Sentencia nº 231/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 5 de Marzo de 2009

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2009
Número de Resolución:231/2009
Número de Recurso:11236/2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESCUCHAS TELEFÓNICAS: suficiencia del oficio policial.CONFIDENTE, significado jurídico. Validez como medio para la obtención de una notitia criminis que ha de ser luego objeto de investigación.ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN: art. 242.3, facultad discrecional del Tribunal.TRÁFICO DE DROGAS: el objeto del delito puede ser acreditado mediante cualquiera de las formas admitidas en derecho.COMISO: art. 374 CP, comiso, intervención de efectos y medidas cautelares. Significación jurídica. Ganancias obtenidas del delito.DETENCIÓN ILEGAL: afirmada la ilegalidad de la detención, el delito existe con independencia de su duraci

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Domingo, Felix, Gustavo, Ismael y Lucas contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 27 de mayo de 2008, en causa seguida contra Domingo, Felix ; Gustavo, Jose Antonio, Carlos Ramón, Ismael, Luis Antonio, Jesús Manuel, Juan Francisco, Alberto, Lucas y Bárbara, por delitos de robo con intimidación, secuestro, estafa y contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los/as Procuradores/as Sr. Bordallo Huidobro, Sra. Martín Cantón, Sr. Rego Rodríguez, Sra. Pato Sanz y Sr. Plasencia Baltés.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó Sumario núm. 51/06, contra Domingo, Felix ; Gustavo, Jose Antonio, Carlos Ramón, Ismael, Luis Antonio, Jesús Manuel, Juan Francisco, Alberto, Lucas y Bárbara y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) Rollo de Sala nº 106/06 que, con fecha 27 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Hechos ocurridos en Barcelona.

  1. - D. Felix, abogado en ejercicio en la ciudad de Barcelona, se concertó con D. Domingo, funcionario del Cuerpo nacional de policía destinado en la Brigada provincial de extranjería y documentación de dicha ciudad, para tender una trampa a un traficante de cocaína, sustraerle la droga, detenerle temporalmente y exigir a la familia dinero por su liberación, aprovechando la condición profesional de ambos, para que creyeran que eran objeto de un acto de persecución oficial. Con esta finalidad, el Sr. Felix encargó a D. Gustavo, de nacionalidad colombiana y que actuaba de común acuerdo con el proyecto, que encargara un kilo de cocaína a un distribuidor de droga y lo citara en un lugar público.

  2. - Gustavo contactó con D. Emilio, nacional de Colombia, y acordó con él la compraventa de un kilogramo de cocaína. Para efectuar la transacción quedaron el día 14 de enero de 2006 en la estación de autobuses de Sant Andreu, de la avenida Meridiana de Barcelona. A las 14.00 h. El Sr. Emilio compareció en el lugar pactado, a donde le había acompañado Gustavo. Éste comunicó al abogado Sr. Felix la ubicación del correo de la droga, que se hallaba sentado en un banco delante de la estación. El letrado coordinaba la operación. Una vez que localizó a distancia al vendedor, facilitó su posición por teléfono al policía Sr. Domingo -que no quería ser visto por Gustavo - quien se encontraba en las inmediaciones a bordo de un vehículo oficial no uniformado. El policía Domingo se aproximó a Emilio, se identificó, le cacheó y confiscó el paquete de cocaína que ocultaba en la cintura del pantalón introdujo la droga y al hombre en el auto, llevándoselo detenido. Después de circular por varias calles, sirviéndose del dispositivo de señales luminosas, el policía simuló que hablaba con un Fiscal, en realidad conversaba con el letrado Sr. Felix. De esa manera hizo creer al Sr. Emilio que podría eludir la prisión si abonaba una cierta cantidad de dinero. El policía le permitió conversar por teléfono con su hermano, D. Jose Ignacio, y pedirle que pagara cincuenta mil euros. El hermano acudió a entrevistarse con ellos, en las proximidades de la Comisaría de Policía de Vía Layetana, comprobó que Emilio estaba detenido e inmediatamente reunió el dinero que tenía a mano, algo más de diez mil euros, que entregó al abogado Felix para que su hermano fuera liberado. En todo momento Gustavo dialogaba por teléfono con el hermano para dar credibilidad a la representación.

  3. - Emilio fue soltado inmediatamente después de la entrega del dinero. Estuvo privado de libertad durante dos horas y cuarenta minutos.

  4. - Se desconoce la cantidad y composición exacta de la sustancia que arrebataron a Emilio, que era cocaína con un peso aproximado al kilogramo. Felix y Domingo vendieron la cocaína en el mercado ilícito. Se repartieron el dinero que habían obtenido por el rescate y el que obtuvieron de la venta de la droga, abonando el primero su parte al Sr. Gustavo.

  5. - El Sr. Felix tenía 104.000 euros procedentes de actividades ilícitas depositados en una cuenta de La Caixa abierta a nombre de su abuela, en la que aparecía como autorizado para disponer. Además, poseía cuatro teléfonos móviles y un automóvil mercedes benz matrícula....-FDL de los que se sirvió para ejecutar los hechos. En su domicilio se halló cocaína en cantidad de 1,33 gramos con una pureza de 42,89%.

  6. - El Sr. Domingo utilizaba nueve teléfonos móviles y guardaba en su casa 59.840 euros, que procedían de las actividades ilícitas en las que intervenía.

  7. - El Sr. Gustavo fue condenado en sentencia de 19 de mayo de 2005, que fue firme el 12 de enero de 2006 , dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.

  8. - No consta que D. Jose Antonio y D. Alberto hubieran intervenido en la venta al detalle de la cocaína.

    1. Hechos acaecidos en Madrid.

  9. - D. Domingo era jefe inmediato y tutor de D. Carlos Ramón, policía nacional en prácticas con destino en Barcelona. El Sr. Carlos Ramón consumía cocaína y había tenido un accidente de tráfico que había provocado su baja laboral. Ambos decidieron adquirir cocaína en Madrid para venderla en Asturias, comunidad de origen del Sr. Carlos Ramón, lo que harían por mediación de los amigos de éste D. Luis Antonio y D. Jesús Manuel. El transporte lo realizarían D. Carlos Ramón y su primo D. Ismael, este aportaba su coche, un citroen xsara matrícula U-....-D.

    Después de varios viajes que realizaron desarrollando dicha actividad, el 17 de abril d 2006 D. Carlos Ramón y D. Ismael se desplazaron a Madrid donde adquirieron 1.011,90 gramos con una pureza en cocaína base del 76,4% y 1.034,80 gramos con riqueza del 65,7%, por el precio de 28.000 euros. El dinero para la operación lo había aportado el Sr. Domingo. La sustancia iba destinada por mitad al Sr. Luis Antonio y al Sr. Jesús Manuel.

    1. Carlos Ramón y D. Ismael fueron detenidos el 18 de abril hacia las 18.50 h. En el peaje de la carretera de La Coruña de Adanero, cuando regresaban, siendo aprehendida la sustancia tóxica.

  10. - Para comprar la cocaína en Madrid D. Domingo y D. Carlos Ramón se sirvieron de D. Lucas -inmigrante colombiano que carecía de residencia-, a cambio le facilitarían la regularización en España. En ese contexto D. Lucas buscó a vendedores de cocaína al por mayor, entre compatriotas emigrados, encargándose del pago del precio y de la recogida de la sustancia que luego fue incautada.

    1. Lucas facilitó a los policías que le detuvieron toda la información que conocía sobre el momento y lugar donde se había producido la transacción, el precio pagado y la intervención del Sr. Carlos Ramón y del Sr. Domingo, así como sobre su relación con ellos, permitiendo con esos datos que se autorizara judicialmente el registro de la vivienda de Velilla de San Antonio y que progresara de modo eficaz la pesquisa contra aquéllos.

  11. - D. Carlos Ramón, D. Ismael, D. Luis Antonio y D. Jesús Manuel eran adictos a la cocaína, que consumían habitualmente, habiendo ejecutado el transporte y la adquisición de la droga para sufragar en parte su consumo.

    El Sr. Carlos Ramón padecía y fue tratado de una psicosis inducida por el consumo de tóxicos.

    El Sr. Ismael padece de hiv en estadio C3, de la que se encuentra en tratamiento médico. Había recaído en el hábito de la cocaína en el año 2006, antes de su detención, sufriendo un desequilibrio psicológico como consecuencia de la interacción del tratamiento antirretroviral y del consumo de tóxicos, que afectaba de modo intenso a su capacidad de decisión.

  12. - El Sr. Luis Antonio y el Sr. Jesús Manuel cooperaron eficazmente con la investigación, reconocieron su participación en los hechos y aportaron información de interés para la persecución de los autores, hasta donde tenían conocimiento del suceso.

  13. - No consta que D. Juan Francisco y Dª Bárbara hubieran vendido la cocaína a Lucas y Carlos Ramón.

    En el domicilio del primero, en la calle Sanchorrejas de Madrid, se encontraron ocultos 82.900 euros, un bote del medicamento vicks vaporub y dos rollos de papel film.

    En la casa familiar de la Sra. Bárbara, en Velilla de San Antonio, donde vivía junto a su esposo y su hijo, la policía entró y realizó un registro hallando escondidos en un armario 33,70 gramos de cocaína con una riqueza del 30,5% y 2,15 gramos de la misma sustancia con pureza 75,4% cuyo valor era de 2.151 euros, así como dos kilos y ciento cuatro gramos de lactosa, 762,4 gramos de lidocaína, 675 gramos de fenacetina, 6.352 euros y cuatro teléfonos móviles. Dª Bárbara tenía en su poder 450 euros.

  14. - El Sr. Luis Antonio es propietario de un coche audi A-4, matrícula....-MVS.

    El Sr. Lucas tenía un smart matrícula....-GCD que utilizó para desplazarse hasta el lugar de adquisición de la droga. Le fueron ocupados 1.105 euros.

    El Sr. Ismael era titular del citroen xsara matrícula U-....-D del que se sirvió para el transporte de la cocaína".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- CONDENAMOS a D. Domingo como autor de un delito de ROBO con INTIMIDACIÓN a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, como autor de un delito de SECUESTRO agravado a las penas de OCHO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante diez años y como autor de dos delitos de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN, por el primero, y NUEVE AÑOS de PRISIÓN y multa de 67.000 euros, por el otro, y al pago de las costas proporcionales.

Se le ABSUELVE del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

  1. - CONDENAMOS a D. Felix como autor de un delito de ROBO con INTIMIDACIÓN a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para la profesión de abogado durante el tiempo de condena, como autor de un delito de SECUESTRO a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN con las mismas penas accesorias y como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN e idénticas penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de la profesión de abogado por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas proporcionales.

    Se le ABSUELVE del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

  2. - CONDENAMOS a D. Gustavo como autor de un delito de ROBO con INTIMIDACIÓN a la pena de DOS AÑOS y un día de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, como autor de un delito de SECUESTRO a las penas de SEIS AÑOS de PRISIÓN con la misma pena accesoria dicha y como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS y un día de PRISIÓN, con la misma pena accesoria por ese tiempo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

    Se le ABSUELVE del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

  3. - CONDENAMOS a D. Carlos Ramón como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, en calidad de notoria importancia, con la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de 34.000 euros con treinta días de responsabilidad en caso de impago euros (sic) y pago de la parte proporcional de las costas.

  4. - CONDENAMOS a D. Ismael como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de 16.539 euros con treinta días de responsabilidad en caso de impago euros (sic) y al pago de la parte proporcional de las costas.

  5. - CONDENAMOS a D. Lucas como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante analógica a la de confesión, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de 67.000 euros con treinta días de responsabilidad en caso de impago y al pago de la parte proporcional de las costas.

  6. - CONDENAMOS a D. Luis Antonio Y A D. Jesús Manuel como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, con las atenuantes de drogadicción y analógica a la de confesión, a las penas de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de 16.539 euros con treinta días de responsabilidad en caso de impago euros y al pago de la parte proporcional de las costas.

  7. - ABSOLVEMOS A D. Jose Antonio, a D. Juan Francisco, a D. Alberto y a Dª Bárbara de los delitos contra la salud pública de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas en esa proporción.

  8. - Se decomisa la droga incautada que se destruirá, así como el dinero ocupado a los condenados -59.840 euros al Sr. Domingo, 104.000 euros del Sr. Felix depositados en la cuenta corriente de la Caixa nº. NUM000, los 6.352 euros hallados en el domicilio de Velilla de San Antonio y los 1.105 euros del Sr. Lucas -, los teléfonos móviles intervenidos a todos los condenados y los automóviles Smart....-GCD propiedad del Sr. Lucas, Citroen xsara matrícula U-....-D del que era titular el Sr. Ismael y Mercedes benz....-FDL propiedad del Sr. Felix.

    Se devolverá al Sr. Luis Antonio el coche Audi A-4,....-MVS, que le fue ocupado. También se reintegrará al Sr. Juan Francisco los 82.900 euros que le retiraron y a la Sra. Bárbara 450 euros.

  9. - Los condenados Sr. Domingo, Sr. Felix y Sr. Gustavo indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Jose Ignacio en la cantidad de 10.000 euros.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otro proceso.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

    Se recabarán del juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Domingo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3º de la CE. II.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, respecto de todos los delitos por los que ha sido condenado. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP, delito contra la salud pública ocurrido en Barcelona. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 70.1.2ª CP, en relación al delito de robo con intimidación. V.- Infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 164 y 167 CP, y no aplicación del art. 530 del mismo texto legal.

Quinto

La representación del recurrente Felix, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de precepto constitucional, con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. II.- Infracción de precepto constitucional, con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho un proceso público con todas las garantías. III.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, art. 242.1 CP. V.- Infracción de Ley del art. 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que constan en autos y que acreditan el error del juzgador. VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 CP. VII.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 164 CP.

Sexto

La representación del recurrente Gustavo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 19.3 CE. II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. III .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 242.1 CP. IV.- Infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 164 y 167 CP. V.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP.

Séptimo

La representación del recurrente Ismael, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. II.- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Octavo

La representación del recurrente Lucas, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley penal, en concreto el art. 14.3 CP. II.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley penal, en concreto el art. 20.5 en relación con el 20.6 del CP. III.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción penal, en concreto el art. 66.4 en relación con el art. 21.4 y 6 del CP.

Noveno

Por Providencia de fecha 2 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Décimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Domingo

PRIMERO

La defensa del recurrente formaliza cinco motivos de casación. Los dos primeros, por vulneración del precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Los otros tres, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, denuncian infracción de ley, error en el juicio de subsunción. Procede su análisis por separado.

  1. Considera la defensa de Domingo que la sentencia cuestionada ha incurrido en vulneración de su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE.

    Argumenta el recurrente que su alegación referida a la nulidad probatoria de las intervenciones telefónicas -desestimada inicialmente mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2007, al resolverse el artículo de previo pronunciamiento suscitado en escrito de fecha 16 de octubre de 2007 -, fue luego reiterada en el acto del juicio oral, añadiendo dos nuevas cuestiones: la solicitud policial se basaba en fuentes anónimas y el auto habilitante mencionaba una información obtenida de modo oral por los agentes, que no consta en la causa.

    Esa nulidad proyectaría sus efectos -razona el recurrente- sobre toda una serie de diligencias de investigación -es el caso de las entradas y registros- derivadas directamente del acto inicial de injerencia. El auto dictado por el instructor no estaba basado en una información objetiva, contentándose con unos datos irrelevantes desde el punto de vista de su inicial significación incriminatoria. Se trataba, en fin, de autorizar una investigación prospectiva, inadmisible a la vista las exigencias constitucionales de nuestro sistema.

    El motivo no es viable.

    La Sala no puede compartir la censura que formula el recurrente, referida al hecho de que buena parte de las noticias ofrecidas por la Unidad de Asuntos Internos al Juez instructor, estuviera basada en informaciones confidenciales. De una parte, por cuanto que algunos de los elementos con los que se respaldó la petición de escuchas telefónicas tenían una significación objetiva incuestionable y eran el resultado de las averiguaciones efectuadas por la propia unidad policial que, desde hacía algún tiempo, había detectado graves irregularidades en el comportamiento profesional del recurrente. Al margen de ello, es cierto que nadie puede ser condenado con fundamento en noticias o declaraciones referenciales ofrecidas por confidentes cuya identidad se oculta al Tribunal y cuya razón de conocimiento tampoco se ofrece. Con toda claridad, el art. 710 de la LECrim prescribe que "... los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado". Pero esas mismas noticias confidenciales -sobre cuya insuficiencia como elemento de cargo conviene insistir- son manifiestamente idóneas para promover una investigación cuyo objetivo será, precisamente, averiguar y hacer constar la perpetración de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación jurídica (art. 299 LECrim ).

    Esta idea, además, forma parte de la propia jurisprudencia de esta Sala. En efecto, la STS 1047/2007, 17 de diciembre, recuerda que la mención a los confidentes requiere ser aclarada y precisada, debiéndose consignar -como ya hicieran otras sentencias de esta Sala, como la STS 1149/1997, 26 de septiembre - que en la fase preliminar de sus investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

    Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.) y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad. (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

    En la misma línea, la STS 611/2001, 10 de abril, declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido se pronuncia la STS 357/1999, 4 marzo 1999. Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

    No existió, pues, una investigación prospectiva. Los datos ofrecidos en el oficio remitido al Juez instructor colmaban las exigencias de una inicial aportación que permitió al órgano jurisdiccional valorar la procedencia de la medida. En él se apuntaba la existencia de un funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, al que se llamaba y conocía como " Gamba ", que estaría vinculado con organizaciones de distribución de cocaína. Se facilitaba una sospecha inicial, la actividad profesional del denunciado, su destino en la unidad policial de documentación de extranjeros, su petición de información a otros servicios policiales sobre la suerte de personas detenidas y de las investigaciones, por delitos contra la salud pública de manera inmediata a su aprehensión. Con esa noticia se desplazaron a Barcelona los investigadores para comprobar los datos y recopilar otros sobre el sospechoso. Fruto de esa investigación, el hoy recurrente fue identificado personalmente, determinando su destino policial, los teléfonos móviles que utilizaba, los vehículos de que disponía, su domicilio y su situación familiar y de convivencia.

    Dicho en palabras del Fiscal, el Juez examinó, no las primeras noticias confidenciales, sino los datos que le aportó la policía tras su investigación, seguimientos e informes. Todos estos datos no sólo permitían, sino que obligaban a realizar una investigación más exhaustiva sobre las actividades del recurrente, no de forma prospectiva al ser " sospechoso de algo raro", sino por la existencia de indicios ciertos de su vinculación a actividades ilícitas aprovechando la cobertura que le daba su condición de funcionario de policía.

    El auto de 20 de noviembre de 2007, dictado por la Sala de instancia para resolver el artículo de previo pronunciamiento suscitado con el mismo fin, trascrito en el FJ 1º de la sentencia recurrida, es la mejor prueba de la falta de razón del recurrente cuando alega la existencia de una investigación puramente prospectiva, basada en informaciones confidenciales sin confirmar. En él puede leerse los siguiente: ".... además, le siguieron y vigilaron llegando a conocer que (i) utilizaba de manera habitual vehículos oficiales para sus desplazamientos particulares (ofrecían la matrícula de dos coches policiales tipo K), (ii) era propietario de dos vehículos y de una moto, uno de los autos era un mercedes deportivo de alta gama, (iii) acudía a las dependencias policiales en que estaba destinado fuera de la jornada, incluso de madrugada, para utilizar los teléfonos de la unidad (opinaban que podía hacerlo para evitar que sus comunicaciones fueran inspeccionadas), (iv) los teléfonos móviles que usaba tenían activada la opción de ocultación de número -lo que sugería, a su juicio, que era persona cautelosa-, (v) frecuentaba restaurantes y locales de copas de lujo, en su opinión muy por encima de sus posibilidades económicas, invitando a comer a sus conocidos y a sus superiores en restaurantes caros, (vi) le habían visto en compañía de individuos de aspecto sudamericano, (vii) adoptaba medidas de seguridad rigurosas en sus desplazamientos, tales como circular a gran velocidad, girar varias veces en las rotondas, hacer cambios bruscos de carril y dirección, parar de manera repentina, observar en el espejo retrovisor y en escaparates de establecimientos callejeros si era seguido, no respetar semáforos en rojo o circular en dirección prohibida, (viii) había solicitado a un policía de Madrid información sobre una persona detenida por tráfico de drogas, que al parecer portaba un kilogramo de cocaína y dinero, mientras se encontraba en una comisaría, pidiendo que se entrevistara con el detenido en su nombre, (ix) había interesado datos a funcionarios de la sección de estupefacientes sobre operaciones que se encontraban abiertas, demostrando interés en averiguar si las detenciones e incautaciones de droga se habían realizado por investigaciones o en controles callejeros, (x) existían coincidencias entre la presencia del sospechoso en ciertas operaciones policiales y la sustracción de dinero a detenidos, (xi) tenían noticia de que había utilizado a funcionarios policiales en prácticas para que simularan la compra de droga, para después detener al vendedor y apoderarse de parte de la sustancia, ya que presentaba una cantidad menor en la comisaría y (xii) había sido visto ocultándose en una gasolinera en actitud vigilante mientras funcionarios de la unidad de estupefacientes seguían una operación ilícita de venta de droga. (...) Respecto al colombiano detenido en Madrid con cocaína -hecho ocurrido en septiembre de 2005-, se había obtenido un dato que estimaban importante: en las agendas del encartado aparecía la anotación de Gamba con un número de teléfono, el NUM001, que se hallaba de baja, lo que indicaba que ambos dos estaban relacionados. (...) Por fin, los investigadores policiales concluían al Juez de Instrucción que habían comprobado la noticia sobre las conexiones con el tráfico de drogas del Sr. Domingo y que por su formación profesional y actitud era muy difícil seguirle por Barcelona, máxime para funcionarios llegados de fuera".

