STS, 18 de Diciembre de 2008

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2008:7161
Número de Recurso4708/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4708//2005 interpuesto por Dª. Marí Luz, Yolanda, Virginia y Jose María, representados por la Procuradora Dª. Pilar Pérez González y asistidos de Letrada, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado de Estado; promovido contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2005 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 733/2003, sobre denegación de derecho de asilo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 733/2003, promovido por Dª. Marí Luz, Yolanda, Virginia y Jose María, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de derecho de asilo.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Marí Luz, en nombre propio y en el de sus hijos Jose María, Virginia Y Yolanda, representados por la Procuradora de los Tribunales doña PIlar Pérez González contra la Resolución del Ministerio del Interior, de 11 de marzo de 2003, que deniega el reconocimiento dela condición de refugiado y derecho de asilo del recurrente, DECLARAMOS ser conforme a derecho dicho acto recurrido, y RECHAZAMOS, igualmente, la solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias efectuada por esa misma parte; sin expresa imposición de costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Dª. Marí Luz y otros se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de julio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, Dª. Marí Luz y otros, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 28 de septiembre de 2005 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se declare haber lugar al mismo, revocándose la Sentencia recurrida por no ajustarse a Derecho y reconociendo a mi mandante:

  1. Su condición de refugiada, según CG1951.

  2. Subsidiariamente, caso de entender que no procede lo anterior, se revoque la sentencia y se le reconozca la protección subsidiaria del artículo 17.2 de la Ley de Asilo ".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de septiembre de 2006, ordenándose también, por providencia de 5 de febrero de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 3 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar.

SEPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 4708/05 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 8 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo número 733/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Marí Luz y sus hijos D. Jose María y Dª. Yolanda y Dª. Virginia, nacionales de Colombia, contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 11 de marzo de 2003, que les denegó su solicitud de asilo en España.

SEGUNDO

La sentencia de instancia, combatida en casación, contiene la siguiente fundamentación jurídica que transcribimos en cuanto ahora interesa:

  1. Consta en la sentencia de instancia un extenso relato fáctico en el que se narra pormenorizadamente lo acontecido a la recurrente y su familia antes de la solicitud de asilo:

    "La recurrente presenta su solicitud de asilo, en Bilbao, el 28 de marzo 2000, habiendo llegado al aeropuerto de Madrid Barajas el día 9 de marzo de 2000, alegando, en esencia, las siguientes razones de persecución personal :

    Las causas que han dado pie a su solicitud radican en las continuas extorsiones recibidas por la Guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) y dirigidas a su familia. Estas extorsiones datan de hace unos 4 años, y se concretan en el hecho de un pago- a modo de impuesto revolucionario- de carácter mensual por su familia y otras 6 familias más de una zona donde posee una finca de descanso.

    A este hecho se ha de añadir las recientes amenazas que ha recibido por parte de las "Autodefensas de Colombia", grupo militar que opera por esa misma zona.

    Este grupo paramilitar les exigía el pago de 3 millones de pesos colombianos al mes ( equivalente a unas 300.000 ptas) a su familia, o, en caso contrario, abandonarían sus posesiones en esa zona.

    Las amenazas de este grupo paramilitar se reiteraron por escrito, telefónicamente y de forma personal desde enero del año en curso ( 2000).

    Su familia pasó a residir a Cali, ya que allí es donde habitualmente mantenían su residencia, no obstante siguieron recibiendo amenazas de las Autodefensas, al tiempo que eran acusados de colaborar con la guerrilla al no acceder al pago que les era exigido ilegalmente.

    Por todo ello, decidieron cambiar de nuevo de domicilio para proteger a su familia, llegando a la localidad de Tulúa.

    Durante estos acontecimientos se sumó la triste noticia del asesinato de su hermano, Alexander, el 14.02.00 por las "Autodefensas Unidas de Colombia" en el mismo centro de Cali.

    Su pareja, Carlos José, ha recibido igualmente las amenazas. Su ocupación es como abogado en el Juzgado Noveno Penal-Municipal de Cali.

