STS 391/2007, 20 de Abril de 2007

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente y de manifiesta relevancia.

La prueba que se dice rechazada consistió en pericial caligráfica sobre el otorgamiento del poder notarial y se interesó que tras el correspondiente cuerpo de escritura de la señora Rita se emita informe sobre el cotejo que figura de la misma en el Protocolo original de la Notaria, diligencia que se considera esencial para determinar la posible falsedad de la comparecencia notarial.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia rechazó dicha prueba pericial caligráfica, por Auto de 30 de noviembre de 2005

, por las siguientes razones: La defensa propone ahora, tras varios años de instrucción, que se requiera a la señora Rita para que forme cuerpo de escritura y que se realice pericial cotejando esa firma con la que figura en el original del documento notarial. Teniendo en cuenta que los hechos denunciados se refieren a una firma realizada ante Notario público, la avanzada edad de la denunciante, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y que la defensa pudo solicitar esa diligencia durante la instrucción, consideramos que su práctica resulta ahora innecesaria. Debe ponderarse por un lado el derecho a la prueba y por otro el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para concluir que esa prueba no es necesaria, pues la intervención o no de la señora en el otorgamiento de la escritura será objeto de la prueba testifical, tanto de la señora Rita como del Notario que intervino en el otorgamiento del poder. A mayor abundamiento, la parte solicita que se practique una pericial comparando el cuerpo de escritura con la firma del poder notarial, que es un documento no aportado a las actuaciones y que ninguna parte ha solicitado que se incorpore a las actuaciones.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997

, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ). Y esos condicionamientos no concurren en el supuesto que examinamos. En este caso, además de las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar esa prueba, no se puede olvidar, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, que existían otras pruebas que hacían innecesaria esa pericial, como era la declaración de la testigo a la que se atribuye la firma y especialmente la declaración del Notario autorizante del poder en cuestión, quién, como se dice en la sentencia recurrida, denunció los hechos tras comprobar que alguien había suplantado a la Señora Rita en el otorgamiento del poder, comprobación que realizó personalmente, acudiendo al domicilio de la señora Rita y dándose cuenta que dicha señora no se parecía en nada a la que lo había otorgado haciéndose pasar por ella y que la señora que compareció tendría unos treinta años menos que la señora Rita .

Así las cosas, la prueba solicitada en modo alguno resultaba necesaria ni relevante para la decisión del hecho enjuiciado, no se ha ocasionado, pues, indefensión, y lo único que podrían producirse eran dilaciones indebidas que el Tribunal de instancia debía evitar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente y de manifiesta relevancia.

Se refiere a prueba documental, que se solicitó con carácter previo al acto del juicio oral, consistente en que se librara oficio al que fue Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera para que por el Sr. Secretario se expidiese testimonio literal del procedimiento de menor cuantía 86/2000 y en especial de la prueba practicada.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia rechazó esa prueba en cuanto ya constaba, por certificación librada por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera (folio 52 y siguientes de las diligencias), la existencia de una solicitud de incapacitación de la testigo Sra. Rita, constando también resolución por la que se tenía al Ministerio Fiscal como desistido de la demanda de incapacidad que había instado respecto a Rita .

No existe contradicción entre ese expediente de incapacitación y lo afirmado por el Ministerio Fiscal, que se pretende combatir con ese testimonio, de encontrarse la Sra. Rita "limitada en su capacidad de deambular", lo que nada tiene que ver con la finalidad que se perseguía en el expediente de incapacitación mencionado. Por lo que resultaba totalmente innecesario dicho testimonio.

