STS 2328/2001, 4 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9522 |
| Número de Recurso | 1498/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2328/2001 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de 12 de enero de 2000 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Primera, que condenó al acusado recurrido Antonio , por delitos de falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte recurrida el acusado Antonio y estando representado el recurrido por la Procuradora Sra. Dª. María Lucía Mora Villarubia.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 45 de 1999, contra el acusado Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha doce de enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: El acusado, Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de falsedad y estafa en sentencia de 26 de mayo de 1996 entre otras condenas, mediante la cumplimentación e imitación de la firma de los titulares de la cuenta de la sociedad SONIBEN INTERNACIONAL S.L., en los correspondientes cheques, consiguió cobrar, mediante la presentación de éstos, en la sucursal de BANKINTER, sita en el nº 29 del Pº de la Castellana de esta capital y con cargo a dicha cuenta, 95.000 y 226.000 ptas., el día 19 de diciembre de 1997, y otras 425.000 ptas., el 22 de ese mismo mes y año.
No consiguiendo, el siguiente día 23, el cobro de otro cheque, por importe de 500.000 ptas. y contra la misma cuenta, al advertir los responsables de la entidad bancaria que el acusado no era ninguna de las personas autorizadas en aquella.
Al tiempo del acaecimiento de los hechos relatados, el acusado padecía una dependencia de las sustancias psicoactivas que condicionaban levemente sus facultades volitivas en relación con todos aquellos actos tendentes a la obtención de los medios necesarios para la satisfacción de la referida dependencia, semejantes a los aquí enjuiciados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Antonio , como responsable, en concepto de autor, de sendos delitos continuados de Falsedad en documento mercantil y Estafa, en relación de concurso medial entre ambos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 200 ptas., con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas y debiendo indemnizar a BANKINTER en la cantidad de 746.000 ptas.
Para el cumplimiento de la pena se le abona al condenado todo el tiempo que hubiere estado en Prisión provisional por esta causa.
Se aprueba el Auto de insolvencia consultado por la Instructora.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y contra la que cabe Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en término de cinco días desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.»
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación de los artículos 390.1, 392, 248.2, 250.3, 74, 77, 66, 21.2º y 22.8ª.
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- Instruída la parte recurrida del recurso interpuesto, impugnó el mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2001.
La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia recurrida estimó que los hechos probados serán constitutivos de sendos delitos continuados de falsedad en documento mercantil (arts. 390.1 y 392 CP) y estafa (arts. 248.2 y 250.3 CP), en relación de concurso medial de los arts. 74 y 77 CP, con la circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia (art. 20.8ª CP) y atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP)
La Audiencia condenó al acusado, como responsable, en concepto de autor, de dichos delitos a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 200 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, y debiendo indemnizar a BANKINTER en la cantidad de 746.000 ptas.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr el Ministerio Fiscal interpone el presente recurso formulando un único motivo por entender que el Tribunal aplicó erróneamente los artículos 74 y 77 del Código Penal de 1995, porque únicamente tomó en consideración las reglas penólogicas del delito continuado del artículo 74 del Código Penal, inaplicando las referentes al concurso medial previstas en el artículo 77 del mismo texto legal.
De acuerdo con la doctrina establecida en la S.69/99 de 26 de enero el Fiscal argumenta que sobre los 3 años y 6 meses de prisión impuestos por la Sala de instancia, se ha de imponer la pena prevista para la infracción más grave ( en este caso la de estafa) en su mitad superior de 4 años y 9 meses de prisión a 6 años y sobre esta extensión se ha de aplicar las normas del artículo 66 del Código Penal de 1995, que en el supuesto de autos, supone la existencia de una agravante de reincidencia y la de la atenuante de drogadicción, con lo que según las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho individualizará la pena a imponer -Regla 1ª del artículo 66 del Código Penal-, pero siempre tomando en consideración la extensión mínima de 4 años y 9 meses y la máxima de 6 años de prisión.
Lógicamente lo mismo ha de hacerse respecto de la pena de multa, ya que en el fallo se impone la de 9 meses, cuando la extensión de la misma tendría que ser, según el Ministerio Fiscal, de 10 meses y 15 días a 12 meses por imperativo del art. 77.2.
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- El motivo -y el recurso- han de prosperar. En el presente caso la pena prevista en el art. 392 CP para el delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; la mitad superior estará comprendida entre un año y nueve meses a 3 años de prisión y entre nueve y doce meses de multa. Por lo que se refiere al delito de estafa, teniendo en cuenta que la pena en toda su extensión oscila (art. 250.1.3º del Código Penal) entre uno y seis años de prisión y seis a doce meses de multa, la mitad superior sería la de prisión de tres años y seis meses a seis años y multa de 9 a 12 meses.
Así lo ha aplicado muy correctamente la sentencia recurrida de acuerdo con el art. 74.1 que regula la continuidad. Sin embargo, como ambos delitos han sido apreciados en concurso medial el art. 77.2 obliga a imponer la pena prevista para la infracción más grave, que es la de estafa, en su mitad superior; la mitad superior de una pena de prisión de 3 años y seis meses, a seis años y multa de 9 a 12 meses está comprendida entre el límite mínimo de 4 años y 9 meses a 6 años como límite máximo y entre 10 meses y 5 días y 12 meses de multa.
Determinada así la pena que corresponde al concurso medial de los dos delitos continuados apreciados en la Sentencia recurrida procede aplicar la individualización de la pena por el juego de las circunstancias que se ha compensado en este caso y no afectan al objeto del recurso.
El art. 77.2 del CP no ha sido aplicado en la sentencia sometida a la censura casacional por el Ministerio Fiscal, en su bien estructurado recurso que ha de ser estimado, pues de otro modo como se dijo en la S. 219/1999, de doce de febrero se, "ignoraría la existencia del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa y la exigencia penológica del art. 77 que debe sobreponerse a la ordenada por el art. 74, de suerte que en casos como el estudiado: delitos continuados en concurso medial debe imponerse la mitad superior de la mitad superior del delito más grave por decirlo de una manera concisa pues solo esta fórmula permite la aplicación sucesiva de la doble exacerbación penal que exige el art. 74-1º y el art. 77-2º, con la única limitación que prevé el último inciso del párrafo segundo del indicado articulo que no es de aplicación al caso".
Ello tiene por efecto práctico que frente a la pena impuesta en la sentencia de 3 años y 6 meses -mitad superior de la pena correspondiente a la estafa- deba imponerse la de 4 años y 9 meses de prisión y multa de nueve meses y 15 días, que es el mínimo de la pena resultante de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ahora se reitera de aplicar " la mitad superior de la mitad superior".
El motivo debe ser estimado con la consiguiente casación de la sentencia recurrida.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha doce de enero de dos mil, en causa seguida contra el acusado Antonio , y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia la que será sustituida por la que seguidamente se dictará, declarándose las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, seguida por supuestos delitos continuados de falsedad y estafa, contra el acusado Antonio , de 34 años de edad, hijo de Carlos Antonio y de María , natural y vecino de Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM000 ., con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que ha sido Casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotadas al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por los argumentos contenidos en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia casacional, procede sustituir la pena impuesta en la sentencia rescindida, por la pena de prisión de cuatro años y nueve meses y multa de diez meses y quince días manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, y el resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida no afectados por la presente resolución.
Condenamos a Antonio como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de prisión de cuatro años y nueve meses y multa de diez meses y quince días manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo. José Antonio Martín Pallín. Fdo.Andrés Martínez Arrieta Fdo. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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