    Ante lo expuesto, hubo de abandonar su trabajo la solicitante, que hasta primeras fechas del año en curso había sido en tareas como Técnico de Informática en el Área de contabilidad de las Empresas Municipales de Cali. Su trabajo en dicha empresa databa desde hacía 5 años.

    Como la situación, en lugar de corregirse, ahondaba más en aspectos de inseguridad para ella y su familia, no le quedó más remedio que adoptar la decisión de salir de su país y dirigirse a España.

    En su viaje hubo un serio percance, ya que cuando el avión realizaba escala técnica en Roma (Italia), en su Aeropuerto de Fimucino, fueron retenidas las personas de nacionalidad colombiana, entre las que se encontraba ella, para su repatriación o rechazo a su país. La solicitante alegó ante las autoridades policiales del aeropuerto su situación y deseo de pedir asilo político en España, por lo cual, y a través de la intervención de la embajada española en Roma, se le permitió reanudar el viaje con destino a España.

    Termina afirmando en esa solicitud que para mayor abundamiento de todo lo ocurrido interpuso denuncia ante las Autoridades competentes de su país en Tulúa Valle.

    Con esa misma fecha de 28 de marzo de 2000 (f.1.17 a 1.25) la propia solicitante de asilo presentó un escrito en que solicita la extensión del asilo a favor de su marido, Carlos José, de sus hijos Jose María, Virginia y Yolanda, todos ellos hijos de un anterior matrimonio, así como también al hijo de su marido, Carlos José, que vivía con ellos. En ese mismo escrito, aparte de reproducir en esencia ese relato de persecución arriba expuesto y contenido en el formulario de solicitud de asilo rellenado y suscrito por la citada solicitante, se añadieron los siguientes hechos que en resumen son:

    Su profesión era la de empleada de las empresas municipales de la ciudad de Cali, "EMCALI", donde desempeño el cargo de auxiliar contable desde hace 5 años. Dicha empresa maneja los servicios públicos del valle.

    Las empresas de esa zona y asimismo en la que ella trabaja tienen que pagar a las guerrillas para su protección, ya que para desestabilizar al gobierno lo que hace la guerrilla es atacar los servicios públicos...y para que no lo hagan en grandes ciudades como Cali, hay que pagarles. Trabaja en un grupo contable y de su departamento salen partidas para la guerrilla. De ahí que su familia y ella sean objetivo directo para los paramilitares.

    Ella y su marido tenían una pequeña finca campestre en una carretera que va de Cali a Jamundi donde está la guerrilla con la que han tenido que colaborar las personas que allí viven dándoles dinero, pero lo hacían sólo con el ánimo de que no los mataran, no porque fueran guerrilleros.

    Posteriormente, el 28 de enero, llegaron los paramilitares, las AUC, a la zona de la finca, pidiéndoles dinero para que los protegieran, concretamente 3.000.000 de pesos mensuales, pero todos los vecinos se negaron a pagar. A primeros de febrero los paramilitares le enviaron una carta dándole 8 días para que se marcharan de la región y en las que le acusaban de colaborar con la guerrilla; posteriormente le llegaron otras cuatro cartas diciendo que si no se iban los matarían, cartas que se las entregó al inspector de policía de Tulúa, para la investigación. Como luego comenzaron a matar a familiares de sus vecinos, por no pagarles, debido a esta situación y por su seguridad abandonaron esa finca.

    Tras la muerte de su hermano en Cali, el 14 de febrero, presentaron el 18 de febrero demanda sobre esa muerte y las amenas recibidas de las AUC, y el 21, más o menos, el fiscal 41 pidió protección para su marido y para ella, y para el 1 de marzo ya se les asignaron dos personas para su protección. Durante la estancia en Tulúa su marido seguía trabajando, se trasladaba dos veces a Cali pero tuvo que dejar de ir porque las amenazas continuaron de forma marcada; el 6 de marzo se presentaron ante la Defensoría del Pueblo. En ese momento decidieron que ella se viniera a España porque era insostenible la situación.

    Con esa solicitud se adjuntó distintos documentos de certificados de las autoridades del país de la misma relativos a esos hechos.

    El 16 de abril de 2001 se diligenció la comparecencia de Jose María, Virginia y Yolanda, quedando debidamente autenticados sus documentos de identidad correspondientes ( fs. 2.1 a 2-42).

    En el expediente consta informe, de 14-II-2001, de la Cruz Roja Española indicando que esos hijos de la recurrente, que fueron protegidos por el ELN en Cali (tres meses), fueron, según les informan a ellos telefónicamente el Comité Internacional de la Cruz Roja en Bogotá, trasladados ya hasta Bogotá, bajo la protección de ese organismo.

  2. Consta asimismo como durante la instrucción del expediente se relatan unos hechos distintos y anteriores a los de la solicitud:

    "Por influencia de un primo suyo ( Abelardo ) se vinculó desde pequeña al M-19, ingresando en este movimiento político, en el que permaneció desde 1981 aproximadamente hasta el año 1985, en que la capturan. Allanaron la casa de sus padres, la detuvieron durante dos meses y fue torturada (muestra en la perna derecha las marcas de quemaduras por Las torturas con hierros candentes, también perdió un oído y piezas dentales). La familia de su madre tenía y tiene miembros en el Senado que movieron las cosas para que no la mataran, ya que cuando son detenidos no les dan ningún papel (así les pueden desaparecer) y su familia trabajó para que la legalizaran, es decir, que hubiera papeles contra ella para poderla abrir proceso judicial. Tardó dos meses en pasar a disposición judicial porque en el estado en el que se encontraba no la podían entregar.

    Tras el abandono de las armas por el M-19, la muerte del comandante y múltiples allanamientos en su casa buscando propaganda subversiva, en 1992 deciden salir del país a Aruba (Antilla Holandesa), ahí estuvo cinco años. Pensaban que corrían un riesgo, su esposo era abogado y cambiaron el nombre a los niños para protegerles, les cambiaron nombre y apellido, su esposo se cambia sólo de fecha de nacimiento. Lo hicieron a base de sobornos. Allí vivieron muy bien, pero no quería pedir asilo porque siempre quiso volver a Colombia. Ahora cree que fue un error volver.

    A los cinco años volvieron, porque su primo ya estaba en Colombia y la propuso trabajar en la implementación de la Universidad a Distancia del Valle, esto era en el año 1995. Fue un proceso que se hizo, ella entró a trabajar en el departamento de contabilidad, estuvo allí hasta que mataron a su hermano. También trabajaba en Empresas Municipales de Cali, el proyecto de la universidad lo trabajó a nivel particular como proyecto paralelo. Empresas Municipales pagaba a las FARC la vacuna (Entran varios frentes, el 79 y el 23, también presencia del ELN) para evitar la voladura de torres eléctricas en el Valle. Esos pagos se hacían de forma legal, eran aceptados por el Gobierno porque les descontaban impuestos, se contabilizaba en la contabilidad paralela de Empresas. Esos escritos de pago llevaban la firma de ella. Los paramilitares ( a finales de enero y principios de febrero) enviaron un comunicado a las Empresas Municipales para que les pagaran a ellos, pero no podían asumir ese pago y les comunicaron la negativa, también ella firmó ese documento pues era la contadora auxiliar. Entonces los paramilitares ya tenían referencia de ella, lo único que tenían que hacer era buscarla ( la contadora ya se había ido, renunció ante las presiones). Esto ocurría después de la toma de la finca. Ella no renunció a su cargo.

    Después relata la toma de la finca en términos similares a los ya recogidos en su relato inicial de persecución, si bien ahora señala textualmente: " En enero del 2000 entraron cincuenta hombres armados a la finca campestre en la que vivían, tenían algo de ganado, pero no se dedicaban a la agricultura como negocio. Eran paramilitares, les dieron a todos ( las siete familias que vivían allí) una semana para irse, a ella le dieron 72 horas. En ese momento lo que querían era asustarles, porque los que les interesaba era la tierra y el dinero. Pedían vacuna. Más tarde saben que hubo asesinatos de personas de allí por no pagar".

    Añade ahora que decidieron denunciar ante la Fiscalía todos esos hechos y pedir protección. Su esposo era abogado y como en ese momento llevaba un caso del Estado y gracias a eso cree que les pusieron la protección, pero cree que es una trampa porque estando con protección de efectivos de seguridad del F-2, a su esposo lo desaparecieron.

