STS 1621/2005, 29 de Diciembre de 2005

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2005:8037
Número de Recurso38/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1621/2005
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Clemente, Carlos Alberto, Ildefonso e INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER (acusación popular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que condenó a los acusados por delitos de homicidio y encubrimiento; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Clemente y Carlos Alberto por el Procurador Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, Ildefonso por la Procuradora Doña María Isabel Torres Coello y el Instituto Canario de la Mujer (acusación popular) por la Procuradora Doña María Lourdes Amasio Díaz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario nº 1/94 contra Carlos Alberto, Ildefonso, Clemente y contra Serafin, por delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Como consecuencia de su afición al consumo de estupefacientes consiguientes visitas a los lugares de venta y consumo, así como por la asiduidad de los mismos a lugares donde se ejercía la prostitución en esta ciudad (especialmente en la zona denominada de "Lugo" y en la calle Alfredo L. Jones), los procesados Carlos Alberto, Clemente y Ildefonso, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales no computables el tercero, mantenían unos vínculos comunes que les hacía compartir en muchas ocasiones las referidas aficiones, todo ello antes del año 1994, manteniendo por ello una relación amistosa. SEGUNDO.- El procesado Carlos Alberto, cuyos hábitos de vida -vestimenta, vehículos que utilizaba, frecuente consumo de drogas, al que invitaba en muchas ocasiones a otras personas, especialmente prostitutas, etc.- hacían pensar entre quienes le rodeaban en estos ambientes en alguien con un poder adquisitivo alto, en últimas horas del día siete o primera hora del día ocho de enero de 1994, a través del también procesado Ildefonso, entró en contacto con Constanza (nacida el 20 de Agosto de 1970), que en aquella época se dedicaba a la prostitución, con cuyos ingresos mantenía su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, especialmente crack y heroína, actividad que realizaba indistintamente en las zonas antes mencionadas o, incluso, trasladándose en ocasiones al sur de la isla, actividades (de prostitución y de consumo de estupefacientes) en las que coincidía frecuentemente con Flor y la que en este causa se ha denominado como testigo núm. NUM000 (" Tigresa"). Constanza se encontraba relacionada con el procesado Ildefonso, por frecuentar los lugares en que se desarrollaban aquellas actividades, quien - además- mantenía relaciones de protección con otras chicas dedicadas a la prostitución.- En la fecha mencionada, como quiera que el procesado Carlos Alberto deseaba tener una sesión de sadomasoquismo con tres prostitutas a cambio de pagarles una cantidad de dinero (unas 5.000 pesetas a cada una), contactó con Ildefonso, quien propuso a los tres mencionados anteriormente la realización de aquel servicio, a lo que ellas accedieron, trasladándose entonces todos ellos a la zona de "Lugo", entrando en un "fumadero", en el que consumieron crack, cuyo importe abonó el mencionado procesado Carlos Alberto, trasladándose después las tres chicas en un vehículo del que disponía el procesado con éste a un piso o apartamento de la zona del puerto, presumiblemente en la calle López Socas, del que disponía, al menos por unas horas; inmueble al que accedieron los cuatro a través del garaje del mismo. TERCERO.- Una vez en la vivienda o apartamento, en el que de nuevo todos ellos consumieron sustancias estupefacientes, e iniciadas las actividades que habían accedido a realizar, previamente despojados de la vestimenta que llevaban, Constanza se negó a la práctica de algunos de los juegos sexuales que pretendía realizar el procesado Carlos Alberto; éste comenzó a ponerse agresivo como consecuencia del alto consumo de droga que había realizado en los momentos previos, quemando con un cigarrillo los pechos y las manos de dos de sus acompañantes, práctica a la que no accedió Constanza, continuando con los juegos eróticos que habían iniciado, entre ellos -y a petición del procesado- atándole a una silla, momento en el cual aprovechó Constanza para coger algunos billetes que el acusado tenía en un maletín o cartera, lo que hizo que Carlos Alberto se enfureciera, soltándose de las ataduras se dirigió a ésta, asiéndola por los brazos y zarandeándola, propinándole un fuerte cabezazo en el rostro, ante lo cual Flor trata de escapar del lugar a través de un patio de luces y de que Tigresa se escondiera en una especie de congelador que había en el salón de la vivienda, continuando el procesado Carlos Alberto agrediendo a Constanza con un palo u objeto cilíndrico no identificado, causándole lesiones en el rostro y en el cráneo consistentes en dos contusiones poliformas en la cabeza superpuestas en puente nasal, con fractura de los huesos propios de la nariz, siendo la contusión superior más profunda que la inferior, sobre la que se asienta; leve contusión orbicular izquierda, sin hematoma; herida contusa lineal en región parietal derecha de seis cms. de longitud, con rebordes contundidos, abiertos, infiltrados de hemoglobina; arrancamiento traumático de muchos cabellos en ambas regiones parietales y frontales; herida de retoma debajo de la arcada mandibular; localizándose otras siete contusiones en región cenital (ambos parietales en región posterior y superior), parietal inferior derecha y parietal posterior izquierdo, estas últimas poseen un reborde elíptico o circular; lugares idóneos para producir el fallecimiento de ésta. CUARTO.- Ante tal realidad, y con el fin de desembarazarse del cuerpo de Constanza, Carlos Alberto, hizo una llamada telefónica, acudiendo poco después al lugar los también procesados Ildefonso y Clemente, así como otra persona no identificada, en un vehículo conducido por el primero, los cuales decidieron -para facilitar deshacerse del cadáver, unas maniobras de descuartizamiento del mismo, lo que realizaron -en el mismo lugar o en otro cercano- con habilidad y destreza, utilizando un instrumento tipo sierra, arrojando poco después la cabeza, los brazos y una de las piernas a un contenedor de basura existente en las inmediaciones del lugar del descuartizamiento, concretamente, en la calle Albareda, junto a los cuales fueron hallados la ropa que portaba la fallecida, consistente en blusa blanca, falda de lentejuelas y pantys, así como un polo blanco de la marca "Lacoste" (falsificado), que apareció en una caja de cartón envolviendo la cabeza de Constanza.- El tronco y la otra pierna de la fallecida fue abandonada sobre las 4,15 horas del día 13 de ese mes en la calle López Socas por un joven que no ha sido identificado. QUINTO.