STS 572/2002, 2 de Abril de 2002

La sentencia recurrida condenó a Lina , letrada en ejercicio del Colegio de Abogados de la Rioja, como autora de dos delitos de falsedad.

1. Uno cometido en su condición de funcionaria del Ayuntamiento de Martín del Río (Teruel), donde ejercía de forma interina el cargo de secretaria-interventora, por redactar un documento en el que, sin conocimiento del alcalde, hizo constar un supuesto acuerdo del mismo por el que denegaba a la acusada el permiso correspondiente para desplazarse hasta Logroño a fin de asistir a la celebración de un juicio como letrada defensora, con lo que, remitido ese documento al Juzgado de lo Penal 2 por medio de un fax del propio ayuntamiento, consiguió su suspensión. Por ello fue condenada a las penas de tres años de prisión , multa de seis meses con una cuota diaria de tres mil pesetas e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años (art. 390 CP).

2. Otro delito de falsedad por elaborar íntegramente tres certificados, con apariencia de que los mismos habían sido emitidos por el alcalde de Bergasa (La Rioja) donde la acusada había trabajado con anterioridad como secretaria en funciones. Con estas certificaciones acreditaba determinados méritos y servicios que sirvieron para el nombramiento interino antes referido, por el que se le impuso otra pena de multa de la misma duración y cuantía (art. 399).

Dicha condenada recurrió en casación por cinco motivos, tres referidos a la condena por ese delito del art. 390 (motivos 1º, 2º y 4º), y los demás relativos al otro del art. 399 (motivos 3º y 5º), que examinamos por el orden mencionado.

En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba con base en el propio documento falsificado, el del folio 144 (por error se señala el folio 143), pues tal documento, se dice, "carece de cualquier mención a mi representada en calidad de secretaria del ayuntamiento; y es más, tampoco aparece su firma como secretaria, sino que en el documento aparece, supuesta, la de señor alcalde".

Es cierto lo que nos dice la recurrente en el párrafo que acabamos de transcribir, pero este motivo 1º ha de rechazarse, simplemente porque en los hechos probados de la sentencia recurrida no se afirma nada que esté en contradicción con lo que en tal documento se hace constar. En el fondo, lo que aquí se denuncia es la aplicación indebida al caso del art. 390 con unos argumentos que habrían encajado mejor en el motivo 2º al que nos referimos a continuación.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del mismo art. 849, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 390.3º CP y al propio tiempo la falta de dolo falsario con la pretensión de que se aplique el tipo de falsedad por imprudencia grave del art. 391

Vamos a hacer dos partes, refiriéndonos en la primera a la infracción denunciada respecto del art. 390 y luego a la del 391.

1. En esta primera parte la recurrente alega que falta un requisito del art. 390, porque ella, que efectivamente era funcionaria del mencionado ayuntamiento, para la realización de ese documento falso del folio 144, no actuó en el ejercicio de sus funciones de secretaria-interventora que era el cargo que desempeñaba.

   Estimamos que en este punto tiene razón la recurrente.

   Como ya hemos dicho, el documento referido fue confeccionado por dicha secretaria y se prevalió para ello de ser funcionaria del ayuntamiento, pues de otro modo no habría tenido acceso al sello de dicho ayuntamiento que se estampó junto a la firma (aparente) del alcalde.

   Pero esto lo podría haber hecho cualquier persona que hubiera tenido acceso al mencionado sello, esto es, cualquier empleado de esa corporación, incluso de categoría inferior.

   Hay que poner de manifiesto que el texto de este documento falsificado aparece como redactado por el propio alcalde, que dice no poder dar él mismo permiso a ella para asistir como abogada a un determinado juicio, sin que en dicho documento aparezca como redactora o como firmante la propia secretaria en ningún concepto.

