STS 318/2007, 4 de Abril de 2007

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2007:2518
Número de Recurso1588/2006
Número de Resolución318/2007
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), con fecha veintiocho de Abril de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Everardo representado por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo. Siendo parte recurrida la entidad "Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA" representada por el Procurador Sr. Álvarez Díez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Torrent, incoó Procedimiento Abreviado con el número 22/2.005 contra Everardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 11/2.006) que, con fecha veintiocho de Abril de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no concretada pero comprendida aproximadamente, en la segunda mitad del año 2001 el acusado Everardo, de 34 edad y sin antecedentes penales, guiado por el propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno, y actuando en su condición de administrador de la mercantil Far Computer S.L., se dirigió directamente a varias de las entidades que tenían que hacerle pagos para que éstas los efectuaran directamente a la empresa y no a través de Bancaja, con la que previamente había suscrito una Póliza de Garantía para operaciones de Anticipo de créditos con fecha 11 de Noviembre de 1999, ocultando a la misma el cobro de tales cantidades que estaban incluidas en la relación entregada a Bancaja a afectas a la referida Póliza por cuanto que ya habían obtenido anteriormente el anticipo correspondiente a tales créditos, siendo los siguientes: - De 18.614, 55 euros correspondientes a DTI S.L. - De 31.721,42 euros correspondientes a Filtro Visión S.L. - De 26.492 euros correspondientes a ICEMI S.L. " (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Everardo como autor responsable, de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 euros con r.p.s. del art. 53 del C.P ., al pago de las costas procesales, incluida la de la A.P. y a que en concepto de responsabilidad civil, abone a BANCAJA la cantidad de 76.827,97 euros más intereses legales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Everardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74 del Código Penal .

  2. - Por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.

  3. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa a la pena de tres años y seis meses de prisión. Según el hecho probado, expuesto ahora de forma sintetizada, como administrador de Far Computer, S.L., suscribió una póliza de garantía para operaciones de anticipo de créditos y se dirigió a varias entidades que tenían que hacerle pagos comunicándoles que los efectuaran directamente a la empresa y no a través de Bancaja con la que había suscrito aquella póliza, ocultándole el cobro de tales cantidades que estaban incluidas en la relación entregada a dicha entidad habiendo obtenido anteriormente el anticipo correspondiente a tales créditos.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos cuyo orden alteraremos para un mejor examen de las cuestiones propuestas. En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho y designa como documentos la Póliza de garantía de operaciones, folios 12 y 13; los adeudos por domiciliaciones y extractos de cuenta aportados por el representante de ICEMI, folios 107 a 125; y tres testimonios expedidos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Valencia relativos al auto de declaración de quiebra de Far Computer, S.L., acta de la Junta de Examen y reconocimiento de créditos y sentencia calificando la quiebra como fortuita; a la diligencia de ocupación de bienes de la quebrada, comunicaciones de los órganos de la quiebra a los acreedores, balance de la quiebra, memoria y acta de la junta de nombramiento de síndicos; y a los informes de calificación de la quiebra emitidos por el Ministerio Fiscal, Comisario y Sindicatura. Pretende acreditar que no se trata de unas operaciones dolosas sino que la relación con Bancaja había sido dilatada en el tiempo; intenta demostrar la relación con ICEMI y descartar así la eventualidad de la operación calificada en la sentencia como dolosa; y con los testimonios pretende acreditar que la conducta fue fiscalizada no solo por técnicos sino también por el Ministerio Fiscal.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

No se trata, por lo tanto, de designar documentos para luego someterlos a una nueva valoración con la finalidad de llegar a conclusiones distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de demostrar de forma fehaciente un error del Tribunal al declarar probado un hecho cuya inexistencia se demuestra por el particular del documento designado, o al omitir declarar un hecho cuya existencia demuestra dicho particular, en ambos casos de una forma incontestable y sin que existan otras pruebas sobre los mismos aspectos fácticos. El recurrente, en su genérica referencia a los documentos, no precisa cuales son los particulares de los mismos que acreditan el error fáctico del juzgador, de forma que el hecho probado pudiera ser modificado de forma relevante para el fallo. En cualquier caso, los documentos designados en nada desvirtúan el hecho de que el acusado, habiendo recibido el adelanto derivado de la póliza de crédito, consiguió que las correspondientes entidades no hicieran el pago en la cuenta de la entidad bancaria que debería resarcirse del citado adelanto, sino que le hicieran entrega directamente, haciendo suyo el importe recibido y perjudicando así a la entidad. Tal conducta es realmente independiente de la entidad bancaria en la que las empresas hicieran finalmente el pago y de la finalidad a la que lo destinó el recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que lo único acreditado es que se dirigió a las tres empresas para que hicieran el pago, pero no a la empresa sino a Caja Madrid al objeto de cubrir determinadas posiciones deudoras, e incluso que ICEMI no llegó a pagar. Afirma que pudo haber un favorecimiento de acreedores pero no ánimo de lucro ni estafa.

