de dicho principio, y sus eventuales efectos en el ámbito de la sanción penal quedan sin contenido, por lo que no resulta preciso efectuar más consideraciones sobre la misma.

No está de más añadir que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 )".

Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares.

Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendenciay que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social.

Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Procede, por todo lo expuesto y como ya se ha expresado, la estimación del motivo, y con él de la totalidad del recurso, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Gaspar contra sentencia de fecha veintiocho de junio de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta , con sede en Santiago de Compostela, en causa seguida al mismo por delito de falsificación en documento público,

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santiago de Compostela y seguido ante la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela, con el Nº 57/2011, por delito de falsificación en documento público contra Gaspar , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. Nº NUM001 , vecino de Teo; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2012 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: