STS 84/2005, 1 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: Probado y así se declara que los acusados María con antecedentes penales no computables (ejecutoriamente condenada a la pena de un año de prisión por delito de apropiación indebida por sentencia firme del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002) y Jesús Carlos, sin antecedentes penales y compañera sentimental de la anterior, en nombre de la sociedad "Prisma Asesores, Inmobiliaria" concertaron el 9 de julio de 1999 con Luis Andrés un contrato de opción de compra sobre la vivienda perteneciente a Lucio, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital en virtud de un previo contrato de la misma clase que esta había celebrado con aquélla y donde expresamente se hacía constar la facultad que la inmobiliaria tenía de transmitir el derecho que había adquirido a un tercero. En el contrato de opción de compra celebrado con Luis Andrés se exponía que en el caso de no poder ultimarse la operación de compra_venta de la citada casa por causas imputables al propietario, Lucio, la inmobiliaria devolvería la cantidad de dos millones de pesetas que el mismo día de la firma del contrato, Luis Andrés entregó en pago del derecho de opción que se trasmitía y que se computaría en su día como parte del precio final de la operación que se fijó en 16 millones de pesetas.

Lucio supo a través de Luis Andrés que el precio de venta que había pactado en con la inmobiliaria por su casa superaba en un millón de pesetas la cantidad que esta a su vez concertó con él en el contrato de opción que habían celebrado, circunstancia que le hizo enfadar y cambiar de opinión respecto a la venta, de manera que se dirigió a la inmobiliaria para rescindir el contrato de opción de compra aún antes de haber trascurrido el plazo de vigencia del mismo. La inmobiliaria no aceptó la rescisión, procediendo Lucio a vender a su casa aun tercero. Pese a los múltiples requerimientos del Sr. Luis Andrés para que le fueran devueltos los dos millones entregados, los acusados argumentan no tener dinero, lo que, sin embargo, no les ha impedido, a los acusados, comprase una casa, devolviendo al Sr. Luis Andrés de la cantidad adeudada, la simbólica de 70 euros y no de una vez, sino en dos ingresos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María y a Jesús Carlos como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de recaer el fraude sobre vivienda y abusar de la credibilidad empresarial o profesional previstas como circunstancias primera y séptima en el art. 250.1 del Código Penal, a cada uno la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de diez euros, que indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados, Don Luis Andrés y esposa, en la suma defraudada, es decir, 12.020,24 euros (2.000.000 ptas.) con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales.

El impago de la multa impuesta sujeta a los condenados a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Jesús Carlos y María recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la L.E.Crim., al haber sido condenados mis mandantes, por un delito por el que no habían sido previamente acusados, pues la Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del art. 249 en relación con el 150 del C.P., y la Sala de la Audiencia Provincial condenó por un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250 del mismo cuerpo legal, y por haberse, además variado los hechos por los que venían siendo acusados los condenados. Segundo.- Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim, por Infracción de Ley, al vulnerarse un precepto de carácter sustantivo, concretamente el art. 252 del C.P. al condenarse por un delito de apropiación indebida, cuando de los hechos declarados probados no se desprende la existencia del mismo. Tercero.- El segundo motivo articulado al amparo del art. 849.1, consiste en que entendemos vulnerado el art. 252 del C.P. en relación con la circunstancia agravante del art. 250.1 del mismo cuerpo legal en cuanto que se aplicó a mis mandantes las misma, por entenderse que el delito recayó sobre la vivienda, siendo inaplicable tal agravante al caso de autos. Cuarto.- Por aplicación incorrecta de la agravante del Art. 250.1.7º, en relación con el art. 252 ambos del código penal, al considerarse en la Sentencia que concurría al agravante específica de haber actuado los condenados aprovechándose de su credibilidad personal. Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 250.1 y 2 del C.P. para el caso de que solamente prosperen los motivos del recurso señalados con los números II y III, o uno de ellos, y no se contemplen las agravantes específicas, del art. 250.1, teniéndose que rebajar la pena impuesta. Sexto.- Se articula este motivo, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por existir error en la apreciación de la prueba basada en los documentos obrantes en autos, consistente en una Tasación de la vivienda que demuestra que el precio es superior al fijado en la opción de compra suscrito entre el querellante y la entidad PRISMA ASESORES entre Don Lucio y la misma entidad; el contrato de opción de compra entre Don Luis Andrés y la misma entidad inmobiliaria; y por última la certificación del Banco Mapfre, donde se constata de un análisis de todo ello, que no el querellante no consiguió el crédito hipotecario siendo este el motivo por el que no se formalizó el contrato de compraventa, y no por el precio que tenía la vivienda. Séptimo.- Se formula el siguiente motivo del Recurso al amparo de al facultad del art. 5.4 de la L.O.P.J:, por entender que se vulneró el derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el art. 24.1 de la C.E. sin que en ningún caso se pueda producir indefensión y el art. 24.2, derecho a ser informado de la Acusación que se formula como al derecho a la defensa, por el cambio tanto de los hechos que venían siendo objeto de acusación como por condenarse por apropiación indebida cuando la acusación calificó los hechos constitutivos de estafa. Octavo.- Se formula al amparo del art. 5. de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional, y concretamente al derecho a la presunción de inocencia de los imputados, consistente en haberse condenado a mis mandantes sin que existe un autos soporte fáctico alguno para la condena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya los motivos 1º y 7º del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2005.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito de Apropiación indebida, a las penas de cuatro años de prisión y multa, a cada uno de ellos, fundamentan su Recurso conjunto de Casación en ocho diferentes motivos, el Primero de los cuales se plantea al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma al haber sido condenados por delito distinto del que fue objeto de acusación. Motivo que, así mismo, se relaciona con el Séptimo, en el que se denuncia, por las mismas razones y a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto que en él se consagran los derechos de defensa y a ser informado de la acusación.