   Por tanto, hemos de entender que esta funcionaria, al redactar ese escrito falso, no actuaba en cuanto tal secretaria o interventora del ayuntamiento, cargos que desempañaba. Otra cosa habría sido si este escrito hubiera adoptado la forma de certificación y hubiera sido expedida por ella en su calidad de secretaria y la hubiera firmado como tal, pues a tal cargo corresponde precisamente la función de dar fe y expedir certificaciones, bien sean referidas a alguna resolución del alcalde o a cualquier otro tipo de acto oficial de la propia corporación.

   El sujeto activo de este delito de falsedad documental del art. 390 ha de ser un funcionario o autoridad; pero ello no basta para poder actuar como tal en este delito especial, pues se requiere que ese funcionario, al realizar alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúe ‹sus " funciones», expresión ahora más precisa que ha venido a sustituir a la de "abusando de su oficio" contenida en el paralelo art. 302 del CP anterior. Con esto el legislador ha trasladado al texto de CP actual lo que venía siendo doctrina constante de esta sala, que excluía la aplicación de ese art. 302, para aplicar el 303 con la agravante genérica del 10ª del art. 10 CP anterior (ahora art. 392 y agravante 7ª del art. 22), cuando el delito se había cometido por el funcionario como tal funcionario, pero sin haber actuado dentro del estricto ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas.

   Así podemos leer en la sentencia de esta sala de 7.7.94, citada por el recurrente, que "por abuso de oficio debe entenderse la vulneración, por la persona a quien jurídicamente le han sido asignadas una funciones, de las normas reguladoras de las mismas".

   O en la de 14.2.90 que absuelve del delito del art. 302 y condena por el del 303 CP 73 porque "el hecho ilícito se realizaba dentro de la esfera de la actuación pública, pero fuera de su campo de atribuciones propias".

   Véanse en el mismo sentido las sentencias de esta sala de 9.6.87 y 10.11.97, y también las que en todas éstas se citan.

   Por tanto, fue mal aplicado al caso el art. 390 CP.

2. Pero no podemos compartir lo que la recurrente pretende en esta segunda parte del mismo motivo 2º. Dice que tenía que haberse aplicado el art. 391 que sanciona la comisión de falsedad documental por funcionario público cuando lo ha sido a título de imprudencia grave.

   Pretende aquí la recurrente, como cuestión nueva, pues no aparece planteada en la instancia, que el mencionado documento falso "únicamente supone, de forma totalmente imprudente, la intervención de quien en otras ocasiones, el señor alcalde, lo había certificado en los mismos términos".

   Cierto es que cabe el delito imprudente en estos casos de falsedades documentales cometida por funcionario público, como ahora lo prevé expresamente el referido art. 391 y antes lo había estimado la jurisprudencia de esta sala, pero es evidente que tal no ocurrió en el presente caso.

   La acusada sabía que estaba confeccionando un documento cuyo contenido no se ajustaba a la realidad, pues conocía que el alcalde no había concedido ese permiso y que la firma que aparecía como de dicha autoridad era una rúbrica puesta por ella misma. Sabía que estaba simulando en su totalidad ese documento. Y con tal conocimiento actuó redactándolo y enviándolo por medio del fax del propio ayuntamiento al Juzgado de lo Penal nº 2º de Logroño, con lo cual logró la suspensión del juicio.

   No es que ella creyera que el alcalde había concedido ese permiso y en tal creencia, sin haberlo comprobado debidamente, procediera a la confección de ese documento. Sencillamente se lo inventó en su totalidad, sabiendo que el alcalde no tenía ningún conocimiento al respecto.

   La imprudencia punible consiste esencialmente en la infracción de un deber de cuidado que produce un resultado previsto por el legislador como sancionable penalmente pese a existir solamente imprudencia y no dolo. Y aquí no puede atribuirse el hecho a un descuido de su autora, sino a un verdadero y propio obrar intencionado.

