STS, 2 de Abril de 1998

El primer motivo del recurso de casación de la acusación particular ejercida por Casimiroy 48 más, se articula al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., y se basa en la vulneración de los arts. 528, 529.5º, 7º y 8º y 69 bis del CP. de 1973.

Entienden los recurrentes que el comportamiento de Donato, al vender a aquéllos las viviendas de la Urbanización "Jardin de Cano", entre abril de 1992 y mayo de 1993, supuso un delito continuado de estafa, al haberse engañado a los compradores, ocultándoles la existencia de un proceso pendiente en reclamación de los terrenos sobre los que se construyeron las viviendas vendidas, y al haberse lucrado Donatoa consecuencia del engaño, con el precio recibido de los compradores, más de noventa y cuatro millones de pesetas, habiendo resultado perjudicados los recurrentes con la pérdida de las viviendas que compraron, al haber sido adjudicadas las mismas a Edinco, en virtud del proceso civil seguido por dicha sociedad contra Donato; sin que supusiera satisfacción bastante de los perjuicios sufridos la devolución por Donatode las cantidades abonadas.

Si en los delitos contra el patrimonio, de apoderamiento, el responsable de los mismos, toma clandestinamente, o mediante fuerza o violencia, bienes del perjudicado, en el delito de estafa es éste el que transmite al responsable del delito elementos patrimoniales, movido por un error sufrido, originado por engaño de aquél.

Son pues elementos esenciales del delito de estafa: a) el desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de este y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento de la víctima; y c) que la transmisión de activos hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió, originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha de ser suficiente y proporcional ("bastante" indicaba el art. 528 del CP. en la redacción dada por la Ley 8/83, y expresa también el art. 248 del CP. de 1995).

Estos elementos aparecen claramente perfilados en las definiciones del delito de estafa contenidas en el art. 528 del CP. según la redacción de la Ley 8/83, y en el art. 248 del CP. de 1995, y han sido exigidos por la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 8 y 25.3.85, 12.11.86, 5.6.87, 10.10 y 20.12.88, 10.10.89, 20.3, 6.4 y 12.11.91, 24.3 y 16.10.92, 25.1, 2.4 y 18.10.93, 15.5 y 10.10.94, 15.6.95, 31.1.96, 7.2 y 23.4.97).

Pues bien, con apoyo en tal doctrina sobre los elementos integrantes del delito de estafa, y partiendo del relato fáctico de la sentencia impugnada, no cabe subsumir los hechos probados contenidos en tal relato, referentes a las ventas de viviendas del "Jardin de Cano", en la figura de estafa el art. 528 del CP. de 1973, puesto que aunque la ocultación a los compradores de que pendía un proceso en reclamación de los terrenos en que se asentaban las viviendas vendidas, integraba un engaño que superaba los límites del dolo meramente civil que define el art. 1269 del Cc. y ello, pese a que el proceso estuviese exteriorizado en el Registro de la Propiedad a través de la anotación de la demanda, faltó en Donatoel ánimo de lucro injusto, como intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento correlativo de los compradores, por haber actuado con la convicción de que la demanda formulada por EDINCO no prosperaría, y con el propósito de devolver a los compradores la parte de precio pagado por ellos, en el caso de que la demanda fuera estimada, y Tal ausencia de ánimo de lucro injusto se evidenció por el comportamiento de Donato, posterior a la firmeza de la sentencia favorable a EDINCO, devolviendo a los compradores las sumas que éstos le habían abonado, según se refleja en el escrito de conclusiones definitivas de Casimiroy otros compradores.

El segundo motivo del recurso de casación de la acusación particular ejercitada por Casimiroy 48 personas más, se articula también al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y se basa en la vulneración del art. 531.2º y 532.2º del CP. de 1973.

Estiman los recurrentes que se cometió el delito de estafa tipificado en los mencionados preceptos, por haberse transmitido o aportado a la sociedad Chipiona 92 el 21 de noviembre de 1992, los terrenos sobre los que se asentaban las viviendas vendidas a Casimiroy 48 compradores más entre abril de 1992 y mayo de 1993,y por haber vendido Chipiona 92 sus derechos el 23 de marzo de 1993 a Donatoy Cia. SA.

Con base en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, el motivo debe desestimarse.

La denunciada transmisión a Donatoy Cia. no aparece reflejada en los hechos declarados probados, y se hará mención a la trascendencia jurídica penal de tal cesión en el Fundamento de Derecho siguiente.

La transmisión de los terrenos a Chipiona 92 SL., tal como aparece recogida en la narración histórica de la sentencia impugnada, no es constitutiva ni del delito de doble venta del nº 2º del art. 531 del CP. de 1973, ni del delito de otorgamiento de contrato simulado, del nº 2º del art. 532 del CP. de 1973.