Las alegaciones contenidas en estos motivos, que son apoyados a su vez por el Ministerio Fiscal, suponen aludir a la vulneración del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, que, como reiterada Jurisprudencia afirma, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulta incorrecto que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

Decía también, a este respecto, la STC 134/1986, de 29 de Octubre, que: «...la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia... ...la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación... ...siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia... ... Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum"."

Por tanto, a la vista de la anterior doctrina y del contenido del principio que implícitamente se invoca, es de meridiana claridad, en esta ocasión, que se han vulnerado los preceptos que lo consagran y, por ende, la procedencia de la estimación de los motivos estudiados.

En efecto. Mientras que el Ministerio Fiscal solicitaba la absolución de los acusados, por considerar que los hechos no constituían infracción penal, la Acusación Particular calificó los mismos como delito de Estafa y la Audiencia condena finalmente por Apropiación indebida.

De modo que esa condena se produce alterando la calificación acusatoria respecto de dos tipos delictivos, la Apropiación indebida y la Estafa, que, contra lo razonado por la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Primero, reiteradamente han venido siendo considerados heterogéneos por la doctrina de esta Sala (SsTS de 17 de Septiembre de 1999 o 14 de Enero de 2003, por ejemplo).

Y es que resulta claro que, mientras que la Estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la Apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida.

Estructuras, como puede apreciarse, completamente distintas en cuanto a su soporte fáctico que lógicamente exigen un respectivo esfuerzo probatorio y argumental también diferente, de modo que, formulándose acusación únicamente respecto de una de ellas, ha de quedar excluída la posibilidad de condena con base en la otra, ya que no se han sometido, al debate procesal, extremos esenciales del ilícito no planteado y por el que, a la postre, se condena.

En este caso, en concreto, los recurrentes, al ser acusados de un delito de Estafa, debían defenderse, esencialmente, respecto de la imputación relativa a la existencia de un engaño, ejecutado por ellos mismos, para provocar la entrega del dinero que, desde ese mismo momento, consumaría la Estafa.

Mientras que la Audiencia, si bien de una parte admite la inexistencia de ese engaño previo, alcanza la condena afirmando que lo que existe es una ilícita incorporación patrimonial sobrevenida a la inicial entrega plenamente legítima del dinero objeto de apropiación.

Tal alteración de los términos en que se planteó el debate procesal, contraviene, en consecuencia y como ya adelantamos, el respeto debido al ejercicio del derecho de Defensa de los acusados.

En semejante sentido afirma, entre otras, la STS de 15 de Febrero de 2002, resumiendo la doctrina de esta Sala en la materia que nos ocupa, que: "...se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda. Entre las más recientes, las SSTS núm. 362/1998, de 14-3, 1280/1999, de 17-1-1999, y 1776/1999, de 16-12, han sostenido la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos. La citada en segundo lugar, fundamento jurídico décimo, señala que la doctrina de esta Sala, con alguna excepción, sostiene la heterogeneidad de ambas figuras, añadiendo que «así se había declarado en las Sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Esta última reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que «examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del CP («De las Defraudaciones»), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art. 528, hoy 248 es imprescindible el requisito del «engaño», mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar «abuso de confianza», aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. La 1776/1999 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban. Es cierto que la más reciente STS 646/2001, de 17-4, se ha ocupado de esta cuestión refiriéndose a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo, porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa."

Procediendo, en definitiva, la estimación de los motivos analizados y con ellos del Recurso, sin necesidad de entrar por tanto en el examen de los restantes, y la correspondiente absolución de los recurrentes en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

A la vista del sentido estimatorio de la presente Resolución habrán de declarase de oficio las costas ocasionadas en este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que antecede, procede la absolución de los acusados en cuanto al delito de Apropiación indebida, objeto de condena en la Sentencia de instancia, por ausencia de acusación contra ellos respecto de ese tipo delictivo, así como del de Estafa, del que fueron acusados pero no condenados por la Audiencia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos y María del delito de Estafa de que venían acusados en las presentes actuaciones, así como del de Apropiación indebida por el que fueron condenados por la Audiencia, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.