    Cuando ponen en la Fiscalía le dieron curso inmediato a todo. Fueron a la Procuraduría y a la Defensoría del Pueblo a poner sus denuncias. Les asignan protección, dos escoltas a cada uno. Pero las amenazas seguían llegando al trabajo. Su esposo decidió que ella se fuera, porque la cosa era contra ella, él se quedaría con los niños y cuando acabara el caso viajaría junto a ella. Sólo tenían dinero para un billete. No había vuelo directo a España y compró un billete por Alitalia, aunque ella quería venir a España por temas de idiomas. A EEUU le negaron la visa dos veces, porque ellos sí tienen antecedentes de ella.

    También relata en la entrevista que en sus iniciales alegaciones en Bilbao no dijo nada del M-19 porque no lo quería vincular a esta historia, fue después, cuando encontró a un amigo suyo asilado aquí que le dijo que contara toda la historia tal y como era, porque además todos los datos señalaban que la persecución era por haber pertenecido al M-19.

    Con respecto a sus hijos y su marido señala que llamó a sus hijos en abril porque no tenía forma de mandarles dinero y ellos no tenían forma de comunicarse con ella. Llamó a su amiga Pilar, el único contacto que tiene allí y le dijo que había sacado a sus hijos de Tulúa porque su marido había desaparecido. Él se trasladaba en su coche con los dos escoltas hacia Cali, desapareció en el trayecto y no han vuelto a saber de él ni de los escoltas. Sospecha que ellos tienen que ver en el asunto. No han puesto denuncia alguna de este hecho porque ya no confían. Los niños estuvieron esperando al padre una semana, llamaron a la amiga que fue al Juzgado donde le dijeron que llevaba una semana sin aparecer por allí. Inmediatamente, se lleva a los niños a su casa de Cali, ella les enviaba dinero todos los meses, y éstos cambiaban cada mes de casa. Un día atentaron, según les dijo Pilar, contra los niños, y se fueron todos a la cordillera, finalmente el mayor, que está a cargos de todos, los cogió y se fueron al monte y está en un campamento de guerrilla, donde han pedido protección".

  3. Pues bien, de todo lo anterior la sentencia de instancia alcanza las siguientes conclusiones que se recogen en su Fundamento Jurídico Quinto:

    "La citada doctrina interpretativa de la normativa reguladora de la concesión del derecho de asilo y del estatuto de asilo ha sido aplicada por la resolución administrativa impugnada de forma adecuada en el presente caso.

    En primer lugar, se ha de señalar, a la vista de la nota del ACNUR de 16 de diciembre de 2002, sobre la solicitud de informes a la Embajada Española ( fs.11.1 y 11.2), que, efectivamente, en el concreto caso de autos, las autoridades españolas han comunicado a las de Colombia que la interesada es solicitante de asilo en España, lo cual constituye una irregularidad que pone en peligro el principio de confidencialidad que, por su naturaleza, ha de regir el procedimiento de examen y resolución de una solicitud de concesión de derecho de asilo y el estatuto de refugiado, por lo que la Administración se ha de abstener en el futuro de realizar este tipo de actuaciones, a fin de preservar ese principio fundamental de dichos expedientes.

    Sentado lo anterior, se ha de partir que este Tribunal coincide plenamente con la primera argumentación de la resolución recurrida de que en el presente caso el relato de persecución de la solicitante de asilo incurre en tales incongruencias y contradicciones que sólo puede llevarnos a deducir lógicamente su inverosimilitud, especialmente en datos esenciales como las posibles causas y forma de esa persecución, de modo que no es posible concluir que haya acreditado suficientemente la veracidad de esa persecución, sin que tampoco en el expediente obre documentación acreditativa de que ha existido o que justifique un temor a sufrirla.

    En primer lugar, se ha de destacar algo que salta a primera vista en las distintas alegaciones que a lo largo de este procedimiento ha efectuado la recurrente, como es el cambio, en muchos casos significativo, de la razón esencial por la que decide marcharse de su país de origen, omitiendo en un primer momento y durante un largo tiempo su militancia política, que luego la coloca como la razón fundamental por la que a su entender los paramilitares la amenazaron de muerte y ello conllevó su salida de Colombia. Posteriormente, la misma explica esa omisión, pero el razonamiento no es muy contundente, lo que resta veracidad a su relato de persecución.

