STS 697/2006, 26 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 7/2.004 contra Luis Franciscoo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda, rollo 1.073/2.004) que, con fecha quince de Abril de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran que Luis Franciscoo, mayor de edad por cuanto nacido el 24 de noviembre de 1.959, carente en España de antecedentes penales y dos días privado de libertad por razón de esta causa, aprovechando que convivía sentimentalmente con Maitee en su domicilio sito en la CALLE0000 número NUM0000 de esta Ciudad, cuando eta no se encontraba en la casa por motivos laborales, en fechas no determinadas aunque comprendidas desde el 2.002 hasta el 22 de octubre del 2.003, en varias ocasiones se masturbó delante de la hija de ésta Marí Juanaa, que a la sazón contaba con tres años de edad al haber nacido el 16 de marzo del año 2.000 eyaculando en su presencia. De hecho el acusado era quien en tales circunstancias la cuidaba y efectuaba prácticamente menesteres de padre.- Igualmente en al menos una ocasión, le quitó las bragas y sentándola encima suyo, la convenció para que le practicara una felación lo que aquella hizo hasta que eyaculó.- No consta le hayan quedado secuelas restantes a consecuencia de tales hechos." (sic

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Luis Franciscoo, como autor responsable del delito de abuso sexual con penetración no consentida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS de prisión y, como autor responsable de otro delito de abuso sexual sin penetración ni consentimiento, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de otros DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que duren las condenas y pago de las costas procesales causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Luis Franciscoo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Franciscoo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Con base en el artículo 852 de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida de la circunstancia 3ª del artículo 180.1, del Código Penal , con vulneración del principio "non bis in idem", y del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de nuestra Constitución. 3.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse motivado la extensión de la pena.

4. - Con apoyo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia

5. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del artículo 181 párrafos 1º y 2º, consiguiente inaplicación del artículo 185 del Código Penal. 6.- Con base en el artículo 852 de la Ley Procesal , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos a excepción del quinto que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Junio de dos mil seis

2. FUNDAMENTOS DE DERECH

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual con penetración y otro delito continuado de abuso sexual sin penetración. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo y en el cuarto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndose en cada caso respectivamente a los hechos constitutivos de cada uno de los dos delitos por los que ha sido condenado. Entiende que es insuficiente la prueba referencial pues no puede ser utilizada cuando se dispone del testigo directo, y que la menor no declaró en el juicio ni tampoco lo hizo en ningún momento en que la defensa hubiera podido intervenir y fuera posible la contradicción. Finalmente examina el contenido de las testificales de referencia, afirmando que no se desprende de las mismas que hubiera penetración bucal. La madre indica que la menor lo manifiesta ante la pediatra, y ésta no recoge tal manifestación, sino en todo caso que el acusado le pidió a la menor que lo hiciese

El recurrente plantea dos cuestiones en el motivo, ambas relacionadas con la existencia de prueba. De un lado si en el caso es lícito acudir a la testifical de referencia cuando la menor, víctima y por ello testigo directo, se encontraba presente en el juicio oral. De otro lado si el contenido de las dichas testificales es suficiente como elemento incriminador

En relación al primer aspecto, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989, STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991)

En cualquier caso es una prueba a la que ha de acudirse con prudencia y que es acogida con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues en realidad imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo directo de cargo y, simultáneamente, impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Concurriendo dicha imposibilidad el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral. Por sí sola no será suficiente generalmente para desvirtuar la presunción de inocencia

En los casos en que se trata de menores de corta edad o fuertemente traumatizados según opinión médica, que aparecen como víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, deben tenerse en cuenta de forma racional las posibilidades que la Ley y la jurisprudencia contemplan en orden a la utilización, como prueba de cargo, de los testimonios de referencia, haciendo compatibles las exigencias de justicia, especialmente las conectadas al derecho a la prueba, al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, con la defensa e indemnidad de los derechos de los menores, pues la protección de éstos exige evitar que sean sometidos a diligencias que puedan resultar seriamente perjudiciales para su equilibrio, en la medida de lo racionalmente posible. Además, debe valorarse la posible incapacidad para declarar derivada de la corta edad de las víctimas, conforme al artículo 417.3 de la LECrim , (en este sentido la STS nº 469/2004, que cita la nº 429/2002 )