   Habla aquí la recurrente del dolo falsario como si con tales términos la doctrina de esta sala se refiriera a algún específico elemento subjetivo del tipo, cuando con esta expresión (dolo falsario) sólo se exige el dolo como elemento genérico que ha de concurrir en todos los delitos dolosos. Basta para su presencia conocer y querer los elementos objetivos del tipo: en este caso esa alteración de la verdad en un documento que aparece expedido por el alcalde y con un contenido totalmente imaginario.

   La consecuencia de lo expresado en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho -el no haber actuado la funcionaria "en el ejercicio de sus funciones"- no ha de ser la aplicación del art. 391, sino la el art. 392, equivalente al 303 CP anterior, con la circunstancia agravante 7ª del art. 21, que se corresponde con la 10ª del art. 10 del CP derogado.

   Y ello sin que este pronunciamiento produzca indefensión a la parte aquí recurrente, pues la acusación por el art. 390 lleva consigo todos los elementos previstos en el 392, ya que el funcionario público que obra fuera de sus atribuciones específicas, lo hace como un particular, aunque prevaliéndose del cargo en beneficio propio para realizar la falsedad con mayor facilidad. A los efectos de lo que esta sala viene denominando principio acusatorio, nos encontramos ante delitos homogéneos, de forma que, realizada acusación por el más grave, se puede condenar por el más leve, al haberse podido defender la parte acusada de todos los elementos imputados contra ella, pues esa homogeneidad existe precisamente cuando en el delito por el que en definitiva se condena no hay ningún elemento nuevo respecto del cual la referida parte no hubiera podido defenderse.

   Procede, pues condenar por el citado art. 392 con esa circunstancia agravante, de "prevalerse del carácter público que tenía el culpable", agravante que con relación a este tipo del art. 392 se encuentra cubierta por las acusaciones de las partes en cuanto que están referidas al art. 390, pues en esta última infracción aparece la condición de funcionario público exigida para el sujeto activo.

   Al existir una circunstancia agravante, las penas del art. 392 han de imponerse en su mitad superior. Acordamos sancionar con el mínimo legalmente permitido, pues entendemos que no hay razón alguna para rebasar este límite, en consideración al contenido de propio documento falsificado y de las circunstancias que rodearon el hecho: un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con la misma cuota diaria prevista en la sentencia recurrida y que no ha sido impugnada: 3.000 pts. que equivalen a 18 euros.

   Y en cuanto a la pena accesoria del art. 56 CP, entendemos que ha de aplicarse la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que se corresponde con la petición realizada por el Ministerio Fiscal al acusar por el art. 390, y por haber existido una relación directa entre el delito cometido y el cargo público que desempeñaba la acusada, del cual se prevalió para confeccionar el documento falso.

   Ha de estimare parcialmente este motivo 2º.

El motivo 4º también se refiere a este mismo hecho. Al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del principio "non bis in idem" por haberse condenado penalmente unos hechos ya sancionados antes en el ámbito administrativo, mediante la revocación de su nombramiento como secretaria-interventora, doble sanción por un mismo concepto que lesiona, se dice, el principio de legalidad y tipicidad del art. 25.1 CE.

Cierto es que, en general, sancionar a una persona varias veces por el mismo hecho, constituye una violación del mencionado principio de legalidad, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala que el propio escrito de recurso nos cita.

Pretende la recurrente que tal doble sanción existió, porque, además de la condena penal aquí recurrida, hubo, por los mismos hechos, una resolución administrativa de 18.2.99 de la Dirección General de Política Interior y Administración Local de la Diputación General de Aragón que revocó el anterior nombramiento interino de Dª Lina para el cargo de secretaria- interventora del Ayuntamiento de Martín del Río (Teruel).