El delito de doble o múltiple venta de cosa inmueble, que prevé el nº 2º del art. 531 del CP. de 1973 es una modalidad específica de la estafa, en lo que el engaño consiste en la ficción de la propiedad sobre un inmueble, que ya no se tiene, por haberse transmitido el dominio del mismo con anterioridad, y en la que el enriquecimiento injusto estriba en el cobro por duplicado del precio del fundo, a costa del comprador segundo, perjudicado en el valor de la cosa comprada y no recibida. La jurisprudencia (SS. entre otras, de 4.3, 27.6 y 26.7.88, 26.5 y 15.10.90, 29.1.92, y 195/96 de 4.3), entiende que es condición exigible para que se cometa el delito, que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o instrumental a que se refiere el art. 1462 del Cc.

En el caso que contempla y narra la sentencia impugnada de transmisión o aportación a Chipiona 92 SL. de los terrenos del "Jardin de Cano" no se dan los elementos del delito de doble venta, ya que no hubo ni engaño, ni perjuicio a dicha segundo o tercero adquirente, que era una sociedad familiar perteneciente a Donato, constando que fue una transmisión ficticia, con fines de obtener algún beneficio de tipo fiscal.

Tampoco los hechos probados referentes a la aportación de los terrenos a "Chipiona 92 SL", integran el delito de otorgamiento de contrato simulado tipificado en el nº 2º del art. 532 del CP. de 1973.

Dicha figura, llamada en la doctrina falsedad defraudatoria o estafa documental, por su mayor proximidad a la figura de falsedad en documento privado del art. 306 del CP. que a la de estafa, exige, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 12.6.88, 14.7.89, 18.2 y 30.3.91, y 23/96 de 23.1 entre otras), que se plasma documentalmente un contrato absoluta o relativamente simulado por las partes, y que la ficción reflejada en el documento implique un perjuicio injusto para tercero no contratante, que redunde en parejo beneficio para alguno o algunos de los simuladores u otra persona.

Pues bien, es claro, que tales notas inherentes a la estafa mediante contrato simulado, no concurren en la actuación de Donatoal aportar los terrenos a Chipiona 92 SL., puesto que la ficticia transmisión no tuvo ninguna repercusión perjudicial para Casimiroy los demás compradores de viviendas, que redundara en beneficio de Donato, sino que se verificó, según lo expuesto, únicamente para conseguir ciertas ventajas fiscales; constando en el relato fáctico que Donatodio toda clase de explicaciones y seguridades a los compradores, en relación a dicha transmisión, en reunión que convocó al efecto.

El tercer motivo del recurso de casación de Casimiroy 48 más, se articula al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba, derivado de los siguientes documentos: a) contrato de 18.2.88, entre Donatoy EDINCO; b) contratos entre Donatoy diversos compradores suscritos entre el 30.4.92 y el 4.5.93, referentes a las ventas de viviendas del "Jardin de Cano; c) certificaciones del Registro Mercantil referente a la transmisión de terrenos a Chipiona 92 SL. el 21.11.92, y d) certificación del Juzgado de Sanlucar de Barrameda referente a la venta por Chipiona 92 SL. de terrenos a "Donatoy Cia. SA".

Tales documentos, a juicio del recurrente, acreditan unos hechos, que no se han reflejado debidamente en la narración histórica, como son las sucesivas transmisiones que acreditan, y que son demostrativas de la comisión del delito de doble venta del párrafo 2º del art. 531 del CP. y del de estafa del art. 528.

El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Conforme a lo dispuesto en el art. 884.4º y 855 de la LECrim., el único documento que puede ser tenido en cuenta, para constatar si hubo o no error en la apreciación de la prueba es el contrato de 18.2.88, que el es único señalado en el escrito de preparación.

Pues bien, la cláusula primera de dicho contrato, designada en el escrito de preparación como demostrativa de error en la sentencia, no prueba la denunciada equivocación, ya que prácticamente esta cláusula, y lo substancialmente pactado en el contrato de 18.2.88, aparecía fielmente reflejada en la narración histórica de la sentencia impugnada.

También aparecen recogidas en el relato fáctico las ventas de viviendas del "Jardin de Cano", y la transmisión de terrenos a Chipiona 92 SL., por lo que los contratos privados en que se reflejaron aquellas ventas o la certificación del Registro Mercantil referente a la aportación a Chipiona 92 SL. no demostrarían error alguno del Juzgado de instancia.

No recoge el relato fáctico de la sentencia impugnada la cesión por Chipiona 92 SL. a Fidely Cia. SL. de los derechos de vuelo sobre las fincas resgistrales NUM003y NUM001, que se plasma en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sanlucar de Barrameda, el 23 de marzo de 1993, cuya certificación obra unida al Rollo del procedimiento, pero la adición a la sentencia de tal extremo fáctico no hubiese determinado modificaciones de tipo jurídico-penal, ya que no procede subsumir la cesión de los derechos de vuelo mencionado en la figura de doble venta prevista en el párrafo 2º del art. 531 del CP: por las razones expuestas en el Fundamento segundo precedente.

En realidad, mediante el motivo de casación que ahora se analiza, lo que se pretende, mas que denunciar un error de hecho, es poner de relieve el error de derecho sufrido por el Tribunal de instancia, por no haber apreciado que las sucesivas transmisiones constituían un delito de doble venta y de estafa.

Por ello, y con más razón procede la desestimación del recurso.

El primer motivo del recurso de casación de EDINCO Sociedad de Estudios e Inversiones SA., con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia el error en la apreciación de la prueba sufrida por el Juzgador, basado en los siguientes documentos: a) el contrato privado de 18.2.88, otorgado por D. Donatoy su esposa a favor de EDINCO; b) la demanda interpuesta por EDINCO, contra D. Fidely su esposa el 17.10.88; c) la sentencia dictada el 17.9.92 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto de Santa María, estimando la demanda de EDINCO; d) el escrito del Sr. Fidely su esposa desistiendo de la apelación interpuesta contra la sentencia; y e) el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11 de mayo de 1993, teniendo por desistidos a Fidely su esposa de la apelación contra la sentencia de 17.9.92.

El motivo debe desestimarse.

Las únicas discrepancias fácticas de la sentencia con los términos de los términos de los documentos citados como demostrativos de error, son las referentes a los derechos de Donatosobre la parcela registral nº NUM002. Según la sentencia en el contrato de 18.2.88 se expresaba que Fidelse obligaba a adquirir la finca en virtud del derecho de opción de compra que había adquirido de terceros. En la manifestación primera del contrato de 18.2.88, unido al Rollo, se expresaba que Fidelera propietario de la finca NUM002, por ejercicio del derecho de opción de compra, por lo que la transmisión del dominio a su favor estaba pendiente sólo del otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Según una jurisprudencia consolidada de esta Sala, para que el error de hecho en la apreciación de la prueba sea determinante de la casación, es preciso que la rectificación de los hechos determinado por el recurso tenga relevancia en la calificación jurídica penal y en el fallo.

En el presente caso, aunque se reflejasen en la sentencia de forma más exacta los términos del contrato de 18.2.88 sobre los derechos de Fidela la parcela nº NUM002, no por ello habría base fáctica para cambiar la calificación jurídica penal del comportamiento de dicho acusado en la perfección y cumplimiento del indicado contrato, ni para entender que el mismo es integrante del delito de estafa.

En realidad, mediante el motivo 1º, la recurrente EDINCO, más que la corrección del relato fáctico con base en los documentos que cita, pretende modificar su calificación jurídica, lo que tendría que haberse intentado no por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., sino por la vía del nº 1º del mismo artículo.

Se queja el recurrente de que no se exponen argumentos en la sentencia impugnada para razonar porqué no integraban delito de estafa las actividades desarrolladas por Donatoen relación con EDINCO, y ello es cierto, pero tal defecto procesal debería de haber sido denunciado por otro cauce casacional.

En todo caso, se reitera que con apoyo en los datos fácticos de la sentencia, y ahora recogiendo de forma más literal los términos de la Manifestación I del contrato de 18.2.88 sobre los derechos de Fidela la parcela nº NUM002, no hay base para apreciar que la actuación del mismo en la perfección del citado contrato y en su incumplimiento sea constitutiva del delito de estafa previsto en el art. 528 del CP.

Remitiendonos a lo expuesto en el Fundamento primero sobre los requisitos de tal delito, entendemos que en el presente caso no concurrió ni el de engaño, puesto que la falta de exactitud en la expresión de los derechos sobre la parcela NUM002no superaba los límites del dolo civil previsto en el art. 1269 del Cc., ni es apreciable tampoco el ánimo de lucro injusto, por no inferirse del relato fáctico que Fidelobrara de la forma en que lo hizo, para quedarse con los 17.500.000 ptas. que le abonaron a la firma del contrato, puesto que tales cantidades podrían haberse recuperado perfectamente por EDINCO, optando por la rescisión del contrato, facultad que sólo a dicha parte concedía la estipulación sexta del convenio de 18.2.88; por lo que en suma hay que entender que la falta de perfección del contrato constituyó meramente un caso de incumplimiento del contrato, con relevancia meramente civil, y así se consideró por la propia sociedad recurrente, cuando en la demanda de 17.10.88 apunta a que Donatono quería cumplir el contrato quería vender dos parcelas a otros compradores que le ofrecían más precio.

Finalmente, en cuanto a las "ADENDAS" al contrato de 18.2.88, formuladas el 18 de mayo y 4 de julio siguiente, señaladas por EDINCO como muy relevantes en orden a demostrar la culpabilidad de Donato, no puede concedérseles el valor casacional que pretende la recurrente.