En el caso, la cuestión se centra en primer lugar en si existió posibilidad de obtener la declaración del testigo directo. Se trataba de una niña, de unos tres años cuando ocurren los hechos y de unos cinco en el momento del juicio. El intento de exploración en el juicio oral fracasó ante su negativa a relatar lo sucedido y a realizar cualquier clase de manifestación, tal como consta en el acta y se refiere en la sentencia. Es claro que la menor era inmune a una eventual coacción legítima derivada de la obligación de declarar ( artículo 420 de la LECrim), dado que su edad la imposibilitaba para entender la obligación o la conveniencia de declarar sobre lo sucedido y las eventuales consecuencias de todo tipo de su actitud. De otro lado, las necesidades derivadas de la protección de la menor tampoco aconsejaban acudir a cualquier clase de maniobra para modificar su voluntad ya expuesta con claridad en contra de realizar alguna manifestación sobre los hechos. Por lo tanto, puede afirmarse que en esas condiciones era imposible o al menos extremadamente dificultoso obtener su testimonio. Siendo así, nada impide que se acuda al testimonio de referencia.

En segundo lugar, resta examinar si el contenido de las declaraciones de referencia es suficientemente incriminatorio, pues el recurrente sostiene que solo uno de los testigos se refirió al hecho de la felación, pues la pediatra que la atendió en primer lugar no dice que la niña le chupase el pene al acusado, sino que éste le dijo que lo hiciese.

No es así. El examen del acta y de la causa, que esta Sala ha realizado al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que según la declaración de la madre de la menor a ella le manifestó que tal cosa había ocurrido y además la agente policial que le recibió la primera declaración, manifestó que la menor relató ante ambas con total claridad la existencia de la felación. Tales declaraciones fueron ratificadas en el plenario. Constituyen, pues, elementos incriminatorios disponibles.

Las declaraciones de la pediatra y del perito psicólogo, en cuanto descartan la existencia de fabulaciones en la menor, afirmando que a los tres años no es posible la elaboración de fantasías de contenido sexual, así como el examen del resto de las pruebas que excluyen otras posibles fuentes de conocimiento sobre los hechos de la clase de los que la menor relató a los testigos referenciales, actúan como elementos de corroboración de las declaraciones de éstos.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente, lo que determina la desestimación de ambos motivos, primero y cuarto del recurso

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración del principio de legalidad, pues la aplicación al caso del artículo 180.1.3ª del Código Penal supone una vulneración del principio non bis in idem. Sostiene que la edad de la menor se tiene en cuenta en primer lugar para afirmar que no ha existido consentimiento según el artículo 181.2, y luego para operar como base de una circunstancia de agravación específica

Es cierto, como dice el recurrente, que la sentencia no es clara sobre el particular, pues considera que los hechos "son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración bucal, tipificado en el artículo 182, en relación con el artículo 181, apartados 1º y 2º del Código Penal , con especial referencia a la circunstancia 3ª del mismo artículo". Y en ese artículo no existe una tercera circunstancia, sino un apartado tercero que señala una pena distinta para el caso en que el consentimiento se obtenga prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la voluntad de la víctima. El silencio de la sentencia sobre la cuestión dificulta su entendimiento

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal tampoco resuelve definitivamente la cuestión, pues aunque se refiere al artículo 182.1 y 2 y por lo tanto recoge una remisión al artículo 180.3º o 4ª, no precisa cuál de esas dos circunstancias considera concurrente

Hemos señalado en otras ocasiones que la prohibición del bis in idem impide tener en cuenta para aplicar una circunstancia de agravación la misma base fáctica que ya ha sido tenida en cuenta para apreciar un elemento del tipo. Consecuentemente, si la edad de la víctima como inferior a trece años es valorada para calificar los hechos como abuso sexual sin consentimiento, tal como dispone el artículo 181.2, no es posible valorarla nuevamente para integrar la agravación del artículo 180.3ª, que ya en la fecha de los hechos se aplicaba cuando la víctima era menor de aquella edad. No puede obtenerse de ese dato una mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, el hecho de que la víctima sea menor de trece años no impide apreciar la agravación del artículo 180.1.3ª si la especial vulnerabilidad se deriva de otras circunstancias declaradas probadas en la sentencia (en este sentido la STS nº 242/2004; STS nº 159/2005 y STS nº 244/2005, entre otras ). Aunque la sentencia no contiene ningún razonamiento específico sobre esta cuestión, en el hecho probado se declara que el acusado se aprovechó de que la madre de la menor no se encontraba en casa por motivos laborales y que de hecho, en tales circunstancias, el acusado era quien "la cuidaba [a la menor] y efectuaba prácticamente los menesteres de padre".