Ha de rechazarse este motivo por dos razones:

1. Porque como bien dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, esa revocación del nombramiento de Dª Lina como secretaria-interventora interina, no fue por los hechos delictivos aquí examinados, sino haciendo uso la Administración de su facultad de dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios de carácter interino en consideración a la transitoriedad de este tipo de nombramientos. Se inició expediente disciplinario a petición del mencionado ayuntamiento contra Dª Lina por estos mismos hechos de falsificación del citado documento municipal (folio 144), pero quedó acreditado que tal expediente no llegó a tramitarse por haber perdido dicha señora la condición de funcionaria, quedando desde entonces sólo sometida al presente procedimiento penal por estos hechos.

2. Porque en estos casos, en que un funcionario público comete un delito en el ejercicio de su cargo, cabe que los hechos se sancionen conjuntamente en vía penal y en vía administrativa disciplinaria, cuando la actuación ilícita del funcionario puede tener una doble consideración, la penal conforme a las normas de esta clase en cuanto atentado contra el bien jurídico protegido la correspondiente norma punitiva, y la disciplinaria por la vulneración de los especiales deberes del funcionario público en relación con la entidad a la que presta sus servicios, relación de supremacía especial que justifica la posibilidad de esta doble sanción en estos casos. Hay identidad de persona sancionada y de hecho por el que se sanciona, pero hay dos causas distintas para condenar, la específica del CP y la propia de la relación particular del funcionario público con la administración. Véase, por ejemplo, la sentencia de esta sala de 30.11.99 y las del TC que en la misma se citan.

Caso de que entendiéramos, como afirma la recurrente, que la revocación de su nombramiento fue en realidad una sanción por la falsedad aquí examinada, hay que estimar, por aplicación de la doctrina antes expuesta, que aquí estaría justificada esa doble sanción, pues, aparte de la infracción penal, existió una vulneración de los deberes de la acusada por el cargo que desempeñaba al haber utilizado el sello del ayuntamiento y su servicio de fax en esta conducta que estamos examinando.

Este motivo 4º nos denuncia también la vulneración del principio de proporcionalidad o prohibición del exceso que, a juicio del recurrente, se habría producido como consecuencia de la doble sanción administrativa y penal ya referida y por la triple pena que, por el delito del art. 390 se impuso: 3 años de prisión, multa de seis meses e inhabilitación especial por dos años, lo cual le parece no adecuado a la gravedad del hecho.

Al tema de la doble sanción nos acabamos de referir, y en cuanto al mencionado exceso o desproporción de las penas, aparte de que son las previstas por el legislador en el art. 390 CP, que se impusieron todas en su grado mínimo, por medio de la presente resolución, como consecuencia de la estimación del motivo 2º de este recurso, han quedado notoriamente reducidas, como ya hemos dicho en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución, con lo que lo aquí alegado queda sin contenido.

Examinados ya los tres motivos referidos a ese delito por el que la Audiencia Provincial de Teruel condenó por el art. 390 CP, pasamos ahora a tratar sobre los otros dos que se han formulado en relación al otro delito, el sancionado por el 399: falsedad de tres certificaciones sobre méritos y servicios a fin de participar en el concurso para el mencionado nombramiento interino de secretaria-interventor del Ayuntamiento de Martín del Río.

Nos referimos primero al motivo 5º en el que se plantea un problema procesal.

Con fundamento en el art. 5.4 LOPJ, se dice que hubo infracción de precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio que se deduce del art. 24.2 CE, al haber sido condenada la recurrente por el delito del art. 399 CP cuando había sido acusada por el del art. 392.

Es cierto que se acusó por el art. 392 y se condenó por el 399, pero ello no constituye vulneración alguna del mencionado principio acusatorio, ni de ninguna norma procesal pues nos encontramos con dos delitos que, a estos efectos, han de considerase homogéneos, como bien ponen de manifiesto el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivas contestaciones escritas al recurso.

El art. 392 constituye un tipo genérico de falsedad en documento oficial cometido por particular, mientras que el del art. 399 se refiere al mismo comportamiento, también de un particular, cuando recae (entre otros supuestos) en una clase particular de documentos oficiales, los llamados certificados, sancionando esta conducta con una pena muy inferior.