En tales documentos se retrasa la fecha a partir de la cual EDINCO, Sociedad de Estudios e Inversiones, podría pedir la rescisión del contrato, y además en el de 4 de julio se amplió el plazo para el otorgamiento de la escritura pública, al de tres meses a contar desde la licencia de urbanización. En el de 18 de mayo se expone que Fidely su esposa no se encuentran en disposición de otorgar la correspondiente escritura pública, por no haberse dado cumplimiento a las condiciones y determinaciones pactadas en el documento privado de compraventa de 18 de febrero de 1988.

Los términos de tales documentos adicionales no contradicen los de la narración histórica, ni revelan datos demostrativos de maquinaciones insidiosas por parte de Fidel, o de su intención de obtener un lucro injusto a costa de EDINCO.

El segundo motivo de casación de EDINCO, Sociedad de Estudios e Inversiones SL., con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en los siguientes documentos: a) sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Puerto de Santa María de 17 de septiembre de 1992, estimatoria de la demanda formulada por EDINCO contra Donato, y de su esposa; b) escrito de la representación de Donatoy de su esposa desistiendo de la apelación interpuesta contra la sentencia de 17 de septiembre de 1992; c) auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11 de mayo de 1993, teniendo por desistido a los apelantes; y d) certificación del expediente de conciliación 5/93 expedida por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sanlucar de Barrameda. Según la recurrente, por tales documentos se evidencia que Donatoy Fidelintervinieron en la aportación a Chipiona 92 SL., el 23 de noviembre de 1992, de las fincas NUM003y NUM001, mientras pendía el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Puerto de Santa María de 17 de septiembre de 1992 que había condenado a Fidely a su esposa a transmitir tales fincas a EDINCO. También por los mismos documentos se demuestra a juicio de la recurrente que, durante la pendencia del recurso contra la sentencia, Chipiona 92 SL., el 23 de marzo de 1993, cedió los derechos de venta sobre las fincas NUM003y NUM001a Torrico y Cia SA., conforme consta en la certificación del acta de conciliación de 23 de marzo de 1993. Tales transmisiones, según el criterio de EDINCO, integran el delito de estafa, en su modalidad de otorgamiento de contrato simulado, en perjuicio de terceros, previsto en el nº 2º del art. 532 del CP.

Es doctrina consolidada de esta Sala, de la que ya se hizo mención en el anterior Fundamento de Derecho, que procederá la casación por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., cuando mediante documentos, no contradichos por otros medios de prueba, se acrediten datos fácticos, influyentes en la calificación jurídico penal y en el fallo.

Aplicando tal doctrina, debe desestimarse el presente motivo, por las razones que a continuación se exponen.

El único dato fáctico no reflejado en la sentencia impugnada, que acredita la documental invocada, el es referente a la cesión por Chipiona 92 SL. a Torrico y Cia SA. el 23 de marzo de 1993 de los derechos de venta sobre las fincas registrales nº NUM003y NUM001, operación no inscrita en el registro de la propiedad, y respecto de la cual no se interesa la nulidad en el escrito de calificación de EDINCO, Sociedad de Estudios e Inversiones SA., así como se pide expresamente la nulidad de la aportación de Donatoy su esposa a Chipiona 92 SL.

De tal cesión de Chipiona 92 SL. a Torrico y Cia SA., y del dato de la precedente aportación por Donatoy su mujer de las mismas fincas, en unión de otras 23, a Chipiona 92 SL. (según consta en la certificación del Registro Mercantil de 3 de agosto de 1996), no cabe inferir de forma incuestionable, que las dos operaciones indicadas se hubiesen simulado para perjudicar a EDINCO, dificultando la efectividad de la sentencia en que se condenaba a Fidela entregar las parcelas NUM003y NUM001a EDINCO, al ser posible que las transmisiones se hicieran por razones fiscales, como se afirmó por Donatoen el juicio oral, y se aceptó en la narración histórica de la sentencia recurrida, por lo que cabe una duda racional acerca de si las transmisiones se hicieron para perjudicar a EDINCO, que debe resolverse en beneficio de los acusados Donatoy Fidel.

En todo caso, la inscripción de la aportación de Chipiona 92 SL. supone un obstáculo salvable al acceso al Registro de la propiedad de la escritura de venta de las parcelas NUM003y NUM001, otorgada por la Juez de 1ª instancia nº 1 de Puerto de Santa María a favor de BR. de Inversiones y Servicios SA. (entidad designada por EDINCO), con fecha 21 de junio de 1994, por lo que se practicó registralmente anotación de suspensión de la inscripción de la venta judicial. La subsanación de los defectos que impide la inscripción podrá instarse por EDINCO en el proceso 345/88 del juzgado de 1ª Instancia 1 de puerto de Santa María.III.