En esos casos, la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su protección. Como se decía en la STS nº 377/2004, "cuando éstos [los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables". En sentido similar la STS nº 224/2003. En el caso queda declarada probada la base fáctica de la agravación a causa de la especial vulnerabilidad de la víctima, de tres años de edad, que queda al cuidado del acusado ante la ausencia de la madre, lo que este aprovecha para ejecutar los hechos. Es cierto que la sentencia no contiene un razonamiento específico y detallado sobre la cuestión, pero la claridad del supuesto hace que ello no impida la aplicación del precepto cuestionado

Por todo ello, el motivo se desestima

En el tercer motivo, con carácter subsidiario de los anteriores, denuncia la ausencia de motivación de la individualización de la pena.

Nuevamente la Audiencia incurre en un defecto censurable al omitir en la fundamentación de la sentencia cualquier consideración acerca de la individualización de la pena. No obstante ello no determina la estimación del motivo. Como hemos señalado en otras ocasiones la necesidad de motivar las sentencias se deriva de previsiones constitucionales derivadas del derecho a obtener una resolución fundada, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, y en lo dispuesto específicamente en el artículo 120.3 CE . Esa motivación debe referirse a los hechos, razonando la valoración de la prueba; a la calificación jurídica, resolviendo las cuestiones pertinentes, hayan sido o no planteadas expresamente por las parteas, y las consecuencias jurídicas, tanto de carácter penal como de naturaleza civil. Sin embargo, cuando la pena se impone en el mínimo legal la ausencia de motivación no repercute en la validez de la sentencia, pues en esos casos la pena no es sino la consecuencia ineludible según la ley de las anteriores afirmaciones de la sentencia respecto de los hechos y su calificación jurídica

Así ocurre en el caso, en el que la aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.3ª obliga a imponer la pena en la mitad superior. Estando prevista para estos casos la pena de cuatro a diez años de prisión, la mitad superior se extiende de siete a diez años, por lo que en definitiva la pena impuesta, siete años de prisión, lo ha sido en el mínimo legalmente procedente

Ello determina la desestimación del motivo

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 181 y la indebida aplicación del artículo 185 a los hechos calificados como abuso sexual sin penetración, pues sostiene que la inexistencia de cualquier contacto físico entre autor y víctima en estos hechos debería conducir a la aplicación del artículo 185

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. El artículo 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces. Por su parte, el artículo 181 se refiere a los que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Ninguna de las dos descripciones típicas exige expresamente la existencia de un contacto físico entre autor y víctima. Sin embargo, como se dice en la STS nº 1696/2003 , los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar "ante" menores o incapaces. Mientras que la descripción contenida en el artículo 181.2 se refiere a actos ejecutados "sobre" menores, lo que implica una acción que recae sobre el cuerpo de la víctima

En cuanto a la penalidad, la reiteración de la conducta, la edad de la menor y la circunstancia de aprovechar la ausencia de la madre y el hecho de quedar encargado de la custodia de aquella, hacen aplicable la pena de prisión, que al tratarse de un delito continuado se establece en 10 meses.

El motivo, pues, se estima

En el último motivo del recurso se queja de que la Audiencia no ha motivado la elección de la pena de prisión, cuando el precepto aplicado prevé también la posibilidad de imponer una pena de multa

El motivo debe ser desestimado al haber quedado sin contenido dada la estimación del anterior y los razonamientos expuestos en relación a la individualización de la pena

3. FALL

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su quinto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Luis Franciscoo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda), con fecha quince de Abril de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito de abuso sexual, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Lui

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Palma de Mallorca instruyó Sumario número 7/2.0047 por un delito de abuso sexual con penetración no consentida contra Luis Franciscoo, con pasaporte de la República Argentina, número NUM0011, nacido en San Juan el 24 de Noviembre de 1.959, hijo de Emilio Miguel y Claudia, con instrucción y carente de antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares que con fecha quince de Abril de dos mil cinco dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración no consentida, a la pena de siete años de prisión y, como autor responsable de otro delito de abuso sexual sin penetración ni consentimiento a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede absolver al acusado del delito continuado de abusos sexuales sin penetración y condenarlo como autor de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal. Teniendo en cuenta la reiteración de la conducta, la edad de la menor y la circunstancia de aprovechar la ausencia de la madre y el hecho de quedar encargado de la custodia de aquella, se impone la pena de 10 meses de prisión

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Franciscoo como autor de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal a la pena de 10 meses de prisión, absolviéndole del delito continuado de abusos sexuales sin penetración del que venía acusado

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico