STS, 22 de Septiembre de 2008

Con fecha 30 de junio de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, declarando como probados los siguientes hechos:

"1°.- La actora Dª Erica, mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Eurest Colectividades S.A. con una antigüedad reconocida 1-8-1993 con la categoría de ayudante de cocina, percibiendo una retribución de 1.030,68 euros/mes/brutos con prorrateo de pagas extraordinarias.-

2. - La relación laboral se inició el 1-8-1993 mediante la firma entre la Sra. Erica y la empresa Alimentaciones Escolares S.A. de un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad en el que expresamente se hizo constar como centro de trabajo el ubicado en Avda. de Burgos n° 1 Centro Asistencial San Telmo, Palencia.

2. 1.- Eurest Colectividades S.A. por escrito fechado el 31-7-1996 reconoció a la citada trabajadora con efectos del 1-8- 1996 como fijo en plantilla indicando como centro, Ciudad Asistencial San Telmo.-

2. 2.- Por escrito de 3-4-2002, Eurest Colectividades S.A. nuevamente asumió por subrogación a Dª Erica con efectos del 4-4-2002 como trabajadora integrante de su plantilla al haberle sido adjudicada la concesión del servicio de alimentación.-

3. - El Complejo Asistencial San Telmo ha dependido hasta el 31-5-2004 de la demandada Excma. Diputación Provincial de Palencia, Complejo que estaba integrado por el Hospital San Telmo y la Residencia de Mayores.-

4. - Por Decreto de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Palencia de fecha 4-4- 2002 se acordó encomendar a la empresa Eurest Colectividades S.A. la prestación del servicio de alimentación en los Centros de Ciudad Asistencial "San Telmo", mientras se tramitase una nueva adjudicación de tal servicio.-

   4.1.- Con base en dicho Decreto, en fecha 4-4-2002 se firmó entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Delegado de Castilla y León de Eurest Colectividades S.A. un contrato del que destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas:

   Cláusula 1ª.- Eurest se compromete, a partir del día de la fecha, a prestar el servicio de alimentación en los Centros de la Ciudad Asistencial "San Telmo" con la calidad suficiente y las dietas indispensables para una correcta atención a los pacientes del Hospital Provincial y a los residentes en la Residencia de Ancianos de la Ciudad Asistencial "San Telmo".

   Al efecto, la Diputación Provincial de Palencia se obliga a poner a disposición de Eurest todos los elementos que son imprescindibles para el desempeño de dicha actividad tales como locales, mobiliario, menaje, enseres, etc.

   Cláusula 3ª.- Serán de cuenta de la Diputación Provincial de Palencia los gastos de fluidos, tales como gas, agua, energía eléctrica que sean necesarios para que Eurest desempeñe su actividad.- El gasto de teléfono de cocina será cargo de Eurest que lo repercutirá en facturación a la Diputación Provincial de Palencia..

   Cláusula 4ª PERSONAL.-

   Eurest procederá a subrogar al personal laboral que la fecha del presente contrato esté prestando sus servicios en la cocina. No obstante la Diputación Provincial de Palencia responderá de las obligaciones que se hayan originado en fecha anterior a la vigencia del presente documento, como:

   a).- Atrasos de Convenios adeudados.

   b).- Cotizaciones adeudadas al INSS pendientes de pago, así como sus recargos e intereses de demora.

   c).- Actas de sanción levantadas por la Inspección de Trabajo.

   d).- Premios de Jubilación fijados en convenio.

   e).- Salarios pendientes de pago.

   f).- Retenciones IRPF.

   g).- Otras de similar naturaleza.

   En el supuesto de que Eurest, por imperativo legal; se vea en la obligación de pagar alguno o todos los conceptos reseñados, repercutirá a la Diputación Provincial de Palencia las cantidades correspondientes..- Las personas que serán subrogadas se especifican en el anexo I, comprometiéndose Eurest a respetar los derechos y percepciones económicas que legalmente vinieran disfrutando.- Asimismo las partes pactan expresamente que cuando Eurest finalice sus servicios cualquiera que sea la causa, la Diputación Provincial de Palencia, subrogará al personal que en ese momento esté prestando los servicios.- En el caso de que dichos servicios fuesen adjudicados a otro concesionario, la Diputación Provincial de Palencia se compromete a que éste proceda a la subrogación de todo el personal que estuviese prestando servicios para Eurest siendo aplicable, en caso contrario, lo estipulado en el apartado anterior, es decir, la subrogación por la Diputación Provincial.

   Cláusula 5ª.- DURACIÓN DEL CONTRATO.

   La duración del presente contrato será la estrictamente indispensable para la formalización de la adjudicación del servicio en los términos de la normativa anteriormente citada.

   4.2.- Eurest Colectividades S.A. se subrogó en 28 trabajadores, uno de los cuales era la hoy actora.

5. - La Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia adoptó el 13-10-2003 el Acuerdo de aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo.- 5.1.- Del citado pliego que obra en autos a los folios 120 y siguientes, 173 y siguientes, 200 y siguientes y a los fines de este procedimiento, destacan las cláusulas que seguidamente se indican:

   Cláusula 2.- OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.-

   2.1.- Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto y concurso el Servicio de alimentación de los siguientes Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo:

   - Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas.

   - Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas.

   2.2.- Los plazos del contrato serán los siguientes:

   - Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas, un año, prorrogable de seis en seis meses, por otro año.

   - Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas, un año, prorrogable de seis en seis meses, por otro año.

   -Cláusula 3.- PRESCRIPCIONES TÉCNICAS DEL SERVICIO.-

   Serán las siguientes.

   3.1.- Centros:

   - Hospital Provincial y una Comunidad de Religiosas.

   - Residencia de Ancianos y una Comunidad de Religiosas.

   3.2.- Número de comensales: Servicio de pensión completa (desayuno, comida, merienda y cena) para el siguiente promedio diario:

   - 80 personas en el Hospital Provincial.

   - 200 personas en la Residencia de Ancianos.

   3.3.- Contenido del servicio a contratar: Gestión de compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de menús para todos los centros y su distribución mediante carros a los oficios de cada planta y su posterior distribución a los enfermos en el Hospital y a los comedores de los Hogares de la Ciudad Asistencial, así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. objeto de uso.

   3.4.- Instalaciones y material: La Diputación pondrá a disposición del adjudicatario la cocina, cámaras frigoríficas, almacenes, mobiliario, aparataje, vajilla y menaje existente, siendo de cuenta del adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la reposición del menaje y vajilla entregados, previo su inventario, así como cualquier modificación, cambio o ampliación del material existente.- Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria de cocina existentes, serán de cuenta del adjudicatario.

   3.6.- Personal.- El adjudicatario dispondrá de su propio personal para atender al servicio objeto de la contratación, incluidas bajas por ausencias, enfermedad, sanciones de la empresa, etc. que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos por la legislación vigente en materia de manipulación de alimentos, estando al frente del mismo un Encargado o Jefe de cocina con titulación suficiente, debiendo mantener como mínimo la plantilla a subrogar..- El adjudicatario estará obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social e higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc., sin que la Diputación adquiera otras responsabilidades que las expresamente establecidas por la Ley.

   3.7.- Plantilla de trabajadores fijos: una vez adjudicado el presente concurso, la empresa adjudicataria del mismo no podrá aumentar la plantilla de trabajadores fijos de centro que haya sido propuesta en la licitación, sin previa y expresa autorización de esta Excma. Diputación que se concederá o denegará a la vista de la petición motivada del adjudicatario.

   -Cláusula 4.- TIPO MÁXIMO DE LICITACIÓN.-

   Los tipos máximos de licitación serán los siguientes:

   4.1.- Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas:

   271.560 euros para el año del contrato y referido a 80 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos.

   4.2.- Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas:

   678.900 euros para el año del contrato y referido a 200 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos. 5

   -Cláusula 5.- PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.-

   5.1.- Las prestaciones del contrato comenzarán a realizarse en un plazo máximo de treinta días a contar desde la notificación de la adjudicación definitiva, siendo el plazo de vigencia el señalado en la cláusula segunda, si bien de conformidad con lo previsto por el arte 198 del texto refundido de la L.C.A.P. el contrato podrá ser prorrogado expresamente por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización del contrato, hasta un máximo de dos años de duración, prórrogas incluidas.

   5.2.- Transcurrido el plazo de vigencia, quedará automáticamente terminado el contrato y el adjudicatario cesará en la prestación del servicio. No obstante estará obligado a continuar prestando el servicio objeto de la adjudicación hasta que el nuevo adjudicatario se haga cargo del mismo, percibiendo las prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda exceder de tres meses.

   -Cláusula 7.- PAGO.-

   7.3.- La facturación se realizará mediante dos facturas referidas a los Servicios del Hospital Provincial y la Residencia de Ancianos.

   -Cláusula 16.- OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO.-

   El adjudicatario estará obligado a realizar las prestaciones del contrato con arreglo al presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas y a las mejoras propuestas y que hayan sido aceptadas por la Excma. Diputación Provincial.- Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones del contratista adjudicatario las siguientes:

   16.1.- Disponer de la plantilla adecuada para obtener el máximo nivel de calidad en las prestaciones objeto del contrato.

   -Cláusula 18.- OBLIGACIONES DE LA DIPUTACIÓN.-

   Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones de la Diputación de Palencia, las siguientes:

   18.1.- Aportará las cocinas, instalaciones, mobiliario, aparataje, menaje y vajilla existentes.

   18.2.- Correrán a cargo de la Diputación los consumos de agua, energía eléctrica, gas natural o cualquier otro tipo de energía ya existente que se precise para el funcionamiento de las cocinas.

   -Cláusula 19.- SUBROGACIÓN DE LA PLANTILLA EXISTENTE.-

   De conformidad con lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de Industria de la Hostelería para Palencia, el contratista adjudicatario está obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a la contratación actualmente vigor, siempre que cumplan los requisitos previstos y sustituirá a la Diputación a la que en ningún momento incumbirá responsabilidad alguna, en cuanto a la que pudiera derivarse del incumplimiento por el contratista de las obligaciones que el mismo tuviese contraídas con sus trabajadores, fuera de las cantidades que como consecuencia del contrato que se otorgue debiera la Diputación al contratista, estando éste obligado al cumplimiento del convenio colectivo de la industria de hostelería para Palencia y Provincia y al cumplimiento de la legislación vigente en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo.-

   A tales efectos se hace constar que la actual empresa adjudicataria cuenta con la siguiente plantilla, todos ellos con jornada completa:

   1 Jefe de Cocina/Encargado

   4 Cocineros

   5 Ayudantes de Cocina

   2 Dietistas-Encargadas

   9 Oficiales de 2ª O.V.

   2 Auxiliares de Colectividades.

   La antigüedad media en fecha 1 de marzo de 2003, es de aproximadamente nueve años. -

   El licitador deberá indicar en la proposición económica el personal que deberá estar adscrito a cada uno de los Centros existentes, Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas y Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas.

   5.2.- Eurest Colectividades S.A. presentó una oferta al citado concurso, de la que destacan, las siguientes ofertas:

   1. Precio

      . Hospital Provincial: precio calculado para 80 pensiones alimenticias diarias y un año: 260.464 euros, IVA incluido.

      . Residencia de Ancianos: precio calculado para 200 pensiones alimenticias diarias y un año: 651.160 euros IVA incluido.

   2. Prestaciones

      Distribución:

      Residencia de Ancianos: Mediante carros en multiporción hasta los comedores de los Hogares.

      Hospital: Emplatado en cocina en bandejas individuales isotermo y traslado en carro hasta los oficios de cada planta y recogida de estos carros con las bandejas para su limpiado y desinfección en la Cocina de la Ciudad Asistencial.

      El personal del Hospital efectuará la distribución hasta el paciente de la bandeja y su recogida hasta el carro de transporte. Limpieza y desinfección de elementos de transporte, menaje, bandejas y vajilla:

      Residencia de Ancianos: En los lavavajillas de los Comedores de los Hogares.

      Hospital Provincial: En los lavavajillas de la Cocina de la Ciudad Asistencial. Horarios de los Servicios:

      Desayuno: 9,00 horas. Comida: 13,00 horas.

      Merienda: 17,00 horas. Cena: 20,00 horas.

   3. Relación de personal adscrito a los diferentes servicios:

      . Plantilla de Servicio para la Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas:

      NUMERO DE PERSONAS CATEGORÍA

      1 Jefe de Cocina/Encargado

      2 Cocineros

      3 Ayudantes de Cocina

      3 Oficiales de 2ª O.V.

      2 Auxiliares de Colectividades

      . Plantilla de Servicio para el Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas:

      NUMERO DE PERSONAS CATEGORIA

      1 Cocinero/Encargado

      1 Cocinera

      2 Ayudantes de Cocina

      6 Oficiales de 2ª O.V.

      1 Dietista Encargada

      5.3.- Por Acuerdo de 9-12-2003 de la Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia se acordó adjudicar definitivamente el servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, a la empresa Eurest Colectividades S.A.

      5.4.- En ejecución del citado Acuerdo, el 29-12-2003 se suscribió entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Apoderado de Eurest Colectividades S.A. un contrato por el cual se acordaba:

      - La concesión a Eurest Colectividades S.A. por parte de la Excma. Diputación Provincial de Palencia de la adjudicación definitiva del concurso para contratar el servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, por plazo de un año, con arreglo al Pliego de Cláusulas aprobado en su día, en el precio o tipo de licitación total de 911.624 euros, impuestos incluidos, de los cuales 260.464 euros corresponden al Hospital Provincial y 651.160 euros a la Residencia de Ancianos, calculado para una pensión alimenticia diaria de 8,92 euros, impuestos incluidos, y un promedio diario orientativo de 80 personas en el Hospital Provincial y 200 personas en la Residencia de Ancianos.

      - Como fecha de inicio de las prestaciones del contrato, el día 1 de enero de 2004, por lo que finalizará el día 31 de diciembre de 2004, con dependencia de las posibles prórrogas expresas que puedan pactarse.

6. - La Comisión de Traspaso del Hospital San Telmo en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004 acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejercía y prestaba la Diputación Provincial a través del Hospital Provincial "San Telmo" a la Junta de Castilla y León, pactándose entre otras las siguientes condiciones:

   "B) Bienes, Derechos y Obligaciones.

   1. - Se traspasa, en concepto de cesión de uso afecto a fines sanitarios, preferentemente de uso hospitalario, el denominado Hospital Provincial (edificio C del Anexo II), ubicado en la Ciudad Asistencial San Telmo, con excepción de los inmuebles que se detallan a continuación, y que quedarán bajo la dependencia de la Diputación:

      De la planta sótano del edificio principal: la lavandería, sala de vapor, sala de calderas y tanques de gasoil, respetando la servidumbre interior de paso.

      De la planta baja: las dependencias dedicadas a cocina, vestuarios de personal y almacén de ropa, respetando las servidumbres de paso.

      Del edificio destinado a almacén y talleres: la parte más próxima a la residencia de ancianos, dividiendo el mismo por una línea imaginaria desde la saliente este del edificio hacia el depósito de aguas, formando parte de la Gerencia Regional de Salud el resto del edificio, que contendrá el patio interior (edificio E del Anexo II).

      No son objeto de cesión las siguientes dependencias:

      - La Capilla.

      - El Hogar de ancianos.

      - La actual escuela de enfermería.

      - La antigua escuela de enfermería y el área circundante a la misma, en un ancho de cinco metros (Edificio D del Anexo II).

      - El edificio administrativo (Edificio B de Anexo II).

      - El Pabellón de acceso (Edificio A del Anexo II). Asimismo, son objeto de traspaso a la Junta de Castilla y León las zonas de aparcamiento y jardín, en el área delimitada por la calle San Telmo y una línea imaginaria en prolongación de la fachada norte del hospital hasta las calles perimetrales Tello Téllez de Meneses y su paralela peatonal pasando por la línea imaginaria definida en la segregación realizada en el edificio de almacén y talleres (Zona F del Anexo II), respetando las servidumbres de paso hacia las zonas no transferidas.- Igualmente son objeto de traspaso los bienes muebles y el equipamiento existente en ¡as dependencias que se integran en el Sistema Regional de Salud.

   4. - La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los Convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento del traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital San Telmo.

      3. Personal adscrito a los servicios que se traspasan.

      El personal que se traspasa, adscrito a los servicios y funciones cuya gestión ejercerá la Comunidad Autónoma, aparece referenciado en la relación nominal adjunta (Anexo I), que contiene además la categoría profesional del personal afectado, con expresión del régimen jurídico y el carácter fijo o temporal de la relación laboral.

      No figura como personal laboral de la Excma. Diputación

      Provincial de Palencia Dª Erica.

7. - Con efectos del 1-6-2004, la Junta de Castilla y León asumió, a través de la Gerencia Regional de Salud, las funciones y servicios que en materia sanitaria se venían prestando en el Hospital Provincial San Telmo hasta entonces dependiente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia, manteniendo ésta la titularidad de la Residencia de Ancianos.

8. - El Diputado Delegado de Hacienda por escrito de 25-5-2004 notificó a Eurest Colectividades S.A. los siguientes extremos:

   "1°.- El Pleno de la Corporación Provincial en sesión celebrada el día 28 de abril de 2004, acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejerce y presta esta Diputación Provincial, a través del Hospital Provincial "San Telmo", a la Junta de Castilla y León, conforme a las condiciones pactadas por la Comisión Mixta de Transferencia en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004.

2. - Que entre las condiciones pactadas figura la siguiente: "La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento de traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital "San Telmo".

3. - Que la efectividad del traspaso tendrá lugar el día l° del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León del acuerdo de la Junta de Castilla y León, aprobando las mismas condiciones que ha aceptado esta Diputación, estando prevista que dicha publicación se produzca antes de la conclusión del presente mes de mayo para que su eficacia se inicie el día 1° del próximo mes de junio.

   En consecuencia le significo que a partir de dicha fecha la Junta de Castilla y León, a través del SACYL, se subrogará en todos los derechos y obligaciones de esta Diputación en relación con el contrato suscrito con esa empresa en lo referente al Hospital Provincial."

9. - Por Decreto del Sr. Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal de fecha 14-11- 2005 se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo, del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:

   -Cláusula 2.- OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.-

   2.1.- Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto y concurso el Servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo, sita en la Ciudad Asistencial San Telmo de Palencia.

   2.2.- El plazo del contrato será de un año, prorrogable por dos períodos de seis meses cada uno.

   -Cláusula 3.- PRESCRIPCIONES TÉCNICAS DEL SERVICIO.-

   Serán las siguientes:

   3.1.- Centro: Residencia de Mayores San Telmo.

   3.2.- Número de comensales: Servicio de pensión completa (desayuno, comida, merienda y cena) en torno a 150 pensiones alimenticias diarias.

   3.3.- Contenido del servicio a contratar: Gestión de compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de menús para el centro y su distribución mediante carros a los comedores de la Residencia así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. objeto de uso.

   La preparación y elaboración de los menús se realizará en las instalaciones del adjudicatario del concurso y en ningún caso en las dependencias de la Residencia de Mayores San Telmo.

   3.4.- Instalaciones y material: La Diputación pondrá a disposición del adjudicatario los oficces con mobiliario, aparataje, vajilla y menaje existente, siendo de cuenta del adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la reposición del menaje y vajilla entregados, previo su inventario, así como cualquier modificación, cambio o ampliación del material existente, si bien en ningún caso la preparación y elaboración de los menús se llevará a cabo en las dependencias de la Residencia de Mayores San Telmo.

   Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria existentes, serán de cuenta del adjudicatario.

   3.6.- Personal.- El adjudicatario dispondrá de su propio personal, incluido un dietista, para atender al servicio objeto de la contratación, que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos por la legislación vigente en materia de manipulación de alimentos.

   El adjudicatario estará obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social e higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc., sin que la Diputación adquiera otras responsabilidades que las expresamente establecidas por la Ley."

   9.1.- Por Resolución de 23-12-2005 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal se acordó adjudicar el concurso a la empresa Eurest Colectividades S.A. en relación con el servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo durante el período 1-1-2006 a 31-12-2006.

   9.2.- Previamente y mediante sendas Resoluciones de la Diputación Provincial de Palencia, se acordó la prórroga del servicio de alimentación de la Residencia de Ancianos San Telmo durante el año 2005 al adjudicatario Eurest Colectividades S.A.

10. - Por escrito fechado el 16-1-2006 Eurest Colectividades S.A. solicitó de la Junta de Castilla y León, Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social que en relación con el contrato administrativo del servicio de alimentación del Hospital San Telmo y al haber finalizado la última prórroga el 31-12-2005, se le informara expresamente sobre la situación de dicha empresa y los nuevos precios a partir del 1-1-2006.

    10.1.- Dicho escrito fue contestado por oficio de 25-1-2006 del Director Gerente del Complejo Hospitalario de Palencia en los siguientes términos:

    "Tal y como ya se les comentó verbalmente en reuniones mantenidas al efecto con ustedes por la Dirección de Gestión, el Complejo Asistencial de Palencia desea hacer uso de la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas, que regía el contrato, que se reproduce en su escrito. Así, hasta nueva comunicación por parte de esta Gerencia y siempre con el límite fijado de tres meses desde la finalización del contrato, les comunicamos que Eurest Colectividades S.A. deberá seguir prestando el Servicio de Alimentación percibiendo las prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas.

    De acuerdo con ello, sirva también el presente escrito como aceptación de la tarifa propuesta. Por último, para su conocimiento y sin perjuicio de una comunicación posterior más precisa en cuanto a plazos, esta Gerencia les anticipa que a partir de próximas fechas y siempre dentro del plazo límite fijado en la citada cláusula quinta, el Complejo Asistencial de Palencia se hará cargo del Servicio de Alimentación de su centro Hospital San Telmo en sus propias dependencias sitas en su centro Hospital General Río Carrión y con los propios elementos de que dispone para ello su Servicio de Cocina.

11. - Por escrito de 1-3-2006, el Director Gerente del Complejo Hospitalario de Palencia notificó a Eurest Colectividades S.A. los siguientes extremos:

    "Por la presente les comunicamos que a partir del próximo 31 de marzo de 2006 el Complejo Asistencial de Palencia asumirá con los propios elementos de que dispone en su Servicio de Cocina sito en sus dependencias del Hospital General Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo.

    Por todo ello y siendo esta fecha la límite de vigencia de la prórroga fijada por la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas que regía el contrato entre ustedes y el Complejo Asistencial de Palencia, a partir de entonces, 31 de marzo, entendemos finalizada esta relación contractual.

12. - Ante el Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social, Delegación Territorial en Palencia, se presentó el 10.3.2006 por Eurest Colectividades S.A. un escrito del siguiente tenor literal:

    "Estando ya próxima la finalización del contrato de servicio de alimentación del Hospital San Telmo suscrito en su día con EUREST COLECTIVIDADES S.A. y ateniéndonos a lo expuesto en su carta en la que se nos notifica que será el Complejo Asistencial de Palencia el que se hará cargo de dicho servicio a partir del 1 de abril de 2006, les adjuntamos a través de la presente la documentación necesaria a los efectos de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores así como el Convenio de Hostelería de Palencia, en relación con el Acuerdo Marco de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, puedan proceder a la subrogación de la plantilla adscrita a dicho servicio.

    Relación de documentos:

    1. - Listado de Trabajadores del Centro Hospital San Telmo.

    2. - Copia de los contratos de trabajo.

    3. - Recibos de salarios de los 3 últimos meses y última paga extraordinaria.

    4. - Impresos de Cotizaciones de la Seguridad Social de los tres últimos meses".

    12.1.- A dicho documento se adjuntaba relación de los trabajadores afectados, figurando entre ellos Dª Erica, con categoría de ayudante de cocina.

    12.2.- Asimismo se aportaban documentos laborales de ciertos trabajadores (contratos, nóminas...).

    12.3.- La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario de Palencia procedió a devolver la citada documentación junto con oficio fechado el 20.3.2006 del siguiente tenor:

    Por recibido su escrito de fecha 9 de marzo, con registro de entrada en este Centro el 15 de Marzo de 2006, por el que se aporta la documentación relativa a los trabajadores que tienen prestando servicios de hostelería en el Hospital San Telmo, al objeto de que por esta Administración se proceda a la subrogación en la contratación de los mismos y no siendo esta procedente, adjunto se devuelven los documentos originales aportados con las siguientes consideraciones:

    Ya se le adelantó en nuestros escritos de 25 de enero y 1 de marzo pasados en los que ante la finalización del contrato en fecha 31/12/2005 declarábamos hacer uso del plazo máximo de prórroga legal.

    Del mismo modo señalábamos, que llegada esa fecha tope, 31 de marzo de 2006, el Complejo asistencial de Palencia asumiría con los propios elementos de que dispone en su centro Hospital Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo.

    Por último únicamente reiterarles que entendemos que ni para el SACYL ni para la Gerencia Regional de Salud ni para la Administración Autonómica se aplica la cláusula de subrogación aludida en su escrito al no estar sometidas al ámbito de aplicación del convenio también en él señalado.

13. - Eurest Colectividades, S.A. por escrito fechado el 31.3.2006 notificó a Dª Erica 15-3- 2006 lo siguiente:

    "Distinguida Sra. Por la presente le comunicamos que con fecha 31/03/2006 finalizamos la concesión del Servicio del Centro HOSP. SAN TELMO.

    Por lo tanto, a partir del próximo día 01/04/2006, pasará Vd. a integrar la plantilla profesional de la Empresa JUNTA DE CASTILLA LEÓN SACYL COMPLEJO HOSPITALARIO DE PALENCIA.

    El Centro se subrogará en todos y cada uno de los derechos y obligaciones que mantenía Vd. con EUREST COLECTIVIDADES, S.A. reconociéndole los mismos derechos, incluida la antigüedad.

    Le agradecemos su colaboración con EUREST COLECTIVIDADES, S.A. durante este tiempo y le deseamos los mejores éxitos".

14. - La demandante ni el 31.3.2006 ni el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores, siendo en esa fecha dada de baja por el empresario Eurest Colectividades, S.A.

15. - A partir del 1-4-2006, el Complejo Asistencial de Palencia ha asumido con sus medios materiales (servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión) y con su propio personal, la prestación del servicio de alimentación del Hospital San Telmo.

    15.1.- El servicio de cocina sito en el Hospital General Río Carrión de Palencia tenía la siguiente plantilla de trabajadores a fecha 31.3.2006:

    . 4 gobernantas: con la antigüedad de los años 1995 (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 (abril).

    . 6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre); 1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio).

    . 60 pinches: con antigüedades desde el año 1976 al año 2006 (1 en enero y 4 en marzo fueron los contratados en el 2006).

    15.2.- El Servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión de Palencia tenía la siguiente plantilla de trabajadores a partir del 31- 3-2006 y al menos hasta mayo de 2006:

    . 4 gobernantas: con la antigüedad de los años 1995 (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 (abril).

    . 6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre); 1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio).

    . 68 pinches: con antigüedades desde el año 1976 (abril) al año 2006 (contratados 1 en enero, 4 en marzo, 3 en abril y 5 en mayo de este año 2006).

    15.3.- De las nuevas contrataciones, seis lo han sido para sustituciones por bajas laborales y dos por acúmulo de tareas.

    15.4.- En el año 2006, se ha reducido la jornada anual de cada trabajador en 63 horas (9 días).

16. - Cuando la Ciudad Asistencial San Telmo dependía de la Diputación Provincial de Palencia, en la cocina sita en el Hospital San Telmo se preparaban y elaboraban las comidas tanto para el Hospital corno para la Residencia de Mayores.

    16.1.- Dichas instalaciones siguieron funcionando para la preparación del servicio de alimentación del Hospital San Telmo una vez traspasado éste a la Junta de Castilla y León y ello hasta el 31-3- 2006 siendo utilizadas por el personal de Eurest Colectividades S.A. corno adjudicataria del servicio de alimentación tanto de la Residencia de Mayores San Telmo corno del Hospital San Telmo.

    16.2.- En la citada cocina trabajaban 20 personas de Eurest Colectividades S.A., de las cuales 10 estaban adscritas al servicio de alimentación de la Residencia de Mayores y 10 estaban adscritas al servicio de alimentación del Hospital San Telmo.

    16.3.- Dª Erica formaba parte de la plantilla adscrita a cocina del Hospital San Telmo y así se hacía constar en sus nóminas.

    16.4.- Eurest Colectividades S.A. por la última contrata del servicio de alimentación de la Residencia de Mayores de San Telmo prepara el servicio de comidas en sus propias instalaciones sitas en el Centro Asistencial San Juan de Dios.

17. - La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia giró visita de inspección al Hospital Provincial San Telmo, encontrando que la zona de cocinas de dicho hospital se encontraba cerrada el día 1.4.2006 sobre las 7,50 horas, cierre que afectaba a otra puerta secundaria de acceso y a la puerta exterior utilizada para la introducción de materias primas, acudiendo a dicho centro y hora las siguientes trabajadoras:

    1. - Ángeles DNI: NUM001

    2. - Flor DNI: NUM002

    3. - Erica DNI: NUM000

    4. - Marí Juana DNI: NUM003

    5. - Catalina DNI: NUM004

    6. - Luz DNI: NUM005

    7. - María Antonieta DNI: NUM006

    8. - Elena DNI: NUM007

    cierre del centro que se mantiene en la actualidad.

18. - En el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 16-2-2005 se publicó el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de Palencia vigente desde el 1-1-2004 hasta el 31-12-2006, del que destacan a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:

    .- Artículo l. Ámbito funcional.

    El presente Convenio afecta y obliga a las empresas y establecimientos que estén y puedan estar incluidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería.

    .-Artículo 2. Ámbito Personal.

    Se regirán por el presente Convenio los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas y establecimientos determinados en el artículo anterior.

    .- Disposición Final Primera.

    Todas aquellas materias que no estén reguladas en este Convenio se regirán por las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de Hostelería y demás disposiciones legales de necesario cumplimiento.

    .- SUBROGACIONES

    1. - PRINCIPIO GENERAL.

       Se acepta el principio general de la subrogación en los casos de la asunción o cambio de titularidad de las concesiones o contratas. No obstante las peculiaridades características de la actividad de las subrogaciones a los supuestos y reglas de los apartados siguientes:

    2. - SUBROGACIONES OBLIGATORIAS.

       1. El personal cuya categoría profesional corresponda con los niveles del Convenio Provincial de Hostelería serán absorbidos automáticamente por el nuevo concesionario en idénticas condiciones salariales y de antigüedad y mejoras sociales que disfrutasen en el momento de producirse el cambio y sin merma de sus derechos adquiridos.

       2. El concesionario saliente vendrá obligado a practicarle la liquidación que corresponda no siendo pertinente indemnización alguna.

       3. Asimismo el concesionario saliente entregará al entrante, copia del contrato de trabajo (si lo hubiera) de cada trabajador afectado y en todo caso recibos de salarios e impresos de cotizaciones de la Seguridad Social correspondiente a los tres últimos meses. La misma obligación corresponde a todos los trabajadores que deberán entregar al nuevo concesionario fotocopia de los recibos salariales de los últimos tres meses entendiéndose que el nuevo concesionario no estará obligado a respetar la antigüedad ni condiciones algunas salariales o no salariales, superior a las establecidas en el Convenio Provincial mientras el concesionario saliente o los trabajadores no hayan cumplido esta obligación de acreditarlas en la forma que aquí se prevé.

       4. El trabajador no será sometido a período de prueba alguna.

       5. El trabajador vendrá obligado a someterse a la absorción en las condiciones antes estipuladas, debiendo incorporarse al trabajo en la fecha en la que se produzca el cambio real del. concesionario tras haber sido convocado por escrito por la nueva Empresa. En caso de oponerse, se entiende que renuncia a su puesto de trabajo y causa baja.

       6. Cuando una Empresa en las que se viniese realizando el servicio de restauración de colectividades a través de un concesionario tome a su cargo directamente dicho servicio, deberá hacerse cargo también de los trabajadores de la empresa concesionaria que prestan sus servicios en su centro de trabajo.

    3. - SUBROGACIÓN DISCRECIONAL.

       1. No obstante los previstos en el apartado B Subrogaciones obligatorias el nuevo concesionario queda facultado para no absorber ni subrogarse en los contratos de los trabajadores que cualquiera que sea su Categoría y nivel de Convenio tuviese una antigüedad menor de los tres meses en el Centro de Trabajo que corresponda en el momento del cambio, debiendo ser, expendido un certificado al efecto por el Comité de Empresa o Delegado de Personal.

       2. La decisión, subrogatoria o no, deberá ejercitarla en todo el caso el nuevo concesionario en el plazo máximo de veinte las a partir de aquel en el que se le haya hecho entrega de certificado reseñado, entendiéndose conforme la subrogación por el simple transcurso del plazo.

          No obstante queda establecido que esta facultad no operará en ningún caso y se realizará la subrogación total y obligatoria, si la Empresa saliente probase que su contrata se halla iniciado en menos de seis meses de su finalización.

       3. Decidida la no subrogación los contratos seguirán dependiendo a todos los efectos del concesionario anterior, entendiéndose que permanecieron bajo sus dependencias hasta el mismo momento de la decisión no subrogatoria y siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto rescisorio o finiquito pactado unilateralmente con el trabajador antes de la fecha de decisión de la fecha del nuevo concesionario, todo ello sin perjuicio de cualquier reembolso o liquidación salarial que proceda entre los dos concesionarios.

          Si se decide la subrogación el procedimiento será el mismo que para el resto del personal.

    4. - SUBROGACIÓN TOTAL.

       En todo caso, se producirá subrogación total de la plantilla del personal incluido en el Convenio, cuando se trate de la única explotación que tenía el concesionario saliente.

       Cuando naciese una nueva subrogación a los trabajadores afectados, se les seguirá aplicando el mismo Convenio Colectivo que tenían con concesionario anterior respetando las mejoras sociales, económicas, etc."

       18.1.- En fecha 4-3-2005 se suscribió el III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:

       .- Artículo l. Partes firmantes.

       Son partes firmantes del presente Acuerdo, de una parte, como representación sindical, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO) y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería- Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT); y de otra parte, como representación empresarial, la Federación Española de Hostelería (FEHR) y la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT).

       Ambas representaciones, sindical y empresarial, reiteran el reconocimiento mutuo de legitimación y representatividad como interlocutores en el ámbito estatal, de negociación colectiva del sector de Hostelería.

       .-Artículo 4. Ámbito funcional.

       El Acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores y trabajadoras del sector de la Hostelería, de manera que su ámbito alcanza no sólo las actividades relacionadas con la Hostelería clásica, sino también a los servicios y formas de la nueva Hostelería, del Ocio y del Turismo.

       Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, "campings" y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de "catering", colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías, etc., cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té, ambigús y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares, toda clase de salones recreativos y "cybercafés" u otros servicios de ocio y esparcimiento.

