STS 43/2000, 25 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, incoó procedimiento Abreviado con el nº 7137/97 contra V.G.L.,E.G.C.

   yM.I.G.C., por delitos de estafa y falsedad documental y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de esta misma Capital, que con fecha 16 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Probado, y así se declara, que: La acusada V.G.L.C., mayor de edad y sin antecedentes penales, en los tres primeros meses de mil novecientos noventa y seis desempeñó el cargo de médico sustituto del Centro de Salud de Collado-Villaba, perteneciente al Instituto Nacional de la Salud, sustituyendo al titular D.A.G.B.

   Con tal ocasión E.G.C., mayor de edad y sin antecedentes penales, pidió insistentemente a su hija V.G.L. que le proporcionara recetas de los medicamentos que precisaba de forma que le fuesen dispensados en las farmacias de manera gratuita. Petición a la que en principio se negaba ésta, pero ante la insistencia de su padre accedió finalmente. Y a tal fin dispuso de veintiuna recetas de pensionistas, pese a conocer de que su padre no tenía tal condición y que permitían la disp ensa gratuita de medicamento. Poniendo en las recetas, junto a la prescripción de los medicamentos que precisaba su progenitor, que el beneficiario o paciente era don J.J.G.J., nombre que le facilitó su padre, por ser conocido de él, así como el verdadero número de afiliación de tal señor. Firmando a continuación las recetas con una firma que atribuía al titular médico señor Gordón junto al estampillado o sello correspondiente al mismo.

   Quince de dichas recetas fueron selladas y utilizadas en enero y febrero de tal año, cinco en abril y una en Mayo, pese a que en estos dos últimos meses ya no trabajaba para el Insalud. Ascendiendo el total importe de los medicamentos que, con esas veintiuna recetas, obtuvo gratisE.G.

   65.832 pesetas.

   Con idéntica finalidad y tras haber cesado Vicenta como médico sustituta del Insalud, solicitó, en el mes de abril del citado año mil novecientos noventa y seis, a su amiga y compañera Isabel Guijarro Cabirta, mayor de edad y sin antecedentes penales, que por entonces desempeñaba funciones de médico sustituto en el Centro de Salud Torito de Moratalaz, perteneciente al Insalud, que le proporcionara nueve recetas de pensionistas que precisaba para un familiar. Dándole tales recetas en blanco, si bien estampilladas con el sello del titular médico a quien Isabel sustituía, D.P.A.O.C.. No constando acreditado que tal acusada conociera que Vicenta García en tal fecha ya no era médico sustituta del Insalud, ni que el familiar para el que ésta precisaba las recetas no tenía la condición de pensionista.

   Las nueve recetas recibidas deI.G. fueron rellenadas por V.G. en los mismos términos que las anteriores, firmándolas con una firma que atribuía al titular médico junto al estampillado o sello correspondiente al mismo.

   Estas nueve recetas fueron fechadas y utilizadas en el mes de mayo de tal año, permitiendo aE.G. obtener medicamentos gratis por un importe total de 29.358 pesetas.

   E.G.C. figuraba en aquellas fechas afiliado a la Seguridad Social con el número 2844881775, acogido al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no teniendo la condición de pensionista, por lo que hubiera tenido que abonar el cuarenta por ciento del precio de algunos de los medicamentos recetados por su hija y el diez por ciento del precio, con un máximo de 439 pesetas, de aquéllos que estaban catalogados de aportación reducida. Siendo en consecuencia, el total importe que no abonó

   16.404 pesetas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos aV.G.L.

   y aE.G.C., como autores responsables de un delito continuado de falsedad de documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de seis meses y un día de prisión menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis dias en caso de no abono, y al pago, cada uno, de una quinta parte de las costas procesales.

   Absolvemos a V.G.L. y a E.G.C. del delito continuado de estafa del que también venían acusados en este procedimiento, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales.

   Absolvemos aI.G.C. del delito continuado de falsedad en documento oficial de que venía acusada en este procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de la misma. Declarando de oficio un quinto de las costas procesales.

   Aprobamos los autos de solvencia consultados por el señor instructor."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, la acusada V.G.L. y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó el el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr, se denuncia falta de aplicación del art. 623.4º del CP vigente.

   El recurso interpuesto por la representación de la acusadaV.G.L.C., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia falta de aplicacion del art. 9.9ª del CP de 1973 o bien del art. 21.4 del CP vigente.

   La representación de la Acusación Particular EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del nº

   1 del art. 849 LECr, falta de aplicación de los arts. 248, 249 y 623 CP.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo se celebró la deliberación y votación el día 14 de enero de 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, absolvió a V.G.L. y a su padre E.G.C. de un delito continuado de estafa y les condenó por delito de falsedad documental, también continuado, cometido por funcionario público con abuso de su oficio. Vicenta, médico, que trabajó en cortos periodos de tiempo como sustituta en la Seguridad Social, falsificó treinta recetas de pensionista en favor de su padre ante la insistencia de éste, con lo que consiguió la expendición totalmente gratuita de unos medicamentos, con perjuicio, para la referida entidad pública, de 16.404 pts., una vez calculada la diferencia entre el importe total de lo adquirido y los descuentos a que tenía derecho este último en su condición de afiliado ordinario.

Contra la citada absolución recurrieron el Ministerio Fiscal y el Instituto Nacional de la Salud, si bien su petición en esta alzada se limita a una condena por falta en consideración a la mencionada cuantía de 16.404 pts., recursos que hemos de estimar.

También recurrió la mencionada Vicenta por un solo motivo que asimismo ha de acogerse, si bien sólo en relación a la cuantía de la pena de multa.

Recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

SEGUNDO.- Ambas partes, que en la instancia pidieron condenar por delito continuado de estafa, ahora en casación recurren contra el pronunciamiento absolutorio que hizo la Audiencia; pero, al estimar correcta la cantidad fijada en la resolución recurrida (16.404 pts.) como perjuicio para la Seguridad Social, limitan ahora su petición a una condena por falta.

Al amparo del nº 1º del art. 849 LECr alegan, en sus motivos únicos de sus respectivos recursos, infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 623.4 CP.

Tienen razón los recurrentes.

La sentencia recurrida absolvió por estimar que los hechos enjuciados, que podrían encajar en el art. 307 CP, en cuanto que hay una defraudación a la Seguridad Social por medio del disfrute indebido de deducciones, resultan atípicos por no alcanzar la cuantía de 15 millones de pesetas en tal norma exigida, al no existir una falta correlativa que sancionara como tal los mismos hechos pero de inferior cuantía.

Ha de rechazarse esta argumentación, sencillamente porque el delito del art. 307 CP, lo mismo que el art. 349 bis CP anterior introducido por LO 6/1995, de 29 de junio, no se refiere a hechos como los contemplados en el caso presente: una defraudación a la Seguridad Social por haber simulado la condición de pensionista para obtener gratis unos medicamentos por los que en su condición de afiliado ordinario tenía que haber abonado unas determinadas cantidades. Cierto que hubo una deducción indebida en base a tal simulación y que resultó defraudada la Seguridad Social (elementos exigidos en el mencionado art. 307); pero falta la nota específica que caracteriza precisamente al delito previsto en esta última norma: que esa defraudación (por cualquiera de los diversos medios de comisión que tal art. 307 concreta) se refiera a las cuotas que tal entidad pública tiene que percibir o a los demás conceptos que conjuntamente con esas cuotas se recaudan. Es decir, ha de cometerse esa defraudación dentro de la actividad recaudatoria de la Seguridad Social, con relación a lo que los empresarios tienen que pagar periódicamente en calidad de cuota patronal y de cuota obrera y demás abonos que se hacen conjuntamente con dichas cuotas. Se trata, en definitiva, de un delito de naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del actual art.

305 con el que comparte título, el XIV del Libro II. Así lo dice la Exposición de Motivos de la mencioda LO 6/1995, así se deduce claramente del propio texto del art. 307 y así se ha expresado también esta Sala en el Fundamento de Derecho 51 de su sentencia de 9 de octubre de 1997.

