STS, 3 de Abril de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona incoó Diligencias Previas núm. 2375/98 contra Imanol y Raquel por delito de estafa, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 16 de Abril de 1999 dictó Sentencia núm. 106/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Imanol y Raquel , mayores de edad, actuando de común acuerdo como socios y propietarios de la empresa "DIRECCION000 ", aparentando una solvencia económica de la que carecían y diciendo que eran de la empresa "DIRECCION001 ." contactaron con la dueña del hostal-bar-restaurante denominado "DIRECCION002 ", sito en la calle DIRECCION003 núm. NUM000 , de la localidad de Villava (Navarra), Estefanía y con su hija Antonieta , con la finalidad de que diversos trabajadores de la citada empresa quedasen alojados en su hostal y acudiesen a comer, desde el 6 de febrero al 25 de abril de 1997, dado que estaban trabajando en una obra próxima a aquel hostal. A tal finalidad, todos los lunes la acusada Raquel facilitaba por teléfono a Antonieta el número de trabajadores que se iban a alojar y en qué régimen.

Los acusados, para ganarse la confianza de la dueña del hostal, abonaron incialmente varias facturas por gastos de manutención y alojamiento por importe de 62.916 pesetas, y una vez que se ganaron su confianza, continuaron remitiendo empleados de la empresa que se alojaron en el establecimiento, sin abonar las facturas que posteriormente originaban, dejando a deber a la propietaria del hostal por tal concepto, la cantidad de 690.000 pesetas.

El día 14 de febrero de 1997 Pedro Francisco y la acusada Raquel constituyeron la entidad "DIRECCION000 ." en cuya escritura de constitución se nombró administrador único a aquél, quien firmó unos pagarés en blanco contra la cuenta num. NUM001 que la entidad "DIRECCION000 " tenía en la Caja Rural de Navarra, a instancias de la acusada Raquel .

Una vez que los acusados tuvieron en su poder los referidos pagarés, los rellenaron y pusieron en cada uno de ellos los importes de 147.596 y 218.141 pesetas, respectivamente, con fecha de vencimiento de 25 de abril y de 7 de mayo de 1997, los cuales no fueron hechos efectivos por carecer de fondos la citada cuenta.

El día 13 de enero de 1999 se señaló por primera vez la vista del juicio oral, que se supendió por la incomparecencia del acusado Pedro Francisco , que sólo era acusado por la acusación particular, que sí compareció, junto con el Letrado de los otros dos con su respectivo Letrado.

La Vista se señaló de nuevo el día 14 de abril de 1999 si bien con anterioridad a la misma la acusación particular renunció a ejercer la acción civil y penal respecto de Pedro Francisco , al ser pagada parte de la deuda."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Imanol y a Raquel , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, accesorias de suspensión de empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes cada uno.

Se aprueba los Autos de insolvencia de los condenados, dictado por el Instructor.

Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante ésta en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Imanol y DOÑA Raquel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Igualmente por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocacion del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Igualmente por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Nuevamente por infracción de Ley al amparo del art. 849. 2 por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. cuando de los hechos que se declaren probados en la Sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Respetuosamente consideramos que el Tribunal de Instancia ha aplicado de manera incorrecta los artículos 248 y 249 del C. Penal, referentes al delito de estafa.

7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. cuando de los hechos que se declaren probados en la Sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Considera esta parte que el Tribunal de Instancia no ha aplicado la atenuante 5ª del art. 21 del C. Penal que debió ser aplicada.

8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E. que consagra el derecho de todos los ciudadanos a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de Vista para la resolución del mismo e impugnó sus ocho motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por comparecencia ante la Sección Tercera de la audiencia Provincial de Navarra en fecha 20 de junio de 2.000 la acusada Raquel desiste del recurso.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2.001.

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección tercera, condenó a Imanol y a Raquel , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa. Frente a dicha resolución judicial, se interpone por los citados condenados en la instancia recurso de casación, formalizándose ocho motivos, de los cuales se estudiarán primeramente el tercero y el octavo, en tanto que en ellos se denuncia la inexistencia de engaño previo en la conducta de los recurrentes, base y fundamento nuclear de la infracción penal por la que han sido juzgados.

El "factum" de la Sentencia relata la actividad desplegada por los recurrentes, según el cual, los acusados, actuando de común acuerdo como socios y propietarios de la empresa " DIRECCION000 ", aparentando una solvencia económica de la que carecían y diciendo que eran de la empresa "DIRECCION001 .", contactaron con los propietarios de un hostal, próximo a las obras que los trabajadores de dicha empresa llevaban a cabo, para que se hospedaran en la misma y acudiesen a comer allí, desde el día 6 de febrero al 25 de abril de 1997; "los acusados, para ganarse la confianza de la dueña del hostal, abonaron inicialmente varias facturas por gastos de manutención y alojamiento por importe de 62.916 pesetas, y una vez se ganaron su confianza, continuaron remitiendo empleados de la empresa que se alojaron en el establecimiento, sin abonar las facturas que posteriormente originaban, dejando a deber a la propietaria del hostal por tal concepto, la cantidad de 690.000 pesetas"; consta igualmente la entrega de dos pagarés que resultaron impagados, con posterioridad a la terminación del contrato de hospedaje.

La fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia valora para la construcción del engaño antecedente sobre la base del pago parcial de 65.000 pesetas, para "ganarse la confianza de la propietaria", y analiza igualmente la entrega de referidos pagarés a sabiendas de su falta de cobertura.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993, entre otras muchas.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal.

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

El motivo tercero del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose como piezas documentales, el folio 40 de las diligencias previas, y el extracto histórico de la cuenta de " DIRECCION000 ", en la Caja Rural de Navarra, en donde consta que el cheque por importe de 62.916 pesetas, fue presentado al cobro y pagado con fecha 14 de marzo de 1997. Por su parte, el motivo octavo, por infracción de precepto constitucional, estima vulnerada la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 CE, en tanto denuncia la irrazonabilidad del juicio de inferencia obtenido a través de la valoración de la prueba indiciaria.

Ambos motivos los analizamos conjuntamente con carácter preferente, porque, de su estimación, dependerá la absolución de los acusados y condenados en la instancia. Y, por otro lado, ambos motivos están interrelacionados, ya que con la integración de los datos que ofrecen los documentos aducidos puede llegar a someterse a revisión casacional el juicio de inferencia al que llega la Sala sentenciadora.

En efecto, consta de los antecedentes procesales citados, que el cheque por importe de 62.916 pesetas fue satisfecho el día 14 de marzo de 1997, es decir, al cabo de un mes y ocho días de que se estuvieran alojando en el hotel los trabajadores de " DIRECCION000 .", por lo que dificilmente se puede sacar la conclusión que se efectuó dicho pago para aparentar determinada solvencia y ganarse la confianza de la dueña del hotel, ya que cuando se pagó se debía aproximadamente la mitad de la deuda total (la duración total de la estancia fue del 6 de febrero al 25 de abril de 1997). Y además de dicho documento se desprende que cuando se efectúa dicho pago la empresa acababa de cobrar la primera certificación de la obra y por consiguiente disponía de saldo en su cuenta corriente. La conclusión debe llevarse ahora hacia el juicio de inferencia: no puede entenderse que quien paga parcialmente la deuda pendiente cuando sus trabajadores estaban alojados en el hostal desde hacía más de un mes, esté aparentando una solvencia que despliegue los efectos del dolo típico de la estafa; no se trata de un pago para ganarse la confianza y no volver a pagar, sino un pago parcial cuando las condiciones económicas se lo permiten. Cuando se trata del enjuiciamiento de este tipo de comportamientos delictivos, el juicio de inferencia - razonablemente formado y revisable casacionalmente- no puede ser idéntico al otro supuesto más corriente en la práctica de la contratación de servicios que se prestan en un lapso temporal breve o instantáneo, cuya contraprestación por el arrendatario de los mismos se espera al término de tales servicios (hotel, taxi, consumición en un bar, etc.), que cuando se traban unas relaciones jurídicas muy duraderas, con liquidaciones mensuales, como en el caso, y se satisface parte de la deuda, para finalmente liquidarla en su totalidad, como puede contemplarse del estudio de los autos, con retirada de la acusación particular por haber sido satisfecho su crédito. Por si fuera poco, en el caso sometido a nuestra consideración, la entrega de títulos-valores para la satisfacción de la deuda no lo es de cheques, como instrumentos de pago con vencimiento instantáneo, sino mediante la entrega de dos pagarés, con sus correspondientes vencimientos en la fecha que en el "factum" se indican, en tanto suponen una previsión futura que puede frustrarse por falta de liquidez de la sociedad que los libra, por no recibir el pago de las certificaciones de obra que tiene pendientes de cobrar, sin que pueda originar tal hecho inexorablemente responsabilidad penal, sino que acarreará precisamente el nacimiento de un crédito civil a reclamar en la jurisdicción de este orden. Sabido es que no puede utilizarse el derecho penal como instrumento de cobro de deudas civiles, como a veces se intenta en la práctica de nuestros tribunales, sino que debe estudiarse con la relevancia que tiene la aplicación del derecho penal, como última "ratio", si de las circunstancias fácticas del caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos que la inexorable taxatividad penal exige en la construcción de los tipos.

Por lo expuesto, y por estimación de ambos motivos, procede casar la sentencia de instancia y dictar otra más conforme a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación de este recurso, con los efectos expansivos que se producen como consecuencia del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a doña Raquel .

III.