STS 210/2007, 15 de Marzo de 2007

La Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a los tres acusados como responsables en concepto de autores (art. 28.1 C.P .) de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 C.P. en relación con el 16 y 62 del mismo Texto.

El recurso contra la sentencia de instancia lo interponen los dos acusados que participaron en los hechos, ninguno de los cuales fue quien ejecutara el golpe que produjo el resultado lesivo.

El primer motivo que analizaremos es el que se formula al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., alegando quebrantamiento de forma por falta de claridad en el hecho probado, en el que el recurrente echa en falta "la exposición de circunstancias fácticas esenciales para determinar la clase de tentativa apreciada, y, en relación con ello, la posibilidad de apreciar el desistimiento en la tentativa, así como que tampoco se detallan las circunstancias objetivas de las que haya podido inferir la Sala el dolo eventual de matar con relación a los coacusados recurrentes Gonzalo y Mauricio ".

Examinado el "factum" de la sentencia que ha sido transcrito en los antecedentes de esta resolución, el motivo debe ser prontamente desestimado, pues, como es de ver, la narración transcrita no adolece de oscuridades, ambigüedades o lagunas que hagan incomprensible lo expresado, que son los defectos que configuran el vicio de forma que se alega. Por el contrario, los hechos se describen con toda claridad y cualquier persona puede interpretarlos sin ninguna dificultad, siendo perfectamente comprensibles las acciones que se atribuyen a cada uno de los acusados así como las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos.

Cuestión distinta es la de determinar si el relato histórico de la sentencia contiene los datos fácticos necesarios para efectuar la subsunción en los diferentes preceptos penales aplicados, pero ésta es materia propia, en su caso, de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º L.E.Cr . y que desborda manifiestamente el ámbito del quebrantamiento de forma que sin fundamento se denuncia, máxime cuando, como aquí sucede, el recurrente alega la ausencia u omisión de lo que llama "circunstancias de hecho" que no son tales, sino elementos internos que se albergan en la conciencia o en el intelecto del individuo, como "si creían o no haber dado muerte a la víctima", o "si pensaron que con el primer golpe ....", siendo estos elementos los que deben ser inferidos por el Tribunal sentenciador a partir del análisis valorativo de los datos y circunstancias materiales que constan en el relato de hechos. Del mismo modo que cuando en el motivo se critica que no se describen circunstancias fácticas necesarias para estimar que los acusados hubieran previsto como probable el resultado mortal de la agresión, en cuyo caso, de ser así, repetimos, la impugnación debería encauzarse por el error de derecho ante la incorrecta aplicación de una norma penal tipificadora de una figura delictiva de la que estaría ausente el elemento subjetivo del delito constituido por el delito exigible en el delito de homicidio del art. 138 C.P . aplicado.

El motivo primero se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., "al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por haberse presumido el concierto previo de todos los acusados para matar".

El derecho fundamental invocado se habría quebrantado, según el recurrente, en la medida en que la sentencia ha condenado a los acusados habiendo presumido el dolo de matar, a pesar de que de las circunstancias del hecho resulta solo posible atribuirles una participación dolosa en un delito de lesiones. En la sentencia recurrida se ha presumido asimismo, sin soporte fáctico alguno, que existió un concierto previo entre todos los acusados para producir la muerte de Don Luis Pablo . Hemos dicho muchas veces que la presunción de inocencia despliega sus efectos, o se proyecta, sobre los elementos materiales del delito, esto, los hechos acaecidos y la participación en ellos del acusado, que pueden ser objeto de prueba directa al desarrollarse en el mundo exterior y ser por ello apreciables por los sentidos, aunque ello no empece que, en ocasiones, esos hechos y esa participación puedan ser acreditados por prueba indirecta.

Cuando se trata de determinar la concurrencia de los componentes subjetivos del tipo penal -que es lo que aquí se cuestiona- y al margen de una no usual prueba de confesión, el juzgador debe pronunciarse al respecto mediante un juicio de inferencia deducido de los datos fácticos que figuren en la declaración de Hechos Probados, de tal manera que a través de un análisis racional y razonado de aquéllos, a la luz de las máximas del lógico raciocinio y de la experiencia, establezca o rechace la concurrencia de aquellos elementos internos que se albergan en la conciencia o en la mente del individuo.