Tal y como dicen los dos recurrentes nos encontramos ante una estafa ordinaria que encaja en la definición del art. 248.1 que, por su cuantía, no superior a 50.000 pts. ha de considerarse falta del art.

623.4.

Hubo engaño al establecimiento público expendedor de los medicamentos al haberse simulado, por medio de las correspondientes recetas falsas, la condición de pensionista, que produjo error en la persona que los despachó, lo que motivó un acto de disposición que perjudicó a la Seguridad Social.

Dadas las circunstancias del caso y la escasa cuantía de lo defraudado, habida cuenta, además, de que las falsedades documentales, que constituyeron el medio para la comisión de las estafas, se sancionaron por separado en la propia sentencia recurrida, acordamos imponer la pena en el mínimo legal permitido.

Recurso de V.G.L.

TERCERO.- Este recurso también se fundamenta en un sólo motivo amparado en el mismo nº 1º del art. 849 LECr. Se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 CP 73 ó del 21.4 CP actual, solicitando que se aplique por esta Sala con el carácter de muy cualificada al que se refiere el art.

61.5º CP 73 ó 66.4º CP vigente.

Esta circunstancia atenuante, según su actual redacción en el art. 22.4 del CP vigente, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Ha de existir un acto de "confesión de la infracción", esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etc.

2. El sujeto activo de esa confesión ha de ser "el culpable", como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro.

3. Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4. Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5. La confesión ha de hacerse "a las autoridades". En beneficio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece definido en el art. 24 CP, sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva (esto es lo importante) esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcio nario: es lo que ocurrió en el caso presente.

6. Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho "antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él". Por su importancia en el caso presente, luego nos referiremos a este elemento con mayor extensión.

Esta Sala no tiene inconveniente en reconocer que concurren los cinco primeros elementos de la anterior enumeración. También el 4º, cuya falta, a juicio de la sala de instancia, determinó la no aplicación al caso de la atenuante a que nos estamos refiriendo. Hemos examinado el manuscrito por medio del cual se realizó la confesión y las posteriores declaraciones, incluso la del juicio oral, y entendemos que en los extremos realmente importantes se mantuvo el mismo contenido.

Sin embargo, faltó el requisito enumerado como 6º, tal y como razonamos a continuación.

En la jurisprudencia de los últimos años y en la formulación que tiene ahora en el citado art. 21.4, esta circunstancia atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales en el proceso penal.

A los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial", como decía el art. 9.9 CP 73, o como con más precisión se expresa ahora el art. 22.4: "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él."

Conocida es la doctrina de esta Sala que viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, pues muy reiteradamente venimos diciendo que la iniciación de diligencias policiales ya son "procedimiento judicial" a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia (Ss. 31-1-95, 27-9-96 y 7-2-98, entre otras muchas), en consideración precisamente a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales.

En el caso presente nos encontramos ante una señora que había cometido unas determinadas falsedades en unas recetas médicas, lo que fue descubierto por los correspondientes servicios de la Seguridad Social, habiéndose iniciado un expediente administrativo para averiguar lo ocurrido, expediente dirigido contra la ahora recurrente, Vicenta García León-Cuevas, en el que se recibió declaración a ésta el 16-1-97. De las preguntas que la inspectora que instruía el expediente dirigió a Vicenta se deduce claramente que ya era conocida la actuación de la recurrente en los hechos de autos (folios 72 y ss.). Luego, transcurrido algo más de un mes, Vicenta escribe a mano una carta en la que dice con evidente sinceridad lo ocurrido, y expone su arrepentimiento y vergüenza por su anterior comportamiento, añadiendo que se encontraba apesadumbrada por no haber dicho todo lo que sabía en aquella primera comparecencia, escrito que envía para su unión al referido expediente (folios 86 a 89).

Después, declara en Comisaría (folios 14 a 16) y en el Juzgado (folios 137 a 139) en los mismos términos del referido manuscrito y, por último, declara en el juicio oral donde introduce ciertos matices con ánimo de beneficiar a su padre, en extremos que no consideramos relevantes, como ya se ha dicho.

