STS 35/2007, 25 de Enero de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2007:97 |
| Número de Recurso | 10559/2006 |
| Número de Resolución | 35/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Eloy y Juan Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Fernández Redondo y por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Totana instruyó Procedimiento Abreviado con el número 49/2005, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha de 21 de febrero 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran de los acusados, Luis Antonio, de 22 años de edad; (nacido el 8-12-82), con NIE NUM000, Eloy, de veinte años de edad (nacido el 31-03-84), con NIE NUM001, Plácido, de veintitrés años de edad (nacido el 19-10-81), con pasaporte nº NUM002, en situación ilegal en España, Juan Miguel, de veintiún años de edad (nacido el 30-04-84), con pasaporte nº NUM003 ), en situación ilegal en España, Fernando, de veintidós años de edad (nacido el 24-10-82), con pasaporte nº NUM004, en situación ilegal en España, Marco Antonio, mayor de edad, con pasaporte nº NUM005, en situación ilegal en España, Jose Ignacio, de veintidós años de edad (nacido el 10-05-83), indocumentado, todos ellos de nacionalidad dominicana y sin antecedentes penales, actuando en connivencia con otras personas no identificadas, acordaron participar en el desembarco de hachís (sustancia que no ocasiona grave daño a la salud, está sujeta al control internacional de drogas tóxicas y es de circulación prohibida en España) para su posterior distribución y venta, a cuyo efecto el día dos de Enero de 2005, se desplazaron desde Madrid hasta la Playa de "las Covaticas" en el término municipal de Mazarrón (Murcia), donde sobre las 22:50 del mencionado día, al observar una embarcación tipo zodiac que llegaba a dicha playa, procedieron a descargar sesenta y dos fardos, conteniendo 1.980 kilogramos de resina de cannabis (hachís), e introduciendo dichos fardos en una furgoneta de color blanco marca IVECO, modelo Daily, matrícula 4621 CXH, propiedad de la empresa CODEMAVE 5 SL, alquilada por Carlos María desde el 17 de Diciembre de 2004 hasta el 7 de Enero de 2005, quien denunció la sustracción de dicho vehículo el 5 de Enero de 2005, que se produjo en la calle Godella de Madrid sobre las 01:00 del día 1 de Enero de 2005, según consta en la denuncia. Una vez introducidos los fardos en la furgoneta y la percatarse de la presencia de Agentes de la Guardia Civil, todos los individuos que se encontraban en el lugar de los hechos emprenden la huida, saliendo asimismo la furgoneta en dirección hacia el camino por donde había accedido a la playa, siendo interceptada por los Agentes, dándose a la fuga sus tres ocupantes, de los cuales pudo detenerse a Plácido, y sin poder alcanzar a los otros dos.
De forma simultánea a la intervención de la furgoneta, otros Agentes de la Guardia Civil, se dirigen hacia los invernaderos que se encuentran a 100 metros de la playa, donde tratan de ocultarse cuatro individuos, con las ropas mojadas y llenas de arena que resultaron ser: Marco Antonio, Fernando, Juan Miguel y Luis Antonio . De forma inmediata a la aprehensión, los Agentes de la Guardia Civil proceden al rastreo de la zona, localizando momentos después y a escasos metros del lugar del alijo, junto a unas caravanas, a Eloy con un teléfono móvil en la mano y con la ropa mojada.
En cuanto a la zodiac que interviene en el desembarco, es perseguida por el helicóptero de Vigilancia Aduanera y por la patrullera del servicio Marítimo de la Guardia Civil sin poder ser alcanzada.
Concluidas esta operaciones, los grupos operativos regresan al lugar de los hechos, localizando sobre las 01:40 del día 3 de Enero en la población de Cañada Gallego a Alvaro, que caminaba en dirección a la carretera nacional 332 con los pantalones y botas totalmente mojados y llenos de barro, manifestando a los Agentes que estaba haciendo footing y que se había perdido, al haberse enfadado con su esposa, dirigiéndose a su vehículo marca BMW, color negro, modelo 3281, matrícula ...KKK, propiedad de Agustín, y que se encontraba estacionado en la Urbanización la Cañadita, en la localidad de Mazarrón a unos quince kilómetros del lugar donde es detenido.
Consta la devolución de los dos vehículos intervenidos a sus legítimos propietarios.