El juicio de inferencia así obtenido por el juzgador de instancia puede ser impugnado en casación alegando la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la falta de prueba de cargo válida que acredite los datos fácticos indiciarios que constituyen el presupuesto material del juicio de inferencia; y puede ser impugnada también la conclusión obtenida cuando ésta violente las reglas de la racionalidad, de la lógica y del recto criterio, con arreglo a las cuales no pueda considerar concurrente el elemento subjetivo requerido por el tipo penal aplicado y, por consiguiente, por error de derecho al haber aplicado incorrectamente dicha figura penal, por lo que tal impugnación deberá efectuarse por la vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr ., pero no al amparo de la presunción de inocencia.

En el caso presente, la sentencia ofrece una considerable gama de datos fácticos, objetivos y materiales cuya acreditación por prueba testifical, de confesión y pericial no se cuestiona en el motivo, y sobre esta base los jueces a quibus realizan el proceso intelectual deductivo sobre la existencia del pacto de agresión de los tres acusados, que el motivo acepta que existió, y sobre el resultado que los recurrentes tuvieran en mente que fuera consecuencia del ataque conjunto. De esos mismos elementos fácticos que se recogen en el relato histórico de los hechos, infiere el juzgador de instancia la concurrencia en los dos recurrentes del dolo necesario en el tipo del homicidio.

Y son estas conclusiones o juicios de valor los que rechaza el motivo, pero no los datos indiciarios fácticos probados y acreditados, de manera que, tal y como ha quedado dicho, la invocación a la presunción de inocencia resulta estéril al carecer el reproche de todo fundamento.

El motivo debe ser desestimado.

Es en el siguiente motivo, formulado por "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley e indebida aplicación del art. 138 C.P ., donde el recurrente utiliza la vía procesal adecuada para afirmar que no concurre en la conducta de los coacusados recurrentes el dolo de causar la muerte de la víctima ni la coautoría en el delito de homicidio entre los diversos partícipes en el hecho porque -se alega- "no hubo decisión común de realización conjunta del tipo de homicidio". Este aserto viene a constituir el núcleo esencial del motivo, que el recurrente desarrolla de diferentes maneras. Así, expone que "..... renunciamos a

discutir incluso que el resultado lesivo más grave ocurrido por la utilización de un instrumento peligroso en la agresión, pueda ser imputado a los partícipes que no lo causaron, incluso no discutimos en este recurso que nuestros representados puedan ser considerados coautores de un delito de lesiones, pero no puede aceptarse que se predique de ellos el ánimo de causar la muerte a la víctima". Reitera que "no hubo concierto previo para producir la muerte" del agredido, alegando que el concierto previo requiere que, antes de comenzar la ejecución de la acción, de antemano, esto es, con premeditación, la acción homicida haya quedado definida en cuanto a su alcance en el plan de los concertados, siendo así, prosigue, que, "si bien pudiera fundamentarse una decisión conjunta de actuar, esta decisión conjunta se refiere únicamente a la acción de lesionar, en ningún caso la delimitación de funciones o distribución de cometidos a que se refiere la sentencia recurrida se proyectó sobre el hecho típico del homicidio, que no puede imputarse subjetivamente a los recurrentes Gonzalo y Mauricio ". Sostiene que ninguno de los dos acusados recurrentes actuaron con dolo de matar, que únicamente concurría en el que descargó el golpe en la cabeza de la víctima y que esta acción supone un exceso que desborda el plan acordado entre los tres, de lesionar. Finalmente alega que no existió dolo directo de matar ni tampoco dolo eventual, porque, en este último caso, no hay base fáctica para suponer que los acusados se representaron el peligro concreto de muerte, esto es, de donde surge que se representaron la producción de la muerte como algo probable. Pues, el mero conocimiento de la potencialidad lesiva del instrumento peligroso portado por Luis únicamente permitiría fundamentar el conocimiento de un peligro abstracto, insuficiente para el dolo eventual. De todo lo cual, concluye, la Sala de instancia habría aplicado a los recurrentes indebidamente el tipo del art. 138, en lugar del delito de lesiones consumadas del art. 147 C.P ., agravado en su caso conforme al art. 148.1º C.P . Y de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala en la individualización de la pena, que llevaron al Tribunal a imponer la pena mínima, no debió ser impuesta pena de prisión superior a dos años, pena mínima, con que se sanciona el tipo agravado de lesiones.

En resumen, se cuestiona la existencia de acuerdo previo entre los acusados para producir la muerte de la víctima, sino únicamente para agredirle o lesionarle. Se alega que el mero conocimiento de que uno de los acusados portaba un instrumento peligroso no es suficiente para fundamentar esa decisión conjunta, pues ese instrumento es contemplado en el tipo agravado del delito de lesiones del art. 148.1º del C.P ., y que la extensión de la voluntad de matar del autor material a los demás partícipes requiere argumentos adicionales. Se añade que ese conocimiento de la potencialidad lesiva de dicho instrumento sólo permitiría fundamentar el conocimiento de un riesgo abstracto de muerte, insuficiente para apreciar el dolo evenutal. Al cabo, lo que se plantea por los recurrentes es la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal por el que han sido condenados, y la consiguiente incidencia de ello en su participación como coautores de dicho delito.