    También se ha de incidir que en sus primeras alegaciones, las que ella suscribe de su puño y letra en la solicitud de asilo, destaca que las amenazas las recibió en primer lugar de la Guerrerilla, concretamente de las FARC, y que datan de hacía cuatro años, y se concretaban en un pago mensual a pagar por la misma y seis familias en una zona donde tienen una finca, para a continuación referir que a ello se añadieron amenazas de la Autodefensas de Colombia, que le reclamaban una concreta cantidad mensual, amenazas reiteradas por escrito y telefónicamente desde enero de 2000, que se mantuvieron cuando fueron a residir a Cali, por lo que cambiaron de domicilio a la localidad de Tulúa para proteger a la familia; añadiendo que su pareja recibió amenazas. Su hermano fue asesinado por esos paramilitares y debió de abandonar sus tareas de Técnico de Informática en el área de contabilidad de las Empresas Municipales de Cali, habiendo trabajado allí desde hacia 5 años.

    Con esa misma solicitud presenta escrito mecanografiado en el que ya no hace mención a las amenazas de las FARC y resalta que las amenazas provienen de las Autodefensas Unidas de Colombia, y ello derivado de su trabajo en las empresas de Cali como contable, dado que esa empresa y las de la zona tienen que pagar a la guerrilla, de ahí que ella y su familia sean objetivos de la guerrilla.

    En su entrevista ante la instructora, ocho meses después, es cuando por primera vez relata su antigua militancia al M-19 y que por ello, y por su trabajo en la empresa municipal, es por lo que es perseguida por los paramilitares.

    En esa entrevista especifica su labor en la citada empresa municipal firmando los pagos a la guerrilla. En este punto sólo cabe coincidir con la sorpresa que ello causa en la instructora, es decir, ya no sólo que empresas públicas efectúen pagos a la guerrilla, sino que la recurrente ocupando un puesto inferior en el Ayuntamiento, auxiliar contable, sea quien firme esos pagos, documentos estos últimos que son, obviamente, de gran trascendencia.

    A los anterior se ha de añadir la contradicción que se aprecia en la justificación que la interesada da al cambio de apellidos de sus hijos, los cuales poseen en segundo lugar el apellido de la madre, mientras que el primero no es el que corresponde al que dice la misma que es su padre, y en dos de ellos ese primer apellido es distinto al del otro hermano. Efectivamente, si se dice que ese cambio se debió al peligro que la madre corría por haber sido militante del M-19, no se comprende por qué se cambia el apellido del padre y se mantiene el de la madre. Además, tampoco se comprende por qué en ese momento, cuando se marchan a las Antillas Holandesas, se cambian los apellidos.

    Luego, también se observan contradicciones en datos como el tiempo que realmente estuvieron fuera del país, en una ocasión se habla de cinco años, y luego las cuentas sólo salen tres, ya que se dice que se marcharon en 1992 y volvieron en el año 1995. También dice inicialmente que, en el incidente que ocurre en la casa de campo, los paramilitares le dieron 8 días parta marcharse, y en la entrevista a la instructora señala que fueron 72 horas.

    También destacar, con relación al marido o pareja de la recurrente, que en ningún caso ha aportado documentación sobre su identidad, y lo alegado por ella de que el mismo desapareció está totalmente huérfano de documentación, ni siquiera denuncia, que lo acredite, sólo existiendo sus meras afirmaciones.

    En resumen, la recurrente, y por ampliación sus hijos, no han acreditado haber sido objeto de persecución en Colombia por ninguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951 a tenor de Jurisprudencia dictada en aplicación de la misma, sin que existan tampoco indicios, ni en el expediente administrativo ni en el recurso contencioso-administrativo, del que se deduzcan de forma suficiente y verosímil ese requisito esencial, por lo que la resolución administrativa impugnada ha de ser confirmada al ajustarse plenamente a derecho".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que expone dos motivo, al amparo ambos del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo la infracción se proclama del artículo 1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, el artículo 13.4 de la Constitución Española en relación con el 10.2 de la misma. Se expone que la actuación administrativa mantenida durante la tramitación del expediente implica una vulneración de los principios generales de la actuación administrativa del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), siendo consecuencia obligada la nulidad de pleno derecho de la Resolución que deniega el derecho de asilo y la condición de refugiado de la recurrente de acuerdo con el artículo 62.1.a) y e) de la LRJPA.