En resumen, por lo que aquí nos interesa, hubo una confesión veraz y mantenida en lo esencial durante todo el proceso, que Vicenta hizo en un manuscrito que remitió a la funcionaria que actuaba como instructora en el expediente administrativo que luego se transformó en proceso judicial penal, en la causa que estamos examinando. Pero tal manuscrito se envió a la citada instructora una vez que ya se dirigía el procedimiento administrativo contra Vicenta y ésta lo sabía porque unas fechas antes se le había recibido declaración sobre tal extremo.

Por más que el citado manuscrito revela el sentimiento de pesar y de arrepentimiento de la autora de las falsedades documentales y por más que consideremos sincera la carta de los folios 86 a 89, ciertamente poca utilidad pudo tener en el mencionado expediente y menos aún en el posterior proceso penal.

Si consideramos, como antes se ha dicho, que el conocimiento de la instrucción de un atestado policial dirigido contra quien confiesa ya es "procedimiento judicial" a los efectos de impedir la apreciación de esta circunstancia atenuante, con tanta o mayor razón habremos de hacer la misma consideración respecto del conocimiento de la existencia de un expediente administrativo que luego se convierte en proceso judicial de orden penal.

Así pues, la no concurrencia en el caso del requisito 6º de los antes enumerados impide que pueda acogerse la circunstancia atenuante que estamos examinando. No obstante, ha de estimarse parcialmente el motivo porque la cuantía de la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida es excesiva, si tenemos en cuenta que, en definitiva, con la aplicación de la atenuante sólo se pretende una rebaja de la sanción.

En efecto, como ya se ha dicho, se aplicó al caso el art.

318 CP 73 que prevé la rebaja de la pena en un grado, en este caso referida a la pena prevista en el art. 302: prisión mayor y multa de cien mil pesetas a un millón. Tal rebaja se hizo con relación a la privación de libertad pero no respecto de la sanción pecuniaria, pues se impuso la de quinientas mil pts. Este error ha de subsanarse ahora mediante la estimación parcial del presente recurso e imponiendo en segunda sentencia la multa de 50.000 pts. en lugar de las 500.000 acordadas en la instancia.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley formulados por el MINISTERIO FISCAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD en calidad de acusación particular y también al interpuesto por la acusadaV.G.L., por estimación total de los dos primeros y parcial del último, y en consecuencia anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a esta última y a E.G.

Conde como autores de un delito continuado de falsedad, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de tales tres recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, con el núm. 7137/97 y seguida ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delitos de estafa y falsedad documental contra V.G.L., E.G.C. YM.I.G.C., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los demás de la referida sentencia de instancia, salvo los enumerados como 5º, 6º y 7º, que se sustituyen por los de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO.- En resumen, nos encontramos ante un delito continuado de falsedad documental de los arts. 302.1º y 4º y 69 bis con aplicación al caso de la rebaja de pena prevista en el art. 318, todos del CP 73, del que es responsable en concepto de autora propiamente dicha V.G.L.

y en calidad de inductor E.G.C.. Y ante una falta de estafa del art. 623.4 CP vigente, de la que consideramos coautores a los referidos Vicente y Emilia, de conformidad con lo pedido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en esta alzada, que pidieron la aplicación de tal norma penal, pese a no encontrarse vigente en la época en que los hechos se cometieron, por considerarla más favorable para los acusados que la del 587.2º CP anterior, sin que en este punto se haya opuesto la representación de los recurridos en el escrito de impugnación con el que contestaron a los recursos de las partes acusadoras en el trámite de esta alzada.

CONDENAMOS a V.G.L. y a E.G.C., como autora e inductor respectivamente de un delito continuado de falsedad documental a las penas de seis meses y un día de prisión menor, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, y a una multa de cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio de cinco días, para cada uno de ellos.

Asimismo condenamos a los referidos Vicenta y Emilio, como coautores de una falta de estafa, a la pena de arresto de dos fines de semana.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada compatibles con lo antes expuesto, incluso la declaración de oficio de las tres quintas partes en total en relación con las costaas devengadas en la instancia.

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