Es de reiterar la doctrina que se ha dejado expresada para rechazar el anterior motivo, éste tampoco puede prosperar, al tratarse de una prueba innecesaria e irrelevante para la decisión del juicio.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de toda indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la prueba y a la contradicción que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se reitera la denuncia, desde la perspectiva de vulneración de derechos fundamentales, sobre la denegación de determinadas pruebas a las que se han referido los dos motivos anteriores.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar los dos anteriores motivos; no se ha producido la vulneración de derechos constitucionales que se invocan y especialmente no ha sufrido merma el derecho de defensa del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo en la que se sustente la condena por el delito de falsedad como medio para cometer otro de estafa, negándose asimismo que exista prueba sobre la supuesta falsedad del poder notarial.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia razona sobre las pruebas que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que una mujer, bajo el dominio funcional del acusado, se hizo pasar por la Sra. Lozano al otorgar ante Notario un poder del que resultaba beneficiario este acusado. Así, se destaca por el Tribunal de instancia la declaración del Notario ante quien se otorgó mencionado poder, el cual se expresó de manera rotunda sobre la suplantación de la persona de la Sra. Rita por otra mujer que aparentaba ser mucho más joven, lo que pudo confirmar al visitar a la Sra. Rita en su casa. Este testimonio viene corroborado por el depuesto por el Sr. David, director de una oficina bancaria, quien puso en guardia al Notario, al expresarle la improbabilidad de que dicha señora hubiese acudido a la Notaría, lo que determinó que el Notario visitase a dicha señora en su casa y que posteriormente denunciase los hechos. La declaración de la señora Rita y la de los funcionarios policiales que la escucharon vienen a corroborar, asimismo, esa suplantación por parte de quien otorgó el poder notarial.

Por otra parte, el dominio funcional del acusado sobre esa suplantación resulta de los indicios, plurales e inequívocamente incriminatorios, al ser el único beneficiario de ese poder y estar en posesión de los datos y elementos que utilizó la mujer que se hizo pasar por la Sra. Rita, unido al uso de ese poder en su propio beneficio, sin que deba olvidarse, como acertadamente recuerda el Tribunal de instancia, que es doctrina de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la existencia de prueba de cargo que acredita que otra mujer se hizo pasar por la Sra. Rita al otorgar ese poder y el dominio funcional del acusado respecto a esa suplantación aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y en modo alguno arbitraria, sustentada en legítimos medios de prueba obtenidos en el acto del plenario que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución .

Se reitera la invocación de este derecho constitucional negando que haya prueba que acredite que el recurrente tuviera ánimo de lucrarse ni que la señora Rita hubiese sufrido perjuicio patrimonial, alegándose haber realizado entregas de dinero y pagos a favor de dicha señora.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El uso del poder, fraudulentamente obtenido, queda acreditado por las declaraciones del propio acusado, por las depuestas por el director de la entidad bancaria y por la documentación que ha podido valorar el Tribunal de instancia, quedando probado que el recurrente dispuso, con evidente ánimo de lucro, de ese poder, entre otros usos, para cobrar un cheque bancario, el día 9 de junio de 1999, por importe de

2.883.000 pesetas, con cargo a la cuenta de la Sra. Rita y para recibir en efectivo la suma de 917.000 pesetas, igualmente con cargo a mencionada cuenta y con esa misma fecha, lo que queda acreditado por extracto de dicha cuenta unido al rollo de Sala y por las declaraciones del director de la sucursal bancaria quién manifestó que los movimientos de la cuenta se hacían con el poder del Sr. Hugo, ahora recurrente.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Se pretende acreditar, con los documentos que se señalan, que el recurrente invirtió la cantidad de 917.000 pesetas para satisfacer deudas de la señora Rita y que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al declarar que la suma de 917.000 pesetas, junto a la de 2.883.000, fueron dispuestas por el acusado para sus propios fines.

Para acreditar ese error se designan los documentos que con los números 3, 4 y 5 aparecen adjuntados al acta de la primera sesión del juicio oral, documentos consistentes en notificación y carta de pago del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que prueban que el acusado había pagado a dicha Corporación cantidades debidas por la Sra. Rita .

Este motivo no puede prosperar.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y esas exigencias no concurren en los documentos que se señalan en apoyo del motivo ya que de su lectura puede comprobarse que la documentación del Ayuntamiento de Jerez y del Servicio de Recaudación de ese Ayuntamiento es de fecha muy posterior, concretamente más de seis meses, de la fecha en la que se extrajo el metálico y se cobró el cheque antes mencionado, y de ningún modo acreditan que el dinero obtenido por el acusado se destinase a realizar pagos a favor de la Sra. Rita .