    No es posible, a la vista de esa resolución, estimar que existió la vulneración denunciada. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo la STS 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

    Sobre la acomodación de la resolución judicial habilitante al principio de proporcionalidad, basta reparar en la gravedad de los hechos indiciariamente imputados. Se trata de un agente de policía, sospechoso de graves irregularidades en el ejercicio de su función y que podía haber incurrido en delitos de tráfico de drogas y cohecho. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de la persona y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejadas en el oficio mediante el que se peticionaba la medida. La necesidad y utilidad de la injerencia se percibían sin esfuerzo a la vista de las dificultades con las que toparon los investigadores, al ser Domingo un profesional de policía, como tal, conocedor de las estrategias de investigación y, por tanto, amparado en la cobertura de medidas de seguridad concebidas para neutralizar cualquier seguimiento.

    Admitida la legitimidad de la medida de intervención telefónica, la alegación del recurrente acerca de los efectos contaminantes que aquélla pudiera haber proyectado sobre las entradas y registro, también decae, imponiendo la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, formalizado con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    Alega el recurrente que la decisión de la Audiencia Nacional ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se trata de prueba que no ha sido constitucionalmente obtenida. Además, Domingo ha negado a presencia judicial los hechos, rechazando haber mantenido las conversaciones telefónicas que se le atribuyen y su participación en los hechos. Así, respecto de los desarrollados en Barcelona, la defensa del recurrente afirma que la versión expuesta por los hermanos Emilio Jose Ignacio carece del más mínimo atisbo de credibilidad, siendo inverosímil que el secuestro imputado tuviera lugar en las propias dependencias de la Jefatura Superior de Policía. La Sala se ha limitado a dar por probadas verdaderas conjeturas. Algo similar se sostiene respecto de la secuencia fáctica desarrollada en Madrid. Carece de lógica -se argumenta- que con los 28.000 euros intervenidos al acusado con fecha 19 de abril, se pudiera haber adquiridos cocaína dos días antes.

    El motivo es inviable.

    La sentencia cuestionada sistematiza el juicio histórico en dos secuencias claramente diferenciadas. De una parte, los hechos acaecidos en Barcelona, de otra, los sucedidos en Madrid. Y en ambos casos, la resolución recurrida verifica un juicio ponderativo, impecable desde la perspectiva constitucional, de los elementos de prueba ofrecidos por la acusación.

    Así, respecto de la detención de Emilio, acaecida en la estación de autobuses de Sant Andreu, en Barcelona, y posterior despojo de la droga aprehendida, la Sala valoró el hecho de que el propio acusado reconoció haber tenido contacto con Emilio, si bien atribuyendo a éste la condición de confidente y dando una versión alternativa de los hechos. Pudo valorar también el testimonio de los agentes de policía que en esas fechas ya seguían al recurrente, quienes le vieron en la estación y en la puerta de la comisaría. La Sala no alberga ninguna duda -y expresa las razones de su convicción- acerca de que fue el propio Domingo el que habló por teléfono con el otro coacusado, Felix. En las conversaciones se escuchan continuas referencias a su trabajo como policía, así como a su adscripción al Grupo al que sería llevado el detenido en el momento de su traslado a la jefatura de policía. Llega incluso a exteriorizar su deseo de no ser visto por Gustavo, porque puede tener tratos con otros policías.

    En cuanto a los hechos acaecidos en Madrid -encargo de adquisición de más de un kilo de cocaína para su posterior venta clandestina en Asturias-, también la Sala de instancia exterioriza el razonamiento que le conduce a afirmar, más allá de cualquier duda razonable, el juicio de autoría. El acusado, en efecto, había contactado con Carlos Ramón -policía en prácticas a él adscrito-, con quien se había concertado para la adquisición y transporte de cocaína. Contactó también con la persona que iba a introducirles en el mercado ilícito. Se desplazó a la capital los días 30 y 31 de marzo. Tanto los policías que efectuaban el seguimiento y que así lo declararon en el juicio oral, como el coacusado Lucas, quien reconoció los hechos y explicó la intervención del recurrente, ofrecieron un testimonio lo suficientemente sólido como para aceptar la versión inculpatoria. Además, las conversaciones interceptadas entre el Domingo y Carlos Ramón, son lo suficientemente ilustrativas, avalando el valor incriminatorio que les otorga el Tribunal a quo. A ello habría que añadir la falta de credibilidad que los jueces de instancia conceden a las explicaciones de Carlos Ramón a la hora de justificar la procedencia del dinero intervenido, tratando de explicar su origen en un préstamo bancario del que no existe el más mínimo rastro documental.

    Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse de forma razonada y razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos sirve de vehículo para impugnar el juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala de instancia. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se alega error de derecho, aplicación indebida del art. 368 del CP.

    Razona la defensa del recurrente que el juicio histórico establece que "... se desconoce la cantidad y composición exacta de la sustancia que arrebataron a Emilio, que era cocaína con un peso aproximado de un kilogramo". La aplicación de un tipo penal exige inexcusablemente la concurrencia de los elementos típicos que lo conforman, que han de quedar acreditados debidamente con exclusión de toda duda razonable. La sustancia no fue aprehendida. No puede hablarse, en consecuencia, del delito previsto en el art. 368 del CP.

    No tiene razón el recurrente.

    El juicio histórico no arroja ninguna duda sobre la sustancia arrebatada a Girado: " era cocaína con un peso aproximado de un kilogramo ". Lo que se duda no es el qué, sino el cuánto. De ahí la corrección del razonamiento de la Sala de instancia, que descarta la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP y sanciona al recurrente por el tipo básico.

    Como recordábamos en la STS 832/2007, 5 de octubre, la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP. Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio, la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, en fin, por las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo en aplicación de lo dispuesto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

  4. El cuarto de los motivos, también acogido al error de derecho que autoriza el art. 849.1 de la LECrim, alega la indebida aplicación del art. 70.1.2ª del CP en relación con el delito de robo con intimidación.

    La sentencia cuestionada -dice el recurrente- declara en la fundamentación jurídica que los hechos son constitutivos de un delito de robo previsto en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP. Este último apartado del art. 242 establece que "... en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en un grado a la prevista en el apartado primero de este artículo". La Sala, en consecuencia, debió haber rebajado la pena.

    El motivo no es viable.

    Es cierto que el art. 242.3 autoriza la degradación punitiva para aquellos casos en los que la intensidad ofensiva del medio ejecutivo seleccionado por el agresor o cualquier otra circunstancia apreciable por el Tribunal, así lo aconsejen. Sin embargo, en el presente caso, la lectura íntegra del FJ 2.1.1, en relación con el proceso de individualización de la pena descrito en el FJ 2.4, pone de manifiesto que no existe asomo de error decisorio en la determinación de la pena.

    Tiene toda la razón el Fiscal cuando argumenta que ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia aparece elemento de juicio alguno que indique la menor entidad de la intimidación o las demás circunstancias del hecho que autorizan la disminución de la pena. Por el contrario, su lectura combinada describe todos y cada uno de los caracteres de la intimidación física y psicológica desplegada por el acusado y su condición de funcionario público, por lo que la mención al párrafo 3 del art. 242 en ese lugar de la sentencia sólo puede tratarse de un error material.

    Tal idea se refuerza por la lectura del pasaje en el que el Tribunal a quo motiva la pena procedente: "... se aplicarán las penas más graves al Sr. Domingo (...) porque aprovechó y se sirvió de su condición de policía, lo que representa un grave peligro para los bienes jurídicos concernidos, si se tiene en cuenta que gozaba de la confianza del sistema porque en sus manos se había depositado el uso de medios coactivos y violentos: así cuatro años de prisión por el robo con intimidación".

    Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo ).

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  5. El quinto de los motivos aduce la aplicación indebida de los arts. 164 y 167, con la correlativa inaplicación del art. 530 del CP.

    A juicio de la parte recurrente, la Sala de instancia debió haber aplicado el art. 530 del CP, pues el acusado era funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que actúo en el marco de sus competencias, procedió al cacheo y detención de Emilio, quien se hallaba en posesión de cocaína, siendo privado de libertad durante dos horas.

    No tiene razón el recurrente.

    La diferencia entre los tipos previstos en los arts. 167 y 530 del CP, ya ha sido abordada por esta misma Sala. En efecto, la STS 1352/2004, 22 de noviembre, con cita de la STS 1310/2001, de 21 de julio, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 del CP. Son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: «mediando» causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código.

    (...) Se señala como nota distintiva que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente «sin mediar causa por delito». Esta Sala, en Sentencia 1371/2001, de 11 de julio, se refiere a esta distinción declarando que mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal. En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario (arts. 17.2 CE y 520 LECrim), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo ).

    De acuerdo con esta doctrina, basta la lectura del juicio histórico para concluir que los arts. 164 y 167 del CP fueron certeramente aplicados. El hoy recurrente se concertó con otro imputado para "... tender una trampa a un traficante de cocaína, sustraerle la droga, detenerle temporalmente y exigir a la familia dinero para su liberación, aprovechando la condición profesional de ambos, para que creyeran que era objeto de una acto de persecución oficial". No existe, pues, procedimiento judicial en marcha. No media causa por delito ni marco procesal alguno. Se trata de un clamoroso ejemplo de vía de hecho puesta al servicio de un fin delictivo. No se daban, en consecuencia, los presupuestos que habrían permitido la aplicación del art. 530 del CP.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

    1. RECURSO DE Felix

SEGUNDO

La representación legal del recurrente hace valer siete motivos. Tres de ellos, por infracción de precepto constitucional. Los restantes, por infracción de ley.

  1. El primero de los motivos denuncia vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al estimar que el auto de 4 de enero de 2006, por el que se acordó la intervención del teléfono de Domingo, era nulo, pues el oficio policial no contenía verdaderos datos objetivos.

    Se impone la remisión a lo ya apuntado al resolver idéntica alegación, formulada por el primero de los recurrentes (FJ 1º, apartado I). Concurren, por tanto, las mismas razones que avalan la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, hace valer la vulneración del art. 24.2 de la CE, precepto en el que se consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Lamenta el recurrente que, habiendo interesado en su escrito de calificación provisional la escucha de diversas intervenciones telefónicas, esenciales para su estrategia defensiva, aquéllas no pudieron practicarse en el plenario por tratarse de " llamadas sin procesar", de tal modo que no existió una disponibilidad efectiva de las defensas sobre las llamadas intervenidas.

    No tiene razón el recurrente.

    La proclamación del juicio histórico ha sido el desenlace de la valoración por parte del Tribunal a quo de los medios de prueba que fueron practicados en el acto del juicio oral. La trascripción y audición de las cintas, claro es, desempeñó un papel decisivo. Su aportación al proceso fue respetuosa con el entendimiento de la jurisprudencia de esta misma Sala acerca de los presupuestos requeridos para descartar cualquier vulneración constitucionalmente relevante. De hecho, como expresa el Tribunal a quo en el FJ 1.1.2, lo verdaderamente decisivo fue "... que las cintas que registraban las conversaciones se presentaran íntegras. A estos efectos, las partes tuvieron acceso a las conversaciones grabadas en soporte digital, es decir a las fuentes de prueba, y han podido solicitar la audición de aquellas que consideraran necesario para la comprobación de sus hipótesis. En el acto del juicio se escucharon unas setenta conversaciones -y se leyeron una docena de mensajes sms- a petición del Fiscal, audición que pudo realizarse con traslación escrita que habían realizado los agentes encargados, comprobándose que se correspondían fielmente".

    También da cumplida respuesta el Tribunal a quo a la alegación que ahora se hace valer, referida a la existencia de " llamadas sin procesar". Tales llamadas, de existir, no llegaron a ser grabadas. Pero en modo alguno pueden considerarse como expresión de una mutilación -consciente o negligente- que perjudicara el derecho de defensa. No hay asomo de manipulación o alteración que afectara a la integridad de la fuente de prueba.

    En suma, la apreciación probatoria de la Sala de instancia tomó en consideración un material probatorio absolutamente legítimo, sin quiebra alguna respecto de su validez constitucional. La afirmación de que las llamadas no procesadas arrojaban una imagen favorable a la hipótesis defendida por la defensa en juicio, carece de cualquier refrendo. No existe dato alguno, ni de la realidad de esas llamadas, ni de su insinuada influencia sobre algún extremo -no precisado, por otra parte- con relevancia para la valoración probatoria. Empleando una expresión de los jueces de instancia, "... se desconoce -y la parte no ha ofrecido pista alguna, estando obligado a ello por su posición de interlocutor en las conversaciones- la identidad de los interlocutores y el contenido de los diálogos".

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos, con respaldo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    A juicio de la parte recurrente, no ha quedado acreditada la existencia de cocaína. No hubo prueba pericial al respecto. De ahí que la Sala debió absolver o, en su caso, condenar por el último inciso del art. 368 del CP, esto es, por sustancias que no causan grave daño a la salud. También ahora ofrece su propia valoración acerca de lo que habría que haber dado por probado de la declaración de Emilio.

    La Sala, frente a lo afirmado por el recurrente, no albergó ninguna duda acerca de que el paquete intervenido era cocaína. La duda sólo afecta al quantum. Y el razonamiento por el que da por probado el objeto del delito no puede tildarse, en absoluto, de arbitrario. La lectura del FJ 1.3.1.2 expresa un proceso inferencial perfectamente ajustado a las reglas de la lógica. La secuencia misma de la fingida detención de Emilio por un supuesto delito de tráfico de drogas, las conversaciones telefónicas entre el recurrente y Domingo, referidas a la calidad, textura y morfología de la droga, la reacción de Emilio y de su familiar en el momento de abonar la supuesta fianza, el hallazgo en el domicilio del recurrente de cocaína -probablemente procedente de la misma partida- y el diálogo final sobre el valor económico obtenido, son elementos de juicio que, debidamente interrelacionados, permiten inferir, de modo razonable y sin distanciarse de ningún canon lógico, la composición de la droga.

    El motivo no es estimable, por las mismas razones expuestas supra al analizar la tercera de las impugnaciones de Domingo.