En concreto, la actuación administrativa que se critica consistió en la comunicación por parte de las autoridades diplomáticas españolas a las colombianas de la solicitud de asilo de la recurrente, vulnerando con ello el principio de confidencialidad, tal y como fue denunciado mediante nota de lo ACNUR, lo que justifica con cita de diversas normas constitucionales y legales así como Acuerdo internacionales y resoluciones europeas, pretendiendo deducir de tal actuación el carácter invalidante de la totalidad del procedimiento que la única resolución compatible con la finalidad protectora del mismo es la concesión del derecho de asilo en España para la recurrente y sus familiares.

Este motivo no puede ser estimado, pues en modo alguno puede aceptarse que de una posible irregularidad procesal se deduzca el reconocimiento de derecho de asilo.

Efectivamente, la vulneración de principio de confidencialidad que se expone y que se imputa a las autoridades diplomáticas españolas en Colombia, puede suponer una irregularidad procedimental pero lo que en modo alguno se ha acreditado es que tal incorrecta actuación haya causado indefensión a la recurrente, o, bien, que su situación ---contemplada en principio en el marco de persecución que relata--- haya empeorado o se haya convertido en mas peligrosa, como consecuencia de la solicitud de informes por parte de la Diplomacia española.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre... ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art. 63.2 LRJ-PAC )", por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado (SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" (STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" (STS de 20 de julio de 1992 ) pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

CUARTO

En el segundo motivo la vulneración de señala como producida del artículo 8 de la citad Ley 9/1994, en relación con el 3 del mismo texto legal y 1ª de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, así como la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate en cuanto que la misma prohíbe "una valoración de la prueba contraria a la lógica o la sana crítica" (SSTS de 27 de febrero de 1995, conformada por la de 21 de marzo de 1995 y 21 de junio de 1996 ).

En síntesis la recurrente discrepa de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, exigiendo una interpretación con criterios no restrictivos, debiendo limitarse a la comprobación de los indicios suficientes previstos en el artículo 8, sin incurrir, como hace en contradicciones e inexactitudes, insistiendo en el conjunto de la documental aportada.

En relación con la exigencia económica, dada su condición de contable de una empresa pública, que es el elemento central de la inicial narración de la recurrente, esta Sala se ha pronunciado en sus recientes SSTS de 29 de mayo y 28 de noviembre de 2008, en la que hemos puesto de manifiesto que la "extorsión con fines exclusivamente económicos no está relacionada con ninguno de los motivos que dicha norma (la Convención de Ginebra) contempla a efectos del reconocimiento de la condición de refugiado"; ahora bien, aunque, decimos, esa afirmación pueda ser compartible en línea de principio, no lo es cuando la extorsión no es un fin en sí mismo sino un medio para procurar dinero con el que financiar actividades terroristas que tienen por finalidad subvertir el orden político (pues en tales casos el delito común pasa a ser un instrumento para costear la realización de actos de terrorismo guiados por una ideología política), más aún cuando la actividad de extorsión se proyecta sobre un "grupo social" determinado, cual es el de las personas que gozan de una situación económica distinguida.

Por eso, en SSTS de 26 de julio y 14 de diciembre de 2006 (RRC 1184/2003 y 8233/2003 ), ambas referidas a solicitantes de asilo colombianos, hemos dicho que en el contexto de la situación político-social de Colombia, sí existe un elemento, nota o característica que por cumplir lo exigido en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley española de Asilo 5/84 es susceptible de definir e identificar a un determinado grupo social, que es percibido como diferente en aquella sociedad y cuyos miembros están expuestos a actos de persecución de la gravedad indicada. Ese elemento, nota o característica es la condición de hacendados a quienes se atribuye una privilegiada situación económica. Empero, situados en esta perspectiva, hemos precisado en sentencia de 26 de septiembre de 2008 (RC 2893/2005 ) que no toda extorsión o secuestro con finalidad económica es por sí sola, y al margen de cualquier otra consideración, causa suficiente para la concesión del asilo, pues una vez constatada la efectiva existencia de esos actos de extorsión, han de valorarse a continuación, de forma casuística, factores tales como las circunstancias personales del solicitante, las características del grupo autor de la extorsión o secuestro, la intensidad y contenido de esos actos, la posibilidad de una protección eficaz por las autoridades del propio país, o, en fin, la posibilidad de evitar el peligro mediante el desplazamiento interno a otra localidad del mismo país alejada de aquella en que los actos de extorsión pudieran haberse producido.

Pues bien, y admitiendo dialécticamente que hubiera sufrido un intento de extorsión por parte de la guerrilla (FARC) lo cierto es que aquel no ha acreditado en ningún momento una destacada posición económica de tal entidad que le hiciera blanco idóneo para los extorsiones de la guerrilla (y con posterioridad por los paramilitares, Autodefensas Unidas de Colombia) incluso fuera de ese reducido círculo regional y en la totalidad del territorio colombiano, pese a que le habría sido razonablemente fácil hacerlo, pues podría haber aportado, v. gr., declaraciones fiscales o cualesquiera otros documentos que probaran suficientemente una posición económica susceptible de atraer la posibilidad de sufrir amenazas y extorsiones, ya que el trabajo que relata es el de Auxiliar Contable en el área de contabilidad de una empresa municipal de Cali, con una asignación mensual de 945.000 pesos, hasta su traslado a Tuluá. Y sobre este particular nada se dice en el recurso de casación, en el que la parte actora se refiere una y otra vez a las amenazas que dice haber recibido de los terroristas pero nada hace para rebatir la tesis de la Administración de que el desplazamiento a otras zonas de Colombia habría permitido despejar cualquier riesgo para él y para su familia.

Tampoco se realiza crítica alguna a las informaciones obrantes en el expediente procedentes de la autoridades diplomáticas españolas en el sentido de que los documentos aportados son falsos.

QUINTO

Glosando este último precepto convencional ---artículo 1º.A.2 )--- que la recurrente se limita a citar como infringido--- de la mencionada Convención de Ginebra venimos señalando (por todas, STS de 25 de abril de 2004 ) que:

"el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección".

Para la concreción del concepto de "persecución" nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: "el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen".

La valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica.

Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001,

"es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

En el supuesto de autos la Sala de instancia ha realizado, sobre la base de los datos y documentos expresados, una operación valorativa del material probatorio obrante en el expediente y en el pleito, y ha llegado a una conclusión determinada, que no puede en absoluto decirse que sea, como hemos expresado, absurda, contradictoria o ilógica; al contrario, era la única posible, a la vista de lo alegado. Tal interpretación, sobre la supuesta persecución de la recurrente, como luego veremos, es plenamente acorde con la derivada de la Posición Común del Consejo de la Unión Europea de 4 de marzo de 1996, que antes hemos transcrito, y conforme a la cual, la situación conflictiva y violenta en que pudo y puede encontrarse un país se considera como insuficiente, por sí sola, para justificar el reconocimiento de la condición de refugiado.

En la cuestión examinada, el temor fundado no resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en la fase probatoria del proceso jurisdiccional.

SEXTO

El motivo, pues, ha de ser desestimado al no poder considerarse infringido el artículo 1º.A.2 ) de la mencionada Convención de Ginebra, ni tampoco los restantes preceptos mencionados como infringidos:

La jurisprudencia que se cita como infringida ha surgido en relación con la interpretación del mencionado artículo 8 de la LRDAR, en relación con el cual venimos poniendo de manifiesto (STS de 30 de noviembre de 2006, que, a su vez, cita las de 4 de abril de 2000, 30 de mayo de 1993, 23 de junio de 1994 y 19 de junio de 1998 ) que:

"... para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, sino que basta que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en (..) la Ley 5/1984. Es necesario, sin embargo, que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución".

Por su parte, en otra STS de 30 de noviembre de 2006, señalamos que:

"... con esa expresión se refiere la Ley a los indicios que permiten concluir que hay una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Para realizar esta operación valorativa, el bloque normativo regulador del asilo dota al órgano jurisdiccional de una amplia libertad de apreciación a fin de sopesar los datos de que dispone, pues de otra manera la institución del asilo podría quedar desprovista de cualquier operatividad práctica, habida cuenta que los grupos perseguidores no suelen dejar constancia fehaciente de sus ataques y amenazas.

Y en la de 16 de marzo de 2007 añadimos que:

"... en fin, conviene matizar que es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que ni la Convención de Ginebra de 1951 ni la Ley de Asilo 5/1984 establecen que las declaraciones de los solicitantes de asilo gocen de presunción de veracidad... (SSTS de 18 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, recs. núm. 5605/2002 y 6774/2002, y 11 de enero de 2007, rec. núm. 9035/2003 ). Así, la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa de Asilo y Refugio en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos".

Desde la perspectiva de la anterior ---y particular--- doctrina acerca de la valoración probatoria, en la que, como hemos expuesto, toma especial relevancia la prueba de indicios, debemos poner de manifiesto que, valorados conjuntamente los documentos que se relacionan pormenorizadamente en el sentencia de instancia y los datos que de los mismos resultan, en modo alguno hacen aflorar ---todos ellos considerados en conjunto--- ni siquiera la expresada exigencia indiciaria del citado artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del mencionado derecho de asilo, ya que no podemos deducir los "indicios suficientes", según la naturaleza del presente caso, para deducir que el interesado cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3.1 de la misma (en términos similares STS de 13 de diciembre de 2007 ).

En consecuencia, a la luz de la anterior doctrina, y aun teniendo en cuenta las dificultades probatorias que entrañan estos casos, en el supuesto ahora enjuiciado podemos señalar que no existen los necesarios indicios ---en el expediente administrativo y en el recurso Contencioso-Administrativo---, que avalan una persecución política personal y directa del recurrente, pues, realmente, el relato de la recurrente debe de considerarse vago y genérico, por cuanto el mismo solo hace referencia ---sin acreditación alguna--- mas a un desplazamiento de su lugar de residencia habitual, debido al enfrentamiento entre guerrilla y paramilitares, que una auténtica persecución personal, concreta y directa. Por otra parte, el dato ---quizá mas objetivo y sensible--- de la denuncia por el asesinato de unos parientes -unos primos--- igualmente se sitúa en un ámbito de indefinición, pues no se expresa concreción ni seguridad alguna sobre los hechos ni tampoco relación directa con los mismos. El contenido de los documentos aportados, por otra parte, igualmente se mueven en un ámbito de generalidad y sin determinación alguna sobre persecución concreta.

Todo ello, en fin, nos mueve a concluir poniendo de manifiesto la ausencia de datos mas concretos y directos que los expresados en los que poder fundamentar los indicios a que se refiere el artículo 8 de la LRDAR, encontrándonos, pues, en una situación, como decimos, de inexistencia de indicios de persecución.

El motivo, pues, debe fenecer. Así, pues, el recurso de casación no puede prosperar, ya que si bien no cabe exigir una "prueba plena" de los hechos relatados, bastando la indiciaria; tampoco estos indicios concurren. Esa doctrina jurisprudencial, lejos de ser ignorada por la Sala de instancia, ha sido expresamente recogida en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia. Lo que pasa es que aún cuando la sentencia contiene, ciertamente, alusiones a la falta de indicios de los hechos relatados por los solicitantes, la desestimación del recurso se basa no tanto en la inexistencia de prueba indiciaria como, más bien, en la propia insuficiencia de dicho relato a los efectos pretendidos, por no haberse expresado a través del mismo una verdadera persecución protegible. Las razones vertidas en la sentencia de instancia para alcanzar esta concreta conclusión no han sido, insistimos, rebatidas en este recurso de casación.

SEPTIMO

Procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación núm. 4708/2005, interpuesto por Dª. Marí Luz y sus hijos D. Jose María y Dª. Yolanda y Dª. Virginia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) de fecha 8 de junio de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 733/03, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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