STS, 12 de Mayo de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 701/01 promovido por Doña Andrea. Y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Paredes Pareja, en nombre y representación de Doña Andrea, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía de fecha 11 de septiembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha de 23 de febrero de 2000, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español, acordándose su retorno al lugar de procedencia, declaramos ajustada a Derecho las citadas resoluciones, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Andrea se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de septiembre 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 24 de octubre de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia, dictando nueva sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido por Auto de 13 de julio de 2005 ordenándose por providencia de 27 de enero de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 14 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Por providencia de esta Sala y Sección se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de Mayo de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 6255/2002 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 11 de julio de 2002, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 701/01 , promovido por Doña Andrea contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía en fecha 11 de septiembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha de 23 de febrero de 2000, que le denegó la entrada en territorio español y dispuso el retorno al lugar de procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: la recurrente, ciudadana colombiana, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 23 de febrero de 2000, vuelo IBERIA NUM000, procedente de Bogotá. En el control de entrada se le pusieron de manifiesto dos condiciones que no cumplía para poder entrar en territorio nacional, consistentes en "haber permanecido en el espacio Schengen más de tres meses en un periodo de seis" y "presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista". Siguiendo las indicaciones de la interesada, se le procuró asistencia letrada de oficio, y personado el Letrado designado, se le comunicaron de nuevo las posibles causas de denegación de entrada, sobre las que la interesada manifestó, siempre en presencia de su Letrado (folio 2 del expediente) que

"estuvo anteriormente en nuestro país, entrando el 26-11-98 y yéndose el 22-11-99. Que durante su estancia anterior estuvo en la ciudad de Almería en casa de una ciudadana colombiana llamada María Angeles, también domicilio del ciudadano español que convive su amiga, llamado Armando, no sabiendo demás datos de filiación. Que ayudaba a su amiga en los oficios de la casa, recibiendo dinero por su trabajo. Que sus amigos viven en la CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Almería, teniendo anotados teléfonos celulares de los mismos NUM002 y NUM003. Que motiva su visita para pasear y durante su estancia se alojará en casa de una amiga".

Seguidamente, el funcionario actuante emitió informe-propuesta, señalando que la interesada no había desvirtuado la causa de denegación de entrada puesta de manifiesto, por cuanto que

"la pasajera ha permanecido en espacio Schengen más de tres meses en un periodo de seis, estuvo desde 26-11-98 hasta el 22-11-99. Durante su estancia residió en la ciudad de Almería en el domicilio de una amiga colombiana llamada María Angeles, y del novio de esta, ciudadano español llamado Armando, no sabiendo más datos de su filiación. Consultados archivos informáticos de la DGP, a la pasajera no le consta solicitud, ni permiso de residencia y trabajo. La ciudadana colombiana María Angeles, amiga de la pasajera, no aparece con ningún trámite en el programa de extranjero. Que durante su nueva estancia en España piensa residir en el domicilio de sus amigos antes mencionados, sito en la C/ CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Almería, con número de teléfono móvil NUM002 y NUM003. Realizada llamada al nº NUM002, responde una voz femenina, siendo informada que dicha llamada la efectuaba la Policía y preguntada si su nombre era María Angeles, responde que no, no queriendo facilitar su identidad verdadera, cortando la conversación y colgando el teléfono. También se llama al NUM003, no respondiendo nadie"

De conformidad con esta propuesta, el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, al amparo de los artículos 5.1.c) y 20 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , acordó la denegación de entrada y el retorno al lugar de procedencia por haber permanecido en el espacio Schengen más de tres meses en un periodo de seis y no presentar el interesado documentos que acreditasen el objeto y condiciones de la estancia prevista.

Interpuesto recurso de alzada contra esta resolución, fue desestimado por ulterior resolución de 11 de septiembre de 2000.

Contra esas resoluciones interpuso la actora recurso contencioso administrativo, alegando, en síntesis, que los trámites administrativos realizados habían infringido sus derechos a la defensa y asistencia letrada, y que se había producido la infracción del trámite de audiencia. Alegó asimismo la recurrente que la resolución desestimatoria del recurso de alzada se había dictado por órgano manifiestamente incompetente; y solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

Acordado por la Sala de instancia el recibimiento a prueba, la actora presentó escrito de proposición de medios probatorios, interesando, entre otros extremos, la práctica de prueba documental consistente en que la Dirección General de la Policía aportase documentación acreditativa de que había permanecido más de tres meses en un periodo de seis en el espacio Schengen; que se reclamase la aportación de la documentación obrante en el programa de extranjeros y referida a Dña. María Angeles; y que se acreditaran documentalmente las llamadas telefónicas mencionadas en el informe-propuesta y las gestiones que se hubieran podido realizar a fin de contrastar la identidad del titular de los números de teléfono citados. También pidió la práctica de la prueba documental consistente en que se aportase diligencia de traslado al Letrado de las gestiones realizadas por el funcionario instructor del expediente, y singularmente del informe-propuesta.

Por auto de 6 de noviembre de 2001 se denegó la práctica de dichas pruebas por no ser necesarias para la resolución del recurso, auto que, recurrido en súplica por el demandante, fue confirmado por otro de 8 de enero de 2002, que se limitó a señalar que procedía confirmar la resolución impugnada en súplica por no haber sido desvirtuada su fundamentación jurídica.

Finalmente, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo. Tras descartar la Sala el denunciado vicio de falta de competencia del órgano (Director General de la Policía) que resolvió el recurso de alzada interpuesto en vía administrativa, y reproducir el artículo 5.1 Convenio de Schengen (que establece las condiciones para la autorización de entrada de extranjeros en el territorio de las Partes contratantes del Acuerdo), la sentencia argumenta que no goza de credibilidad la motivación turística o vacacional del viaje por falsedad en las alegaciones formuladas a la vista de las gestiones realizadas por el personal del puesto fronterizo. Añade aquella sentencia que siendo al actor a quien incumbe acreditar el objeto y condiciones de la estancia prevista, no lo ha conseguido en el caso concreto, por lo que la denegación de la entrada resulta ser conforme con la normativa.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Doña Andrea recurso de casación, desarrollado en forma de "alegaciones", que se formulan simultáneamente al amparo de los subapartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Hemos de apuntar, ante todo, que resulta criticable la falta de definición exacta del concreto subapartado de aquel precepto a que se acoge el recurso de casación, pero esta defectuosa articulación del escrito de interposición se clarifica por el dato evidente -resaltado en el Auto de 13 de julio de 2005 , por el que se acordó la admisión a trámite del recurso- de que en el escrito de interposición se denuncian infracciones de carácter formal o procedimental, que tienen acomodo en el subapartado c) y no en el d) del tan citado artículo 88.1 (si el recurso de casación hubiera denunciado la infracción de normas sustantivas, motivo residenciable en el subapartado d], habría sido declarado inadmisible por su defectuosa preparación).

Así, en primer lugar se denuncia la infracción de las normas reguladoras de las sentencias, reprochándose a la sentencia de instancia carecer de motivación suficiente; y a continuación se critica la denegación, por la Sala a quo, de la admisión de parte de la prueba propuesta; citándose en la última parte del recurso preceptos jurídicos referidos a esas infracciones formales o procedimentales, como el artículo 24 de la Constitución , los artículos 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional , ó el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Entrando, pues, al examen del recurso, analizaremos en primer lugar la alegación referida a la denegación de la práctica de algunos medios probatorios, siguiendo un orden de lógica jurídica.

Alega, en efecto, la recurrente la vulneración del derecho de defensa por indebida denegación de determinados medios de prueba por parte de la Sala de instancia; medios de prueba que, como hemos apuntado supra, se centraban en la falta de traslado al letrado de las actuaciones desarrolladas por el Instructor del expediente (singularmente del informe-propuesta) y en la acreditación de la realidad de la anterior estancia de la actora en territorio nacional.

Este motivo debe ser rechazado.

Ciertamente, puede convenirse con la Sala de instancia en que la prueba documental 2ª.A) propuesta por la actora, consistente en que se acreditara que esta había permanecido más de tres meses en un periodo de seis en el espacio Schengen, era una prueba innecesaria, y ello por la sencilla razón de que (como resaltaremos más adelante al resolver el otro motivo de casación enunciado por la actora) la propia actora había reconocido explícitamente este dato en su declaración prestada ante el funcionario instructor del expediente y en presencia del Letrado que la asistía, habiendo firmado todos ellos la correspondiente diligencia de declaración sin ninguna salvedad o reparo, pues las alegaciones formuladas por el Letrado se refirieron a la trascendencia o valoración jurídica del hecho pero no a su certeza (folio 2 del expediente). Siendo, pues, este un dato fáctico expresado y reconocido por la misma interesada, que el posterior informe-propuesta del instructor del expediente (folio 3) se limitó a recoger y constatar, carecía de sentido promover una actividad probatoria en el curso del proceso para acreditar su certeza, al tratarse de un hecho reconocido e indiscutido, que ni siquiera había sido negado o relativizado en la demanda.

Tampoco era necesario probar que no se había dado traslado del Informe-propuesta, ya que esa falta de traslado se deduce inequívocamente del propio expediente administrativo.

En el primer motivo de casación denuncia la parte recurrente la falta de motivación de la sentencia combatida. Falta de motivación que funda, en primer lugar, en que la Sala de instancia ha olvidado uno de los dos objetos procesales. Entiende la recurrente que la sentencia examina la legalidad de la resolución por la que se le denegó la entrada en territorio español, pero no se pronuncia sobre las alegaciones referidas a la resolución de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de alzada articulado frente a aquella primera resolución, respecto de la que sostuvo en su demanda que era nula por falta de competencia del órgano que la dictó.

Este argumento no puede ser acogido, pues la sentencia recurrida examina con detenimiento el denunciado vicio de falta de competencia, haciendo expresa referencia a la normativa en la que se funda la competencia del órgano que conoció y resolvió el recurso de alzada, por lo que mal puede reprocharse a dicha sentencia una supuesta falta de motivación o una incongruencia omisiva desde esta perspectiva; siendo cuestión distinta y ajena al motivo casacional empleado el mayor o menor acierto de dicha fundamentación (la cual, por lo demás, la parte recurrente ni siquiera ha intentado rebatir).

Ahora bien, alega también la recurrente en casación que la sentencia de instancia no contesta al argumento de la demanda consistente en que no se dio traslado ni a la interesada ni a su Letrada de las actuaciones practicadas en el expediente administrativo, y singularmente del Informe- Propuesta obrante en el mismo, lo que originó indefensión y vulneración del derecho de defensa. Pues bien, la sentencia recurrida no da respuesta alguna a este argumento concreto y específico, que constituía la base argumental de la demanda.

Así las cosas, la sentencia, al no responder a ese argumento capital, ha incurrido en evidente falta de motivación con infracción del artículo 120-3 de la C.E ., lo que obliga a su revocación, asumiendo esta Sala la función de Tribunal de instancia, (artículo 95-2-c), en relación con el d) de la Ley 29/98 ).

A) La primera causa en la que la Administración basó la denegación de entrada (a saber, haber estado la interesada más de tres meses en España en los últimos seis meses), estuvo mal aplicada.

Tal como hemos dicho en sentencia de 127 de Febrero de 2006 (Casación nº 4721/02 ):

"El artículo 20 del Acuerdo de Schengen no es aplicable a los extranjeros que entran en España, porque es una norma que (tal como lo demuestra la colocación sistemática del precepto) se refiere a la circulación de los extranjeros por los territorios de todas las Partes Contratantes, es decir, al hecho de circular una vez que se ha entrado en el territorio de una Parte Contratante, pero no al hecho de entrar desde un tercer Estado o al de permanecer en el territorio de un Estado.

Los requisitos de entrada en el territorio Schengen no están establecidos en el Capítulo IV del Título II, (donde se encuentra el artículo 20, y que se llama "Condiciones de Circulación de los Extranjeros"), sino que se regulan en el Capítulo II de ese Título, que responde al epígrafe de "Cruce de Fronteras Exteriores", donde, en su artículo 5º, se concretan los requisitos para que pueda autorizarse la entrada en el territorio de las Partes Contratantes, para estancias que no excedan de tres meses; en ese artículo 5º no se prohibe que la estancia sea superior a tres meses en un periodo de seis meses. Esto sólo lo exige otro articulo, el 20, pero para la circulación entre Estados, lo que es distinto".

Así que, con independencia de las circunstancias en que la actora hubiera estado en España en la ocasión anterior, (circunstancias laborales, de estancia ilegal, etc, de las que tampoco la Administración deduce consecuencia alguna), no era éste motivo para denegar la entrada en España a la Sra. Andrea.

2. La segunda causa fue la de no presentar los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Respecto de esta causa sí que tiene especial relevancia el que no se diera a la interesada traslado del informe-propuesta obrante al folio 3 del expediente administrativo.

El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000, modificado por Ley Orgánica 8/2000 , dispone que "Los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado".

Ello exige que en aquellos casos en que el llamado "Informe-Propuesta" haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal Informe-Propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado.

(Esta falta de traslado del Informe-Propuesta ha sido corroborada en periodo de prueba del recurso contencioso administrativo nº 1749/00, casación nº 5393/02, pues allí el Sr. Inspector Jefe del Puesto Fronterizo de Barajas emitió informe de fecha 3 de Diciembre de 2001, a cuyo tenor "se participa que nunca se da traslado de dicho Informe a los Letrados").

No habiéndose dado traslado del "Informe-Propuesta" en el presente caso, el cual contenía datos importantes como los referidos a los resultados de las gestiones policiales realizadas telefónicamente (folio 3 del expediente), se cometió un vicio formal invalidante, al causar indefensión, ( artículo 63.2 de la Ley 30/92 ), el cual ha de producir una retroacción de actuaciones a fin de que se cumpla el trámite omitido.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas de casación ( artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional ) ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.