  4. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim -infracción de ley- la defensa del recurrente formaliza el cuarto motivo. En él se denuncia aplicación indebida del art. 241 del CP.

    Estima el recurrente que no consta de qué cosa ajena fue desposeído su propietario, por lo que falta uno de los elementos del tipo objetivo. Subsidiariamente, al no haber existido intimidación alguna, pues Emilio entregó el paquete en la creencia de que había sido detenido, los hechos habrían de ser calificados como hurto y al no constar acreditado el valor material de lo sustraído, sería de aplicación la falta prevista en el art. 623.1 del CP.

    El motivo ha de decaer.

    El razonamiento del recurrente topa con un obstáculo infranqueable. El respeto al juicio histórico constituye un presupuesto sine qua non para la viabilidad del motivo. Así se deriva de lo previsto en el art. 884.3 de la LECrim, exigencia lógica y plenamente congruente con el significado histórico y vigente del recurso de casación por infracción de ley, que sólo ofrece cauce procesal para cuestionar el juicio de subsunción. Desde esta perspectiva, no existe margen para una argumentación basada en la ausencia del objeto sustraído. El factum lo expresa con claridad. Se trataba de un kilo de cocaína encargado a un distribuidor de droga y que Emilio portaba en la estación barcelonesa de autobuses.

    Tampoco puede excluirse la concurrencia de un acción intimidatoria, en los términos requeridos por el art. 242 del CP. La simple invocación de su condición de policía por parte de Domingo encierra un mensaje suficientemente conminatorio para estimar integrada la intimidación exigida por el tipo. Sólo así se explica la reacción del portador de la droga, que acepta su identificación, cacheo y detención. En palabras de la Sala de instancia el despojo "... se llevó a cabo contra la voluntad del poseedor, que se venció mediante el empleo de una intimidación de carácter verbal, gestual y psicológica que consistió en sujetar al otro, identificarse el ejecutor material como policía con los distintivos de su cargo, conminarlo a que se dejar prender, cachearle, comprobar su documentación, todo ello para generar el escenario propio de una intervención policial. La condición de agente de la autoridad de éste fue definitiva para lograr el sometimiento psicológico y físico del correo de la droga".

    Lo aquí acontecido nada tiene que ver con alguno de los supuestos de hecho mencionados por la defensa del recurrente en su laborioso escrito de formalización. No estamos ante un caso de fingimiento de la condición de agente de autoridad. No se trata de un episodio dominado por la astucia de quien simula estar revestido del principio de autoridad. En el supuesto que nos ocupa, el autor es policía, se identifica con los distintivos del cargo y despliega toda una conducta que lleva a la víctima a la convicción de que está siendo objeto de una medida cautelar acordada en el marco de una investigación policial.

    Existió, pues, un robo con intimidación correctamente calificado por el Tribunal a quo. Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  5. El quinto motivo aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849.2 LECrim ).

    Los documentos con los que se pretende avalar el error decisorio se hallan en los folios 2.665, 2.666 y 2.667 del Tomo XIII. Se trata de documentación bancaria que acredita que la cuenta corriente de La Caixa NUM000 estaba abierta a nombre de la abuela del acusado - Asunción -, hallándose aquél facultado para disponer. También prueba que con fecha 14 de enero de 2006 tenía un saldo positivo de 58.965,12 euros, cantidad que no debería haber sido objeto de comiso. De ahí que tendría que dejarse sin efecto la intervención de 104.000 euros o subsidiariamente limitar éste a la cantidad de 45.034,88 euros.

    El motivo no puede ser aceptado.

    El examen de los documentos mencionados por la parte recurrente pone de manifiesto que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Es más, el juicio histórico no se aparta, en modo alguno, de lo que se desprende de la documentación señalada, esto es, la titularidad bancaria de una determinada cuenta corriente, la autorización para disponer y el saldo. Dice el factum que el acusado "... tenía 104.000 euros procedentes de actividades ilícitas depositadas en una cuenta corriente de La Caixa abierta a nombre de la abuela, en la que aparecía como autorizado para disponer". Es esto -y no otra cosa- lo que objetivamente refleja la documentación bancaria. No ha existido, pues, error valorativo. El propio Tribunal a quo exterioriza el argumento que le lleva a concluir el origen ilícito de ese dinero (cfr. FJ 1.3.1.3.2), sin incurrir en una conclusión global y no suficientemente matizada. Sólo así se entienden, por ejemplo, otros pasajes referidos a relaciones comerciales lícitas entre el recurrente y otros acusados, fragmentos destacados por la defensa en su escrito.

    La mejor muestra de la insuficiencia probatoria de los documentos invocados es el esfuerzo argumental desplegado por el recurrente para interrelacionar el contenido de aquéllos con otras pruebas de carácter personal.

    Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

  6. El sexto motivo denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del CP.

    Estima la parte recurrente que el comiso del vehículo de su propiedad, Mercedes Benz....-FDL, no se ajusta a las exigencias legales, en la medida en que el relato de hechos probados no especifica ninguna intervención de dicho vehículo en la comisión de los hechos. Consta acreditado -se razona- que ese vehículo fue adquirido de segunda mano un año y tres meses antes de suceder los hechos, y que el único vehículo que fue utilizado en Barcelona fue el vehículo policial camuflado.

    El motivo no es viable.

    Una vez más, el respeto al hecho probado actúa como presupuesto sine qua non para la viabilidad del motivo. En él se precisa que "... el Sr. Felix tenía (...) un automóvil Mercedes Benz....-FDL de los que se sirvió para ejecutar los hechos".

    Con independencia de ello, el Fiscal se refiere a la cobertura que ofrece el art. 374.5 del CP, al establecer que " cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito que pertenezcan a los responsables".

    Es cierto que la regulación del comiso, completada por la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre, ha dado lugar a fundadas críticas doctrinales por lo que se considera un panorama jurídico verdaderamente perturbador. Es cierto también que la regulación del art. 374 del CP propicia una visible confusión entre instituciones jurídicas diferentes. De un lado, el comiso, entendido como una verdadera expropiación judicial o pérdida de la titularidad definitiva de los instrumentos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio; de otra parte, la intervención u ocupación judicial de esos mismos efectos o instrumentos, de significación netamente procesal, regulada en los arts. 334 y siguientes de la LECrim, de carácter transitorio, a resultas de la causa y que no implica inicialmente una privación de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa. Precisamente por ello, en ningún caso se admitirán durante el sumario reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame (art. 367 LECrim ). De distinta significación jurídica son las medidas cautelares reales, sin otro objetivo que asegurar el pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho ilícito (arts. 589 y siguientes de la LECrim ).

    Pues bien, el art. 374 no deslinda claramente entre aquellas instituciones, alimentando problemas interpretativos de difícil solución. Estimar que la desaparición de uno de los instrumentos del delito -pensemos, por ejemplo, en una pistola o en una navaja deliberadamente ocultada por el autor- deba dar lugar, siempre y en todo caso, al comiso de otro bien de valor similar, incluso de origen lícito, carece de sentido. La pérdida u ocultación de los efectos del delito tendrá una significación probatoria que habrá de ser valorada por el Tribunal a quo, pero no debería ser resuelta despojando de otro bien sin conexión alguna con la ejecución del hecho ilícito. Sin embargo, ese mismo precepto, cuando alude a las " ganancias del delito" y su sustitución por otros bienes de igual valor, sí adquiere una verdadera significación. De hecho, se trataría de una singular forma de levantamiento del velo, avalada por el propio legislador y de extraordinaria utilidad en relación con determinadas figuras delictivas, como la que hoy nos ocupa.