       La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo."

19. - Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 5-4- 2006, el acto se celebró el 20-4- 2006 con el resultado de "Intentada sin efecto por incomparecencia de la reclamada".

20. - Presentado escrito de Reclamación Previa el 5-4-2006 ante la Gerencia Regional de Salud, la misma no consta contestada expresamente.

21. - Presentado escrito de Reclamación Previa el 5-4-2006 ante la Diputación Provincial de Palencia, la misma ha sido desestimada por Resolución de 26-4-2006 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal en la que acordaba no acoger la Reclamación de la Sra. Erica por falta de legitimación pasiva de dicha Administración".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en el acto del juicio por la representación procesal de los codemandados Excma. Diputación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud, y entrando a conocer del fondo del asunto, que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por Dª Erica frente a EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, frente a GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y frente a EUREST COLECTIVIDADES S.A., debo calificar y califico de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre Dª Erica y Eurest Colectividades S.A. con efectos del día 31-3-2006 condenando a la demandada EUREST COLECTIVIDADES S.A. a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora demandante Dª Erica en las mismas condiciones que regían antes de su despido (salvo el centro de trabajo) o extinguir definitivamente el contrato con abono de una indemnización de 19.971 euros/brutos.- Y en todo caso, con pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido (1-4-2006) hasta la fecha de notificación de esta resolución a razón de 34,36 euros/brutos/día.- La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria del Juzgado de lo Social dentro del plazo antes indicado sin esperar a la firmeza de la sentencia.- De no efectuarse por el empresario la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.- Se absuelve a las condemandadas Excma. Diptuación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud de las pretensiones deducidas en su contra".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por EUREST COLECTIVIDADES S.A. y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, dictó sentencia el 23 de octubre de 2006, con el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación presentado por Eurest Colectividades S.A. contra la sentencia de 30 de junio de 2006 del Juzgado de lo Social número uno de Palencia (autos 160/2006), confirmando el fallo de la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso en cuantía de 300 euros para cada una de las partes contrarias que actuaron en el recurso, Diputación Provincial de Palencia y Dª. Erica. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos".

Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.A., se prepararó ecurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2005, recurso 6462/04.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por las recurridas, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 1 de los de Palencia dictó sentencia el 30 de junio de 2006 (autos 158/06 ), estimando la demanda formulada por Doña Erica frente a la Excma. Diputación Provincial de Palencia, Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León y Eurest Colectividades S.A. calificando de improcedente el fin de la relación laboral existente entre la actora y Eurest Colectividades S.A., condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de su despido (salvo el centro de trabajo) o extinguir el contrato con abono de una indemnización de 19.971'75 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora ha venido prestando servicios, con la categoría de ayudante de cocina, para la demandada Eurest Colectividades S.A., con una antigüedad reconocida de 1-8-1993, ostentando la categoría de fija de plantilla del centro de trabajo ciudad Asistencial San Telmo desde el 1-8-1996. El Complejo Asistencial San Telmo, integrado por el Hospital San Telmo y la Residencia de Mayores, ha dependido hasta el 31-5-2004 de la Excma. Diputación Provincial de Palencia, habiéndose encomendado el 4-4-2002 a la empresa Eurest Colectividades S.A. la prestación del servicio de alimentación en los Centros de Ciudad Asistencial "San Telmo", procediéndose a la adjudicación definitiva mediante Acuerdo de la Excma. Diputación de fecha 9-12-2003, comprometiéndose la citada empresa a prestar el servicio de alimentación en los centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, es decir, tanto a los pacientes del Hospital Provincial como a los residentes de la Residencia de Ancianos de la Ciudad Asistencial San Telmo, poniendo la Diputación Provincial de Palencia a disposición de Eurest todos los elementos imprescindibles para el desempeño de dicha actividad, tales como locales, mobiliario, menaje, enseres etc..., comprometiéndose la empresa Eurest Colectividades S.A. a subrogar al personal laboral que en la fecha del contrato suscrito con la Diputación esté prestando servicios en la cocina, habiéndose subrogado en 28 trabajadores, uno de los cuales es la hoy actora. Con efectos de 1-6-2004, la Junta de Castilla y León asumió, a través de la Gerencia Regional de Salud, las funciones y servicios que en materia sanitaria se venían prestando en el Hospital de San Telmo, acordándose que la Comunidad Autónoma se subrogará en los contratos administrativos vigentes en el momento del traspaso referidos a los servicios prestados en el Hospital San Telmo. A partir de 31-3-2006 las prestaciones del servicio de alimentación del Hospital San Telmo fueron realizadas por el servicio de cocina sito en las dependencias del Hospital General Río Carrión, dependiente de la Gerencia Regional de Salud, realizando el servicio con su propio personal, comunicando a Eurest Colectividades S.A. que habiendo expirado la prórroga fijada por la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas, que regía el contrato entre dicha empresa y el Complejo Asistencias de Palencia, a partir del 1-3-2006 finaliza la relación contractual. La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario de Palencia comunicó a Eurest Colectividades que no procedía la subrogación en los contratos de los trabajadores que venían prestando servicios de hostelería en el Hospital San Telmo. El concurso para la prestación del servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo fué adjudicado a Eurest Colectividades desde el 1-1-2006 a 31-12-2006. Cuando la Ciudad Asistencial San Telmo dependía de la Diputación Provincial de Palencia, en la cocina, sita en el Hospital San Telmo se preparaban y elaboraban las comidas tanto para la Residencia de Mayores San Telmo, como para el Hospital San Telmo, siendo utilizadas por el personal de Eurest Colectividades hasta el 31-3-2006. A partir de dicha fecha la citada empresa prepara el servicio de cocina para la Residencia de Mayores de San Telmo -las del Hospital San Telmo se preparan en las dependencia y con el personal de Hospital General Río Carrión, dependiente de la Gerencia Regional de Salud- en sus propias instalaciones sitas en el Centro Asistencial San Juan de Dios.