El motivo debe ser desestimado. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal refiere en la sentencia que ha tenido en cuenta las declaraciones del acusado en el plenario reconociendo la realidad de las tres operaciones, apareciendo respaldado el doble cobro por la documental aportada a las actuaciones y por las declaraciones del representante legal de Bancaja. De esta forma, aun cuando la finalidad del acusado fuera la de realizar pagos a terceros acreedores, las cantidades empleadas para ello las obtuvo de la forma expuesta en el relato fáctico acreditado por las mencionadas pruebas. Y es esa la conducta que se ha reputado delictiva. Por lo tanto, ha existido prueba de cargo de los hechos declarados probados, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En el primer motivo, que formaliza como subsidiario de los anteriores, denuncia con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, infracción de los artículos 248.1, 249 y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal, pues entiende que la pena a imponer debería haber sido de dos años y tres meses, ya que no puede apreciarse simultáneamente el delito continuado y la agravación del artículo 250.1.6ª del Código Penal . Entiende que se vulnera el principio non bis in ídem si la notoria gravedad se utiliza para configurar el delito continuado y además para aplicar después el artículo 250.1.6ª del Código Penal .

La prohibición del bis in ídem impide valorar en dos ocasiones el mismo hecho para establecer las consecuencias punitivas de la aplicación de la ley. Dicho de otra forma, impide sancionar dos veces el mismo hecho. Es por esto que en algunas sentencias de esta Sala se ha entendido que la unión de distintas faltas para considerar el hecho como un delito continuado impide luego tener en cuenta el resultado para establecer la agravación por notoria importancia. Sin embargo, cuando alguno de los hechos que integran un delito continuado de carácter patrimonial alcanza por sí mismo la especial gravedad, nada impediría aplicar la agravación al conjunto del delito continuado.

Por otro lado, la consideración de varias infracciones como tal delito continuado, aunque autorice consideraciones acerca de la mayor gravedad en atención a la reiteración de la conducta con su posible repercusión en la pena, no añade nada ineludible en el aspecto penológico, una vez que se ha entendido que no es aplicable la norma prevista en el artículo 74.1, habida cuenta de la especificidad de la que se contiene en el apartado 2 del mismo artículo para los delitos patrimoniales. En un plano puramente teórico e incluso especulativo, la descomposición del delito continuado en una serie de infracciones distintas e independientes entre sí, podría conducir a la posibilidad de imponer una sanción penal mayor, en cuanto que sería procedente una pena por cada infracción, aun aplicando el tipo básico y teniendo en cuenta el límite del triple de la más grave en cuanto al cumplimiento efectivo.

De otro lado, la previsión del artículo 74.2 impone que, cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, llegando a la imposición de la pena superior en grado cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Esta Sala ha entendido que se trata de una disposición específica aplicable a los casos de delitos continuados de naturaleza patrimonial. Por lo tanto, el total del perjuicio causado, en términos de la ley, es relevante para la determinación de la pena, de manera que cuando no suponga una doble agravación, nada impedirá su valoración.

Y finalmente, ha de tenerse en cuenta que el delito continuado es una figura legal con sus propias características, de forma que deberá ser aplicada cuando proceda con las pertinentes consecuencias.

En sentido similar al indicado, la STS nº 760/2003, de 23 de mayo y la STS nº 878/2005, de 4 de julio .

En el caso, se trata de tres acciones separadas en el tiempo que forman parte de un mismo plan preconcebido, con la finalidad de enriquecimiento que se refleja en la sentencia. Las cantidades objeto de la acción oscilan entre 18.614,55 y 31.721,42 euros. La calificación como delito continuado no añade nada negativo a la calificación como tres infracciones independientes, cada una sancionada con una pena comprendida entre seis meses y tres años. El perjuicio total causado asciende a una cantidad superior a la que esta Sala ha venido considerando como adecuada para imponer el subtipo agravado, cifrada en 36.000 euros.

Consecuentemente, la calificación correcta es la elegida por la Audiencia, es decir, un delito continuado con aplicación de la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal, lo que determina una pena comprendida entre uno y seis años de prisión y multa.

Sin embargo, es posible tener en cuenta otro aspecto, aunque no es aludido expresamente por el recurrente. La pena debe establecerse en atención a la culpabilidad por el hecho. En el caso, la cantidad defraudada no es especialmente elevada, por lo que no se justifica una pena especialmente agravada. De otro lado, aunque la Audiencia nada dice acerca de las razones de imponer una pena de tres años y seis meses de prisión, parece que tal pena resulta de la aplicación de la regla primera del artículo 74 . Como ha señalado la jurisprudencia, en casos como el presente, en atención a las cantidades objeto del delito, no es preciso imponer la pena en la mitad superior, por lo que de acuerdo con la impugnación del recurrente, se estimará el motivo y se fijará la pena en dos años de prisión, en atención a la gravedad del hecho.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su primer motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Everardo contra la Sentencia dictada el día veintiocho de Abril de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera (Rollo de Sala 11/2.006 ), en la causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Torrent incoó Procedimiento Abreviado número 22/2.005 por un delito de estafa contra Everardo, con D.N.I. número NUM000, hijo de Luis e Isabel, nacido en Valencia, el día 15-2-1967 y vecino de Valencia con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM001

. NUM002 y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha veintiocho de Abril de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, al pago de las costas procesales, incluida la de la A.P. y a indemnizar a Bancaja en la cantidad de 76.827,97 euros. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

  1. ANTECEDENTES Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Everardo a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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