    Desde esta óptica, es evidente que la desaparición de las ganancias obtenidas por el recurrente -y éstas existieron, según se desprende del juicio histórico: "...comprobó que Emilio estaba detenido e inmediatamente reunió el dinero que tenía a mano, algo más de diez mil euros, que entregó al abogado Felix para que su hermano fuera liberado..."- permiten, en estricta aplicación del art. 374.1.5 del CP, el comiso del vehículo.

    No ha existido infracción de ley y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  7. Denunciando infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 164 del CP, la defensa del recurrente formaliza el séptimo de sus motivos.

    La simulada detención policial que sufrió Emilio no debería castigarse como un delito autónomo de secuestro -alega el recurrente-, sino como un delito de estafa, constituyendo aquélla el núcleo del engaño bastante, atendido que su duración, apenas dos horas, fue la mínima indispensable para tratar de consumar el delito con disposición patrimonial, desarrollándose los hechos sin ningún tipo de violencia, por el engaño de las víctimas. El delito de estafa, además, debería castigarse en grado de tentativa o, subsidiariamente, operar el tipo privilegiado del art. 163.2 del CP, habida cuenta de que no se ha acreditado que se abonara cantidad alguna.

    Tal línea argumental no puede ser compartida.

    El recurrente cometió un delito de detención ilegal y su inapelable existencia no puede ser desplazada por un delito de estafa. Ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico es aquel que ha de revelarse, en función de las circunstancias del caso, como adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Es decir, entre el engaño, el error y el desplazamiento patrimonial tiene que existir un enlace causal, sin el cual el juicio de tipicidad no puede afirmarse.

    Pues bien, en el presente caso, lo que determina la entrega del dinero por parte del hermano de la víctima, Jose Ignacio, es el deseo de obtener la libertad del injustamente detenido. Y el hecho de la privación libertad no era, desde luego, una ficción. No hay engaño. Emilio está detenido ilegalmente y el pago de la cuantía requerida actúa como la condición para su liberación. El error habría recaído, en su caso, sobre un elemento periférico, esto es, la existencia de un verdadero procedimiento judicial que convertiría en fianza lo que no tenía tal carácter. La privación de libertad, en definitiva, fue real y el desplazamiento patrimonial no estuvo determinado por un engaño sobre este aspecto.

    La defensa tiende a relativizar la existencia del delito de detención ilegal con el argumento de su escasa duración. Sin embargo, afirmada la ilegalidad de la detención, la lesión al bien jurídico se produce con total independencia del tiempo durante el que se prolongue la pérdida de la capacidad ambulatoria. La detención o está justificada o es ilegal. Constatada la ilegalidad de la detención por ausencia de los presupuestos que la legitiman, su gravedad no desaparece por el manejo de módulos cronológicos tendentes a justificar pequeñas vulneraciones sin relevancia jurídico-penal. En nuestro sistema constitucional, la libertad frente a los poderes públicos y el resto de los ciudadanos no admite violaciones insignificantes y por tanto ajenas al derecho penal.

    El motivo tiene, pues, que ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por apartarse del juicio histórico (art. 884.4 y 5 LECrim ).

    1. RECURSO DE Gustavo

TERCERO

La defensa del recurrente desarrolla cinco motivos de impugnación. El primero de ellos -nulidad de las escuchas telefónicas por vulneración del art. 18.3 de la CE -, ya ha sido objeto de atención al analizar los recursos precedentes. El motivo quinto -aplicación indebida del art. 368 del CP al no constar la cantidad y composición de la droga- también ha merecido nuestro examen en el FJ 1º, apartado III-. Procede, por tanto, el examen del resto de los motivos.

  1. El segundo de los motivos toma como base los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    En su argumentación el recurrente centra sus esfuerzos dialécticos en demostrar, de una parte, la ausencia de pruebas bastantes para fundar su condena, de otra, la carencia de cualquier base probatoria para afirmar que la sustancia intervenida era cocaína. Como quiera que esta última alegación también ha sido mantenida por otros recurrentes, nos remitimos a lo allí expuesto.

    Estima la representación legal de Gustavo que la sentencia cuestionada da por acreditada la participación de aquél al estimar que es el interlocutor de determinadas conversaciones, sin que exista la más mínima corroboración fáctica, tanto de que el interlocutor sea el recurrente, como de la realidad de esas conversaciones. Su teléfono fue intervenido -se aduce- en fecha 24 de enero de 2006, es decir, diez días después de acaecidos los hechos que se le imputan. No le fue decomisado teléfono móvil alguno y no fue visto por nadie, ni siquiera mencionado como objeto de seguimientos o vigilancias.

    No tiene razón el recurrente.

    Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Filtrando las alegaciones del recurrente por el cuerpo de doctrina expuesto, está fuera de dudas de que las pruebas que permitieron la condena de Gustavo se acomodan al canon constitucional exigido para desplazar la presunción de inocencia que ampara a todo imputado. Según el juicio histórico, Felix encargó al recurrente, de nacionalidad colombiana y que actuaba de común acuerdo con el proyecto, que encargara un kilo de cocaína a un distribuidor de droga y lo citara en un lugar público. Gustavo contactó con Emilio y acordó con él la compraventa de un kilogramo de cocaína.

    En el FJ 1.3.1.3.3, la Sala de instancia expresa, sin merma de las reglas que impone el razonamiento lógico, que el teléfono móvil utilizado por el recurrente era el punto de origen del mensaje en el que se expresaba el nombre del correo de la droga al que iban a secuestrar y despojar de la cocaína. Ese contacto -sigue razonando el Tribunal a quo- se mantiene a lo largo de la operación, existiendo otras conversaciones, como la acaecida el día 9 de marzo, en las que el acusado contacta con el Letrado Felix. Los jueces, que escucharon en el acto del juicio oral los soportes sonoros de las conversaciones intervenidas, despejan cualquier duda acerca de la identidad del interlocutor. Por último, refuerzan su inferencia a partir de la inactividad del acusado para justificar que no utilizaba la línea intervenida por orden judicial, hecho, por cierto, perfectamente posible, con independencia de que el teléfono fuera o no decomisado.

    Por tanto, existió prueba de cargo lícita y bastante, que fue valorada de forma racional, permitiendo la afirmación de la autoría más allá de cualquier duda razonable, por lo que el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. También por infracción de ley (art. 849.1 LECrim), denuncia el recurrente en el tercer motivo la indebida aplicación del art. 242.1 del CP.

    La sentencia de instancia -alega la defensa de Gustavo - condena a éste como autor de un delito de robo con intimidación por confiscación de un paquete por parte del coprocesado y agente de policía a un detenido por supuesto tráfico de drogas. Confiscar un objeto por parte de un policía no puede calificarse de robo con intimidación. Hay una obligación legal por parte del policía de intervenir el paquete sospechoso. Lo único ilegal ha sido quedarse con dicho paquete sin darle el destino oficialmente previsto, es decir, enviarlo a un laboratorio.

    El motivo no puede prosperar.