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Se pretende acreditar que el acusado actuó siempre con pleno conocimiento y consentimiento de la señora Rita .

Así se designan las órdenes de ejecución de operaciones bancarias, movimientos de cuentas y entregas de cheques que constan adjuntados al acta de la primera sesión del juicio oral como documentos 8, 9 y 10; la carta manuscrita por la Sra. Rita obrante a los folios 174 y 175 de las actuaciones, de la que se infiere la voluntad de dicha señora de otorgar el poder supuestamente controvertido; la carta manuscrita por la Sra. Rita

, adjuntada al acta de la primera sesión del juicio oral, como documento número 13, respecto a la voluntad de dicha señora de que el acusado pudiera disponer con toda libertad de sus cuentas en el BBVA.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio

, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Como se ha razonado para rechazar los motivos en los que se invoca el derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, en las que se sustentan los hechos que se declaran probados, sin que se vean desvirtuados por unos documentos cuya credibilidad aparece cuestionada por los razonamientos efectuados por el Tribunal sentenciador. Es más los documentos señalados con los números 8, 9 y 10 vienen acreditar los movimientos realizados en la cuenta de la Sra. Rita en beneficio del acusado y con cargo a dicha cuenta; la llamada carta manuscrita no se refiere a un poder ya otorgado y la que se une como documento número 13 al acta del juicio no tiene el alcance que pretende atribuirle el acusado y es de fecha anterior en meses al otorgamiento del poder especial y a su utilización con cargo a la cuenta de la Sra. Rita .

No queda acreditado el error en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador y el motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250, número 1º apartado 6º, del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante específica de especial gravedad prevista en el número 6º del artículo 250.1º del Código Penal .

El Código Penal de 1995 ha introducido en la agravante prevista en el número sexto del apartado primero del artículo 250, de alguna manera, elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990 ). A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de ptas. (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo y 23 de diciembre de 1992 y 16 de septiembre de 1991, entre otras), en razón a la realidad social y al poder adquisitivo de la moneda. Los módulos de 2.000.000 de ptas. para la agravante de cuantía ordinaria y la de 6.000.000 de ptas. para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91, y se han mantenido hasta la actualidad (STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97,

7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001 ). Así pues, la actual agravante conecta dicha gravedad con varios parámetros y entre ellos con la situación económica en que quede la víctima, y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 173/2000, de 12 de febrero, que si bien es cierto que el nº 6º del apartado 1º del art. 250 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235 se prevén en distintos apartados, de una parte, el "valor de los efectos sustraídos" o los "perjuicios de especial consideración" y de otra, la grave situación en que se ponga "a la víctima o a su familia", de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración" obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.6º CP . Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el nº 6º del art. 250 CP 1.995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1.973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º CP, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252 - se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras.

En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 3.800.000 pesetas, cantidad que supera la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar esa agravante, a lo que hay que añadir, como se señala en la sentencia recurrida, que se estaba despojando de su patrimonio a una señora de avanzada edad y sin otros ingresos que las rentas que producía ese patrimonio.

El motivo debe ser desestimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250, número 1º apartado 7º, del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante específica de haberse realizado la conducta delictiva con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional y en concreto se rechaza que pueda concurrir ese plus de credibilidad profesional.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Como se expresa en la sentencia recurrida, el acusado se aprovechó de su condición de abogado y una cierta relación familiar para conocer la existencia de las acciones depositadas en el banco y ser poseedor de documentación personal de la Srta. Rita que le otorgó por ello mayor credibilidad y confianza, y eso facilitó las maniobras fraudulentas que se recogen en los hechos que se declaran probados, siendo correctas las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para apreciar esta agravante específica.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21, número 5º, en relación con el artículo 66, número 1º, regla 2ª, del Código Penal .

Se denuncia la falta de aplicación de la atenuante de reparación de los efectos del delito contemplada en el número 5º del artículo 21 del Código Penal, que debe apreciarse como muy cualificada.

No existen en los hechos que se declaran probados, que deben mantenerse en su integridad, elementos o razones en los que sustentar la atenuante que se postula.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

III.