STS 291/2008, 12 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cerdanyola del Vallés incoó P.A. núm. 73/2006 por delitos de falsedad y estafa y falta de hurto contra Carlos Francisco y Susana, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de junio de 2008, dictó Sentencia núm. 499/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Carlos Francisco y Susana, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, del interior del camión propiedad de Bernardo, estacionado en Cerdanyola del Vallés, cogieron un talonario de cheques correspondiente a la cuenta corriente que éste tenía contratada con la Caixa de Catalunya, una navaja y una calculadora, aprovechando que la puerta del vehículo estaba cerrada sin la llave. Puestos aquellos de acuerdo, rellenaron ella dos cheques, para pagar al portador por importe de 300 euros cada uno, consignando una firma en el espacio reservado para que lo haga el librador, que no coincidía con la del titular, consiguiendo que les fuera abonado uno de ellos por dicho importe en la sucursal de la calle Sant Ramon de las referidas población y entidad. Ese mismo día acudieron a la sucursal de la Caixa del Penedés de la calle Sant Casimir de Cerdanyola del Vallés, donde ella ingresó uno de aquellos cheques por importe de 300 euros en la cuenta corriente de la que era titular, y seguidamente se desplazaron a la sucursal de la Caixa de Catalunya en la misma calle, donde el rellenó un cheque del talonario expresado, consignando el importe de 300 euros y firmando en el espacio reservado al librador.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Carlos Francisco y Susana como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad con documento mercantil y un delito continuado de estafa, así como una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: para cada acusado un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros -con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en el término de un mes que al efecto, se les concederá y hecha excusión de sus bienes- por cada uno de los dos delitos. Por la falta y también a cada uno de los acusados, una pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas en el término de un mes que al afecto se les concederá, y una vez hecha excusión de sus bienes imponiéndoles las costas procesales por mitad, así como la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a CAIXA DE CATALUNYA con 300 euros, más los inteses legales de dicha suma desde la fecha de esta resolución hasta su total pago."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del acusado Carlos Francisco, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 74 del C. penal (delito continuado) al delito de falsedad por el que se condena a los acusados.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN::

1. - Primer motivo de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran a juicio de esta representación la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Segundo motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran a juicio de esta representación la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Tercer motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 248.1 en relación con el art. 74 y 623.4 del C.penal

4. - Cuarto motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley Rituaria Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

5. - Quinto motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley Rituaria Criminal, por vulneración del principio de intervención mínina implícito en el art. 25.1 de la CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, condenó a Carlos Francisco y a Susana como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil y otro delito continuado de estafa, así como por una falta de hurto, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado recurso de casación tanto por la representación procesal del acusado Carlos Francisco, se aquieta la coacusada Susana, como por el Ministerio Fiscal.

Recurso de Carlos Francisco.

Comenzaremos por dar contestación al motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el que se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Se queja el recurrente de que la Sala sentenciadora de instancia no ha tenido en consideración otras manifestaciones probatorias que la mera denuncia del perjudicado, Sr. Bernardo, quien declaró que el talonario lo tenía en la cabina del camión y desapareció mientras llevaba a cabo una operación de descarga. Y también se queja de que la sentencia recurrida no motiva suficientemente los aspectos fácticos de los hechos que declara probados, lo que incide más en el ámbito propio de la tutela judicial efectiva, que estrictamente en el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Pues, bien, aunque es cierto que los jueces "a quibus" debieron ser mucho más explícitos en la explicación fáctica de su convicción judicial, no se encuentra totalmente ausente de un mínimo discurso valorativo acerca del cuadro probatorio que se produce ante ellos en el plenario. Concretamente, se analizan las declaraciones de dos testigos, más las propias de los dos acusados, y la documental obrante en autos. Se descarta la versión de que el talonario se lo encontraron accidentalmente en la calle, y sobre todo, ha de valorarse el hecho de que, una vez firmados varios cheques del mismo, unos se intentan cobrar por ventanilla bancaria, haciéndose pasar por sus legítimos tenedores (que es calificado como un delito continuado de estafa) y en ocasiones se intentan endosar en sus cuentas privadas, con el propio ardid. En suma, no existe vulneración alguna de la presunción de inocencia, pues es un hecho concluyente que los acusados aparecen en poder de un talonario que no les corresponde y una vez firmado (con falsedad de una firma que tampoco les corresponde), lo intentan endosar en sus cuentas particulares. Se desestima el motivo.

En el motivo quinto, formalizado también por vulneración constitucional, el recurrente denuncia la "vulneración del principio de intervención mínima implícito en el art. 25.1 de la CE ".

El motivo carece de cualquier fundamento dogmático y debe ser desestimado. En efecto, se invoca en su desarrollo que "... el derecho penal no tiene por cometido el de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos", no sabemos si queriendo el recurrente dejar impune la conducta sancionada de falsificar cheques mediante el dictado de firmas falsas, so pretexto del escaso peligro de tal comportamiento, pues "... el bien jurídico -afirma el recurrente-, no son los intereses particulares de los directamente afectados por el contenido del documento falso, sino los intereses generales encarnados por la seguridad del tráfico y la fe pública depositada de los instrumentos públicos, oficiales o de comercio". Ignoramos la prioridad que concede a ambos bienes jurídicos el autor del recurso. Pero lo que es cierto, sin embargo, es que, ni el aludido principio de intervención mínima resulta ineludiblemente del art. 25 de nuestra Carta Magna, equivalente a escasa o pequeña extensión de la intervención del derecho penal, sino más bien otro de intervención necesaria o imprescindible, última ratio del derecho penal, que concede razón de ser al carácter fragmentario del derecho punitivo, que no es exactamente lo mismo que mínimo, en el sentido de escaso.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El motivo primero, se viabiliza por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El formato de este precepto requiere que se invoque un documento literosuficiente como causante del error apreciativo de la Sala sentenciadora de instancia. Nada de ello se hace en el desarrollo del motivo, que se distrae en comentarios jurídicos, que no entran en este cauce impugnativo, sobre las firmas extendidas en el cheque, como medio necesario de su integración, para el pretendido cobro del efecto cambiario. Ciertamente, no se hace recaer la causalidad del delito en la ficticia apariencia de lo que no es propio, como cierto, sino que el acento se pone en que la superchería de una firma en cheque en blanco y ajeno, debió ser inmediatamente corregido por los empleados bancarios, los cuales, una vez advertida la falsedad y el intento de estafa, no nos dice el autor del recurso, qué hubieron de hacer, salvo lo que se produjo, la denuncia inmediata. En definitiva, como ya hemos dicho en otras ocasiones, no puede hacerse responsable del delito a la víctima, por mayor o menor diligencia que ponga ésta.

Del propio modo, hemos de rechazar también el motivo segundo, que por igual cauce impugnativo, vuelve a invocar la teoría del engaño bastante, y ello porque el importe de 300 euros, que fueron cobrados en ventanilla por la Sra. Susana, son reclamados por la entidad bancaria CAIXA CATALUNYA, y no por Bernardo, de lo que deduce el recurrente que "de este simple hecho se infiere que la propia entidad admite abiertamente y desde el primer instante de esta causa la culpa de uno de sus empleados al proceder al pago de la referida cantidad sin efectuar las comprobaciones rutinarias y oportunas".

Este argumento no puede prosperar. Si lo reclama la entidad bancaria, es porque ha satisfecho a su cliente el importe del cheque falso que se pagó en su oficina, fuese o no su culpa, pero que impide pueda desplazarse a su esfera de actuación, el delito: la imitación de una firma en un cheque ajeno. En eso consiste precisamente el delito de estafa: en provocar un error en otro, mediante una maniobra artificiosa y engañosa, que produce un desplazamiento patrimonial en perjuicio del mismo o de un tercero. En el caso enjuiciado, el perjudicado es el tercero, el cliente, pero el engañado lo es la entidad bancaria, de lo que se colige que, para reparar el daño causado, reponga a su cliente el efectivo dispuesto y se dirija frente al culpable de la maniobra engañosa, que no es otro que el autor del delito. Señalar que el culpable es la entidad bancaria del delito sufrido es distorsionar, ciertamente, la realidad jurídica de las cosas.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Es cierto que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado.

Pero, como ya hemos declarado en otras ocasiones (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Es decir, que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos. Los autores del hecho han desplegado toda la conducta que lleva al engaño (cheque librado y firmado falsamente por el tomador), y han acudido al banco librado para cobrarlo, más no pueden hacer, poco importa para la comisión del delito que los empleados bancarios, confiados en la escasa cantidad del cheque, paguen de forma inmediata el efecto, pues el delito no está en tal comportamiento, sino en la actividad de los autores, que ponen en escena el engaño.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Por el motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente considera que, conforme a los hechos declarados probados, los acusados únicamente consiguieron la cantidad de 300 euros, por lo que, a lo sumo, debieron ser sancionados como autores de una falta de estafa.

El motivo tiene que ser estimado. Del relato fáctico resulta que los acusados, puestos de común acuerdo, rellenaron tres cheques por importe nominal de 300 € cada uno de ellos: uno fue hecho efectivo mediante su pago en metálico, y los otros dos, tras un infructuoso endoso o bien el intento de cobro en ventanilla, resultaron frustrados. La sentencia recurrida declara tal conjunto como constitutivo de un delito continuado de estafa, es verdad que sin llevar a cabo un planteamiento técnico de la cuestión. Pero hemos de convenir que dos hechos criminales considerados como tentativas de falta, junto a otra falta más, ésta consumada, no pueden convertir al conjunto resultante en delito, como si se tratase de tres faltas consumadas, en virtud del acuerdo de esta Sala Casacional de 27 de marzo de 1998, que lo consideró delito, si bien generalmente como un delito simple, no continuado, para no agravar dos veces la penalidad, pues la realidad es que en nuestro sistema jurídico (a diferencia de otros de nuestro entorno), las infracciones intentadas son de menor entidad, y se castigan consiguientemente con menor pena, que las infracciones consumadas. Si nuestro Acuerdo tuvo en consideración la conjunción de faltas para elevarlas a la categoría de delito, no puede hacerse del propio modo con las infracciones no consumadas, por razones de proporcionalidad. Además, del propio texto del Acuerdo se infiere esta interpretación, en tanto que se refiere al "total sustraído", que se compadece mejor con faltas consumadas, que meramente intentadas, como aquí ocurre.

Individualizaremos la pena aplicable en segunda sentencia que ha de dictarse, motivo que aprovechará a ambos acusados (art. 903 de la LECrim.)

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código penal, en cuanto al delito de falsedad por el que se condena a los acusados.

Como se dice en el recurso, la sentencia recurrida afirma que el proceder de los acusados, que consiste en rellenar actuando de común acuerdo primeramente dos cheques y librarlos al portador, consignando una firma en el espacio del librador, para acudir posteriormente a sendas entidades bancarias, consiguiendo el abono de uno de los cheques así falsificado, y más tarde, rellenar un tercer cheque, del propio modo que los anteriores, dirigiéndose a intentar su cobro, siendo detenidos, constituye un único delito de falsedad y no una entidad criminal continuada, definida en el art. 74 del Código penal, pues -dicen los jueces a quibus- "cierto es que ambos acusados estamparon una firma ficticia en más de un documento, pero no es menos cierto que lo hicieron como si de un solo acto se tratara y con una misma finalidad: facilitar el engaño en los empleados bancarios que produciría en su beneficio un desplazamiento patrimonial. La unidad de acción, tiempo de realización y de finalidad de la misma, lleva a la Sala a crecer que se trata de una sola figura delictiva que engloba las diversas falsedades documentales, y que por tanto, no merecen éstos el tratamiento previsto en el art. 74 del Código penal..."

Ignora esta posición la llamada teoría normativa de la acción. En efecto, hecho naturalístico y hecho jurídico no han de coincidir necesariamente. Las realidades fácticas son apreciadas por el derecho penal de forma que se individualiza la conducta del autor para subsumirla en la norma, bajo los parámetros de ésta, y no del hecho natural, para el que el ordenamiento jurídico establece sus conclusiones. Dicho de otra manera: no se comete un solo delito porque las falsedades documentales se realicen sucesivamente, una tras de otra, en un lapso temporal más o menos prolongado. Quien de esa forma falsea, una tras otra, sin solución de continuidad (diríamos, sin levantar mano), las firmas de un acepto en cien letras de cambio, no comete un delito de falsedad en documento cambiario, como parecen ver los jueces "a quibus", sino un concurso real de cien delitos, que en virtud del mecanismo previsto en nuestro derecho penal en el art. 74 del Código penal, se convierte en un delito continuado de falsedad documental (que no es más que la manera de solucionar punitivamente un concurso real, cuando se cumplen los requisitos del mismo).

Así lo hemos declarado ya reiteradamente. Nuestra STS 566/2006, de 9 de mayo, ya dejó sentada la siguiente doctrina: "... respecto a (...) la falsedad documental, se trata de dos letras de cambio distintas, con dos fechas de libramiento diferentes, vencimientos diversos y con entregas sucesivas, según declaró con valor fáctico el Tribunal en el fundamento jurídico primero, de modo que la teoría del concepto normativo de acción impide que, superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas, pueda calificarse de una unidad natural de acción, que no resulta del relato fáctico, y que se corresponde con la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara de miles de firmas falsas seguidas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario). El concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la Ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones. Y no solamente por tratarse de bienes eminentemente personales, conforme ordena el art. 74.3 del Código Penal, para impedir la continuidad delictiva, sino por el propio concepto normativo de acción. En el plano que afecta a los delitos patrimoniales, cada una de las sustracciones llevadas a cabo en lugares distintos (afectando a distintos bienes jurídicos y preceptos infringidos), encajan normativamente como continuidad delictiva, si existe una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Al revés, no ocurre lo propio: los distintos apoderamientos sucesivos en una misma casa o establecimiento mercantil, llevados a cabo en una unidad de tiempo, aunque se trate de múltiples actos en las distintas dependencias de aquéllos, no constituirán más que un solo delito de robo o hurto, no un delito continuado de dicha especie. En suma, la teoría acerca del concepto normativo de acción resuelve más adecuadamente los concursos delictivos que la simple apreciación de lo sucedido naturalísticamente".

En consecuencia, las falsedades cometidas en los cheques sustraídos que lo han sido bajo una unidad de acción, norma infringida, propósito, modus operandi y bien jurídico protegido, han de ser consideradas un delito continuado, pues se ha infringido en tres ocasiones el art. 392, en relación con el art. 390.1.1º y 74 del Código Penal, dando la razón al Ministerio Fiscal recurrente, imponiéndose la oportuna penalidad en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Las costas se declaran de oficio, al proceder la estimación de ambos recursos (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver del delito de estafa y condenar a Carlos Francisco y a Susana como autores de una falta continuada de hurto, con multa de dos meses, con determinación de una cuota diaria de dos euros, que es precisamente la utilizada por la Sala sentenciadora de instancia, con los efectos inherentes a su incumplimiento dispuestos en el art. 53.1 del Código penal, y con respecto al delito de falsedad documental continuado (arts. 392 y 74 del Código penal ), se les impone, a cada uno de ellos, la mínima que lo es de un año y nueve meses de prisión más multa de nueve meses, por igual determinación de cuota diaria de la multa y efectos inherentes a su incumplimiento. La multa relativa a la sustracción del talonario, no ha sido impugnada por los recurrentes, y en consecuencia, no se modifica, manteniéndose el fallo de instancia en esta materia.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco y a Susana, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y nueve meses de prisión más multa de nueve meses, con determinación de una cuota diaria de dos euros, juntamente a los efectos inherentes a su incumplimiento dispuestos en el art. 53.1 del Código penal ; y debemos absolverles de un delito continuado de estafa de que eran acusados, y ser condenados por una falta continuada de hurto, a la pena, a cada uno de ellos, de multa de dos meses, con determinación de una cuota diaria de dos euros y los propios efectos ya dispuestos respecto a su incumplimiento. Y se dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, incluida la indemnización civil y las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.