La declaración de hechos probados tiene como soporte el pleno reconocimiento que hacen los acusados Jose Ignacio, Fernando, Eloy, Luis Antonio, Plácido, Juan Miguel y Marco Antonio
, de los que se le imputan por la Acusación Pública, hechos que coinciden con los indicios que resultan de la instrucción practicada."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que, de estricta conformidad del acusado y su defensa con la acusación fiscal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ignacio, Fernando, Eloy, Luis Antonio, Plácido, Juan Miguel y Marco Antonio, como autores de un delito consumado contra la salud pública, por el que venían siendo acusados, a la pena de TRES AÑOS y UN DÍA de prisión, para cada uno de ellos, multa de 2.768,00 #, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y al pago de una catorceava parte de las costas.
Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono los días que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.
Acordamos la sustitución de las penas impuesta a Jose Ignacio, Fernando, Eloy, Luis Antonio, Plácido, Juan Miguel y Marco Antonio, por la expulsión del territorio nacional.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alvaro, del delito contra la salud pública que le ha sido imputado en este procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas.
Practíquese las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Eloy y de Juan Miguel recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter que se deban observar en la aplicación de la ley penal (Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
El recurso interpuesto por la representación de Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, consistente en la infracción de precepto constitucional del art. 39.1 relativo a la familia en concordancia con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros tratados internacionales que vinculan a España en la materia y también con el art. 89 del Código Penal . Segundo.- Se funda en la vulneración del Principio de Legalidad y del Principio "Non bis in idem" del art. 25.1 de la Constitución .
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se adhiere al motivo único del primer recurrente y ambos del segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de enero de 2007.
Contra los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de sendos delitos contra la salud pública, se acordó, en la parte dispositiva de la correspondiente Sentencia y como sustitutivo automático de las penas impuestas, la expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno por plazo de diez años, en aplicación del artículo 89.1 del Código Penal .
Los Recursos contienen, cada uno de ellos, uno y dos motivos respectivamente que hacen referencia a ese acuerdo de expulsión, por considerarle indebido, a la vista de su carácter automático, sin haberse oído a los afectados antes de su adopción ni valorado las concretas circustancias concurrentes en el caso, e incluso sin solicitud del Ministerio Público al efecto, lo que iría contra la doctrina sentada en esta materia por STS de 8 de Julio de 2004, 17 de Mayo de 2005 y 24 de Julio de 2006, entre otras.
El Fiscal apoya ambos Recursos, con cita de dicha doctrina.
Baste recordar, por tanto, el contenido de las referidas Resoluciones para afirmar la procedencia de los motivos.
En efecto, la STS de 8 de Julio de 2004, entre otros argumentos, ya decía:
"Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.
Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".
En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente..."
Para concluir afirmando que:
En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.
Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.
Por consiguiente, los Recursos han de estimarse, dando lugar a la Segunda Sentencia que, a continuación se dictará, con efectos extensivos al resto de condenados respecto de quienes se acordó también, en la misma forma descrita, su expulsión del territorio nacional, aunque no recurrieron esa decisión, por mandato de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por ambos Recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Eloy y Juan Miguel respecto de la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en fecha de 21 de Febrero de 2006, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los presentes Recursos.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Totana (Murcia) con el número 49/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia por delito Contra la Salud Pública, contra Jose Ignacio, indocumentado, nacido el 10/0/83, sin antecedentes penales; contra Marco Antonio, con pasaporte núm. NUM005, vecino de Madrid; contra Fernando, pasaporte nº NUM006 ; contra Juan Miguel, con pasaporte núm. NUM003, nacido el 30/04/84; contra Luis Antonio, con NIE núm. NUM000, nacido el 8/12/1982, hijo de Rafael y Josefina, vecino de Madrid; contra Eloy, nacido el 31/03/84, con NIE NUM001 ; contra Plácido, pasaporte nº 3495177, nacido el 19/10/81 y contra Alvaro, con D.N.I núm. NUM007, nacido el 30/11/75, natural y vecino de Valencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de febrero de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, al no haberse cumplido con el respeto al derecho a la audiencia de los condenados y, en consecuencia, a la elaboración de un juicio ponderado acerca de la procedencia de la sustitución de las penas impuestas por la medida de expulsión del territorio nacional, atendiendo a las concretas circustancias en presencia, ha de rectificarse, en este aspecto, la decisión de la Audiencia, en la aplicación que lleva a cabo, de manera automática, de lo dispuesto en el vigente artículo 89.1 del Código Penal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debe suprimirse la medida de expulsión del territorio nacional acordada, como sustitutivo de las penas impuestas, por la Sentencia nº 5/06 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 21 de Febrero de 2006, a los condenados en ella, como autores de un delito contra la Salud pública, Jose Ignacio, Fernando, Eloy, Luis Antonio, Plácido, Juan Miguel y Marco Antonio, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida Resolución de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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