Recurrida en suplicación por la demandada Eurest Colectividades S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia el 23 de octubre de 2006, Recurso 1681/06, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que no hay sucesión de empresa, ni por parte de la Excma. Diptuación Provincial de Palencia, ni por parte de la Gerencia Regional de Salud. Respecto a la primera porque con anterioridad a la reversión de las instalaciones a su titular Diputación Provincial de Palencia, se ha producido una cesación en el funcionamiento de las cocinas del Hospital San Telmo por una decisión pactada entre esta y la empresa Eurest Colectividades S.A., pues en el pliego de cláusulas administrativas consta que para la ejecución de la Residencia de Ancianos, Eurest se comprometió a utilizar medios distintos a los de las cocinas sitas en el Hospital San Telmo. Respecto a la Gerencia Regional de Salud porque no ha existido transmisión alguna de medios materiales ni de plantilla, ya que no se ha transmitido ninguna organización productiva a la Comunidad Autónoma. Entiende la sentencia que, en definitiva, lo sucedido es que Eurest sigue desempeñando la misma actividad contratada con la Diputación Provincial de Palencia, pero realizándolo en otro centro distinto a aquel que constituían las cocinas del edificio, cuya posesión ha revertido a la Diputación, habiendo disminuido sensiblemente la actividad objeto de la contratación -al dejar de servir la alimentación a los ingresados en el Hospital San Telmo, transferido a la Gerencia Regional de Salud-, lo que, en su caso, podía haber dado lugar a un reducción de la plantilla contratada.

Contra la citada sentencia se interpuso por la demandada Eurest Colectividades S.A. recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2005, recurso 6462/04, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues la misma es firme desde el día 21 de junio de 2006. El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparada han emitido pronunciamientos contradictorios.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2005, recurso 6462/04, desestimó el recurso planteado por Fundación Jiménez Díaz y Fundación Jiménez Díaz-UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid en autos 127/04, que estimó la demanda por despido planteada por los trabajadores, declarando la improcedencia de los llevados a cabo por la Fundación Jiménez Díaz-Unión Temporal de Empresas, condenando a las entidades que lo integran a las consecuencias legales que conlleva aquella declaración. Consta en dicha sentencia que la Fundación Jiménez Díaz adjudicó el Servicio de Alimentación en la Clínica que lleva el mismo nombre a una empresa, que contaba con personal propio y con trabajadores de la propia Fundación, casi al 50% de la plantilla. Esta última suscribió un acuerdo de colaboración con otra empresa que se materializó en la constitución de una unión temporal de empresas (UTE) que se hizo cargo del Servicio de Alimentación con los trabajadores de su propia plantilla, así como con un reducido número de nuevas contrataciones y, con los mismos elementos materiales, consistentes en locales (almacén, cocinas sector clínica equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, cocina sector privado equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, oficio y zona de servicios de comedor de empleados, salón de dicho comedor), aparatos y elementos auxiliares, enseres, cubertería y vajilla, que son propiedad de la Fundación. La sentencia desestimó el recurso formulado al entender que existe la identidad necesaria de medios materiales y personales, que se continua con la misma actividad de servicio por lo que existe una transmisión de empresa, sin que sea obstáculo alguno la adopción de medidas organizativas, tales como la supresión del comedor del personal y la unificación del menú para los pacientes, al ser una decisión que debería ser tratada en otro marco jurídico.

Si bien es cierto que entre la sentencia recurrida y la de contraste existen ciertas similitudes, ya que en ambas se trata de trabajadores que prestan servicios en una contrata de restauración en un Hospital y que la contratista recibe todos los medios materiales para un adecuado tráfico mercantil, existe una diferencia fundamental, consistente en que cuando se extingue la contrata en el supuesto litigioso se devuelven los medios materiales, incluso el local de la cocina que formaban parte del "Servicio de alimentación de la Ciudad Asistencial de San Telmo", al quedar exceptuados del traspaso, permaneciendo en su propiedad y posesión, con lo que la actividad es desarrollada por SACYL con otros medios materiales en sus instalaciones del Hospital General Río Carrión y con su propio personal, por lo que la sentencia recurrida excluye la sucesión empresarial. Sin embargo, no es este el caso de la sentencia de contraste, en donde la administración del Hospital continúa con el desarrollo de la actividad que antes realizaba la contratista, con los mismos medios materiales e instalaciones. Por ello, dicha sentencia concluye que existe transmisión de empresa porque tales elementos materiales son indispensables para atender el servicio de comidas y caracterizan la transmisión de la entidad económica, ya que sobre estos elementos materiales opera la explotación del servicio con la consiguiente reversión ante el retorno a la empresa principal de la actividad concertada y, además, a diferencia de la sentencia combatida, la empresa principal se hace cargo del servicio de restauración, con gran número de trabajadores que pertenecían a su plantilla y que prestaron servicios en la contratista, treinta y ocho sobre un total de ochenta y tres (los trabajadores dependientes de la concesionaria en el servicio de restauración para la clínica, lo habían sido antes de la anterior concesionaria y continuaron en el mismo servicio), por lo que también concurren los elementos personales que conforman la existencia de transmisión de empresa. Esta asunción global de la plantilla preexistente no sucede en la sentencia recurrida, por la razón evidente de que la Junta de Castilla y León, SACYL, no hace suya la anterior prestación del servicio ni accede al uso de los elementos necesarios.

A tenor de lo razonado y como ya resolvió esta Sala en sus sentencias de 21 de febrero de 2008, recurso 4680/06, 29 de junio de 2008, recurso 5050/06, 28 de mayo de 2008, recurso 4631/06 y 27 de mayo de 2008, recurso 4936/06, ante supuestos substancialmente iguales y con las mismas partes demandadas y sentencia de contraste, falta el presupuesto procesal de contradicción, como dictamina el Ministerio Fiscal, lo que determina en este trámite procesal la desestimación del recurso, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniendo las garantías o cauciones prestadas en su caso para el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.