Para la resolución de la censura casacional, resulta determinante el análisis de los dos factores nucleares mencionados por el recurrente: el dolo como componente subjetivo del delito de homicidio, y el "pactum sceleris" que constituye el elemento subjetivo de la coautoría que contempla el art. 28 C.P .

Pues bien, parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la reciente sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2.006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. Su expresión precisará de un mayor o menor razonamiento en función de las características del caso.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2.001, entre otras muchas (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486 / 2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada por los partícipes que aún cuando no materializaran de manera directa y personal el golpe fatal a la víctima si se integraron desde el primer momento en el plan común realizando conjuntamente las acciones necesarias para encararse con ella, perseguirla por la calle, acosarla y acorralarla en grupo en un lugar sin salida, de tal modo que asi acorralada y aislada la víctima, la acción final de su brutal agresión, realizada por uno de los actuantes mientras los demás le impedían cualquier posibilidad de fuga o defensa, es imputable a todos ellos en concepto de coautores.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486 / 2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero, que «cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal». Y se añadía que art. 849.1º L.E.Cr ., se alega ahora infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 C.P ., al considerar los recurrentes que la tentativa de homicidio debe considerarse inacabada y que debió apreciarse desistimiento. Argumenta el motivo que en el caso de tentativa acabada, como aprecia la Sala de instancia, el desistimiento requiere la existencia de un actus contrarius que evite la consumación del delito. Se admite que tal acto contrario no se realizó por los recurrentes, que se limitaron a abandonar el lugar, sin auxiliar personalmente a la víctma. Sin embargo, en el caso de apreciarse la tentativa como inacabada, el mero abandono de la acción ya iniciada, renunciado a consumar el resultado de muerte, entonces, renunciar de modo voluntario a continuar con la agresión es un comportamiento suficiente para apreciar el desistimiento en la tentativa.

El razonamiento es hábil y sugerente, pero parte de una premisa que esta Sala no puede compartir, pues, efectivamente, los hechos son constitutivos de tentativa acabada, no desistida.

El artículo 16.2º C.P. contempla dos supuestos de exención de responsabilidad criminal: el de desistimiento en sentido propio, que consiste en el abandono de la acción ya iniciada, en un momento en que lo realizado no conlleva la producción del resultado, y el llamado arrepentimiento activo, que se produce cuando la acción realizada tiene eficacia suficiente para ocasionar el resultado, y éste se evita por la conducta del propio agente.

Es importante subrayar que en el primer caso -doctrinalmente denominados "tentativa inacabada"- es necesario que el autor interrumpa la dinámica delictiva cuando todavía no haya realizado todo lo que resulte necesario para la producción del resultado, siempre que lo ya realizado no conlleve, objetivamente, dicho resultado.

En el supuesto examinado, nos encontramos ante una tentativa acabada, porque el autor realizó todos los actos que, objetivamente, eran precisos para producir la muerte, y si ésta no acaeció fue porque, como señala explícitamente la sentencia, por "la pronta asistencia de la víctima evitó su fallecimiento", dato fáctico ese que se desprende de las gravísimas lesiones sufridas por la brutalidad del golpe en la cabeza con la barra de hierro, que provocó la fractura de la bóveda craneal con hematoma epidural, y de las conclusiones de los informes periciales médicos, quienes resaltaron que la mortalidad aumenta de manera drástica cuando el hematoma no es evacuado precozmente, por lo que se impone un diagnóstico inmediato, a ser posible dentro del plazo de las primeras seis horas.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo, también por infracción de ley del art. 849.1º, alega la indebida aplicación del art. 62 C.P., al entender los recurrentes que se debía haber rebajado en dos grados la pena prevista para el delito de homicidio.

Como el mismo motivo señala el artículo 62 C.P . establece para el caso de la tentativa la rebaja obligatoria del marco punitivo del delito consumado en un grado, y facultativamente en dos grados. Aunque no es uniforme la jurisprudencia en la revisabilidad en casación de esta facultad de la Sala sentenciadora, generalmente se ha admitido el acceso de la cuestión a la casación, sentándose la doctrina general de que debe bajarse la pena sólo en un grado en caso de tentativa acabada o gran desarrollo de la ejecución, y dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

Por estas mismas razones, el motivo debe ser desestimado.

III.