Tal carácter privilegiado o atenuado de esta norma penal (y la del artículo anterior -398- al que se refiere), que podía tener alguna justificación en el CP anterior que concretaba la clase de certificados a los que podían referirse estos hechos delictivos ("certificaciones de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas"), ahora parece que no tiene fundamento, porque el certificado, como ha dicho algún autor, es algo más que un documento, ya que, además de dejar constancia de un hecho -en este caso por escrito-, hace prueba del dato o circunstancia al que se refiere. Parece que hay un plus de antijuricidad que se valora, sin explicación aparente, para sancionar con pena inferior.

Aquí nos encontramos ante un hecho de los que ya preveía el CP anterior como incluidos en esa figura penal privilegiada, pus se refiere a unos "méritos o servicios" que la aspirante a un cargo público falsificó para concursar al mismo.

En todo caso, lo cierto es que no cabe hablar de infracción de principio acusatorio cuando se acusó por un delito más grave y se condena, en base a los mismos hechos, por otro más leve, cuando el bien jurídico protegido es el mismo y cuando no hay, en el delito por el que se condena, ningún elemento nuevo respecto de aquel por el que se acusó. Sólo ocurre que hay una norma penal específica (la del art. 399) que como tal ha de aplicarse con preferencia a la más genérica (concurso de normas del art. 8.1ª CP), lo que beneficia al acusado que vio así notablemente disminuida su pena.

Así las cosas, en el caso presente la condena por un delito distinto no produjo indefensión alguna al acusado que tuvo conocimiento del hecho por el que se le acusaba y de todos los elementos del tipo por el que fue condenado.

Véase la reciente sentencia de esta sala, que se refiere a estas dos clases de infracciones penales (art. 392 y 399) y de cuyos razonamientos cabe deducir el carácter homogéneo de estos dos delitos.

Desestimamos así este motivo 5º.

Por último pasamos a referirnos al motivo 3º, en el que, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del mencionado art. 399 CP-

Se alega que, pese a tratarse de la confección por la acusada de esos certificados relativos a los servicios prestados en otro ayuntamiento y a unas jornadas y cursillos en los que participó, como el contenido de los certificados responde a la realidad, no habría delito.

Evidentemente tampoco podemos acoger este motivo por las razones siguientes:

1. Si se quiere introducir en los hechos probados de la sentencia recurrida el contenido de la resolución judicial que, según el escrito de recurso, reconoció la verdad de esos hechos sobre los que ella confeccionó los certificados, tenía que haberse utilizado el mecanismo procesal del nº 2º del art. 849 LECr. No haberlo hecho así, la obliga a someterse a lo que tales hechos probados nos dicen (art. 884.3º LECr).

2. Uno de los tres certificados que falsificó Dª Lina se refería a la realización de una serie de jornadas y cursillos, ajenos a lo que aquí alega la recurrente. Habría delito, por tanto, al menos con relación a ese certificado primero al que se refiere el relato de hechos de la sentencia recurrida.

3. Además, aunque fueran ciertos todos los méritos y servicios certificados, el delito existiría en la modalidad prevista en el inciso 1º del nº 3º del art. 390, pues hubo suposición de intervención en el acto de certificar de una persona (el alcalde que aparecía como autor y firmante del documento) que ninguna participación tuvo en el mismo.

También hay que desestimar este motivo 3º.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, ha de aplicarse a uno de los delitos el art. 392 y no el 390 por el que condenó la sentencia recurrida, con la circunsatancia agravante 7ª del art. 21 del CP y con la pena accesoria ya referida.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a Lina , como autora de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular (no por funcionaria pública) con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, a las penas de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para empleo o cargo público por el mismo tiempo, y a una multa de nueve meses con cuota diaria de dieciocho euros, en lugar de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial por dos años y multa, que se impusieron en la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Perez Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.