    Frente a lo sostenido por el recurrente -que enfatiza la utilización por la Sala de instancia del término " confiscar", empleado en el juicio histórico- no existió, ni mucho menos, una intervención policial en toda regla. Basta una lectura conjunta del factum para percibir la concurrencia de todos los elementos que definen la expropiación intimidatoria de un determinado objeto, en este caso, un paquete con cocaína. En el FJ 1, apartado IV, razonábamos acerca de la concurrencia de la intimidación como elemento del tipo aplicado por el Tribunal a quo.

    No ha existido error jurídico alguno. Los hechos declarados probados expresan un comportamiento frontalmente ajeno al cumplimiento de los deberes impuestos por la Constitución y las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Sostener que el agente de policía que encarga cocaína a un intermediario, procede después a la detención del portador de la droga, exige una supuesta fianza a partir de unas conversaciones con un inexistente Fiscal antidroga, despojando al detenido del estupefaciente encargado, está verificando una operación policial en toda regla, sólo puede ser admitido como imaginativo argumento de defensa.

    El acusado colmó las exigencias del tipo previsto en el art. 242.1 del CP, por lo que procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  3. El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aduce aplicación indebida de los arts. 164 y 167 del CP.

    La misma línea argumental que preside el motivo precedente, sirve ahora para pretender justificar que no hay delito de detención ilegal, porque es deber de todo policía detener a quien porta droga.

    Idénticas razones apuntadas supra son válidas ahora para descartar la procedencia del motivo. El factum describe una detención ilegal que sólo puede ser correctamente encajada en los artículos que se dicen indebidamente aplicados.

    1. RECURSO DE Ismael

CUARTO

El recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos, aunque con la cobertura formal del art. 849.1 de la LECrim, sirve de vehículo para alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Tal infracción se habría producido por la valoración de una prueba ilícita, concretamente, la intervención telefónica acordada por el Juez de instrucción y validada por la Sala de instancia. En la medida en que esta alegación ya ha sido objeto de rechazo en el FJ 1 apartado I de nuestra sentencia, procede remitirnos a lo allí expuesto, acordando la desestimación del motivo por las mismas razones entonces expuestas. Conviene puntualizar, además, que ninguna vulneración del derecho constitucional invocado puede argumentarse, en la medida en que el hoy recurrente fue sorprendido con la droga y reconoció su participación en los hechos.

El segundo de los motivos se anuncia con respaldo del art. 849.2 de la LECrim. Su desarrollo, sin embargo, no incluye indicación alguna acerca de los términos en que el juicio histórico debería ser modificado. La lectura de sus alegaciones parece sugerir el desacuerdo con la interpretación que el Tribunal de instancia ha dado a las declaraciones de algunos testigos y a las trascripciones de las escuchas.

Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido (arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim).

  1. RECURSO DE Lucas

QUINTO

Los tres motivos hechos valer por el recurrente tienen el mismo fundamento. Con el respaldo del art. 849.1 de la LECrim atribuyen a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional un error en el juicio de subsunción.

  1. En el primero de ellos, se sostiene la inaplicación indebida del art. 14.3 del CP, vulnerándose, además, el derecho a una resolución judicial motivada, en los términos exigidos por el art. 24.1 de la CE.

    Lucas -considera su defensa- incurrió en un error de prohibición. Su estancia irregular en España permitió al principal acusado valerse de él para la obtención de droga, con la promesa de obtener su pronta regularización. Estaba convencido de que su actuación le convertía en un colaborador de la policía, llegando a consultar con un abogado que le descartó la ilicitud de su conducta. Además, se sintió atemorizado ante la posición de sumisión que se derivaba de su relación con los agentes. No consta que percibiera cantidad alguna por su actuación y, desde el momento de su detención, proporcionó una información más que valiosa.

    El motivo no es viable.

    Como recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre, la doctrina de la Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a), operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión. De ahí que se en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetida en el vigente art. 14 del CP, la distinción entre error de tipo - imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (cfr. SSTS 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991 ).

    Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

    El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» (SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987.

    En el presente caso, todo apunta a que Lucas conocía perfectamente la significación antijurídica de su conducta. De entrada, forma parte de la conciencia común que la regularización de la estancia de un inmigrante, nunca puede ser el premio a la introducción clandestina de cocaína. No tiene lógica que quien es conocedor de su irregularidad administrativa en nuestro país pueda pensar que la adquisición de cocaína se convierta en un elemento de mérito a valorar por las autoridades administrativas en el momento de conceder la tarjeta de residencia. La propia sentencia de instancia concluye la ausencia de cualquier interferencia en la culpabilidad del acusado, destacando cómo Lucas sabía que Domingo y Carlos Ramón buscaban droga para lucrarse con su venta en la zona de Asturias. Asimismo, existen conversaciones en las que, con toda claridad, el hoy recurrente emplea terminología en clave con el fin de despistar cualquier posible control policial.

    En definitiva, el recurrente tuvo plena conciencia del carácter antijurídico de su acción, de ahí la necesidad de desestimar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por no ajustarse a lo proclamado en el factum (art. 884.3 y 4 LECrim ).

  2. El segundo motivo sostiene la indebida inaplicación de los arts. 20.5 en relación con el art. 20.6, ambos del CP. En palabras del recurrente, "... se postula la aplicación de la eximente de estado de necesidad en concurrencia con la prevista en el art. 20.6 del CP , miedo insuperable, desde el momento en que el Tribunal deja sentado que, en primer lugar, la permanencia en España del Sr. Lucas pasó a depender de la colaboración que se le requería por parte de los dos policías; en segundo lugar, que se sentía atemorizado, dada la posición de sumisión que sobre él ejercían los dos funcionarios, teniendo en cuenta su situación personal; y finalmente, que nunca actuaba de forma autónoma " (sic).

    El estado de necesidad -continúa argumentando el recurrente- concurriría desde el momento en que el hecho probado da pie a entender que la voluntad de Lucas se hallaba constreñida. Su responsabilidad criminal merecería, en todo caso, un tratamiento diferenciado.

    El motivo no es viable.

    Ni el hecho probado, ni siquiera la argumentación desarrollada en respaldo del motivo, permiten fundamentar las eximentes invocadas, tanto en su forma completa como incompleta. Como puntualiza el Fiscal, el miedo era fácilmente superable, habría bastado con la denuncia de los hechos en una comisaría distinta de aquella en la que trabajaban los coacusados. Y la situación de necesidad no se desprende del factum, en la medida en que el sacrificio del bien jurídico representado por la salud colectiva no era obligado para preservar ningún otro bien jurídico prevalente o del mismo rango axiológico que aquél.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  3. El último de los motivos imputa a la sentencia recurrida la indebida aplicación del art. 66.4 en relación con el art. 21.4 y 6 del CP. Arguye el recurrente que la atenuante de confesión tardía debió ser apreciada como muy cualificada, con el fin de recompensar la confesión de los hechos. Además, la pena impuesta no es justa a la vista de la sanción impuesta a otros acusados.

    El motivo no debe prosperar.

    La Sala de instancia ha sido suficientemente generosa en la apreciación de la atenuante analógica de confesión. De hecho, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a la reparación del daño (art. 21.4 CP ), es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no debería justificar, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 884.3 y 4 LECrim).

SEXTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Lucas, Domingo, Gustavo, Ismael y Felix, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en la causa seguida por los delitos de detención ilegal y contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.