- No se ha probado que el también procesado Serafin, también mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera participación alguna en los hechos que se han narrado, ni que fuera la persona que el día 13 de enero de 1994 abandonara el tronco y una pierna de Constanza en la calle López Socas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al procesado Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Condenamos asimismo a Ildefonso y Clemente como autores de un delito de encubrimiento, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Condenamos a los procesados a que indemnicen a los herederos de Constanza en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL (120.000) EUROS, respondiendo directamente de la cantidad de SETENTA Y DOS MIL (72.000) EUROS el proceso Carlos Alberto, y de VEINTICUATRO MIL (24.000) EUROS cada uno de los otros dos condenados, Ildefonso y Clemente; estos últimos responderán solidariamente por sus respectivas cuotas, y todos los condenados subsidiariamente por las cuotas de los demás. Absolvemos libremente al también procesado Serafin del delito que se le imputaba, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado y declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción para que la concluya conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Clemente: PRIMERO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución (derecho de presunción de inocencia), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por infracción del artículo 14 de la Constitución Española (principio de igualdad ante la ley), al amparo igualmente del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.- Por infracción del artículo 14 de la Constitución Española , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente relacionado con el motivo de casación de infracción de ley del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que el delito por el que ha sido condenado se encuentra prescrito al momento de ser dictada la sentencia objeto de recurso, entendiendo vulnerado por tanto el artículo 131 del Código Penal . II.- RECURSO DE Carlos Alberto: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 5.4 de la L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional, en infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española . Por infracción del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la no indefensión. Dado el retraso inexcusable e indebido en la instrucción. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia, infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido en el Juzgador error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del mismo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Subsidiariamente para el caso de no estimar los motivos primero y segundo, vulneración de derechos, se aduce este motivo por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, por haber infringido por su inaplicación el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, eximente incompleta de drogadicción del Código Penal 1995, aplicado por ser más beneficioso. QUINTO.- Subsidiariamente, para el caso de no estimarse el primer motivo de casación aducido, por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del C.P . a tenor de las dilaciones indebidas. III.- RECURSO DEL INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.6, en relación con el artículo 21.2 del Código Penal y artículo 66 del mismo cuerpo legal . SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho. IV.- RECURSO DE Ildefonso: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución , (vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías). SEGUNDO.- Al amparo igualmente del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 de la Constitución (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión) e igualmente del artículo 24.2 (derecho a la defensa y a la información sobre la acusación que se formula) en relación con el artículo 6.3 B) del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos . TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 14 de la C.E ., por infracción de precepto constitucional (principio de igualdad de todos ante la ley), directamente relacionado con el motivo de casación igualmente invocado de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 131 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 451 de dicho cuerpo legal (en cuanto a la existencia de prescripción del delito por el que se condena a mi patrocinado). CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 14 de la C.E ., por infracción de precepto constitucional (principio de igualdad de todos ante la ley), directamente relacionado con el motivo de casación igualmente invocado de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal (en cuanto a la inaplicación sobre mi patrocinado de la atenuante analógica en relación con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal). QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 24.2 de la C.E ., por infracción de precepto constitucional (derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas), estrechamente relacionado con el motivo de casación igualmente invocado de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal . SEXTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 24.1 y 120.3 de la C.E . en relación con el 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin producción de indefensión y del deber de motivación de las sentencias) estrechamente relacionado con el motivo de casación igualmente invocado de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de las reglas de individualización de la pena del artículo 66 del Código Penal . SEPTIMO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente; ello en estrecha relación con infracción de precepto constitucional, invocado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E .. OCTAVO.- Al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma, ello en estrecha relación con infracción de precepto constitucional, invocado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E .. NOVENO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley, por la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestren equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de diciembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos Alberto.

PRIMERO

Formaliza el motivo inicial, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., por infracción del artículo 24.1 y 2 C.E ., concretamente, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. En realidad lo que denuncia al hilo de lo anterior, y a ello se refiere el desarrollo del motivo, es el carácter secreto de la instrucción durante más de cinco años, poniendo de relieve que los autos de prórroga de la misma fueron impugnados en el acto del juicio oral, lo que a su juicio entraña una vulneración del citado derecho de defensa.

Efectivamente, teniendo en cuenta las vicisitudes de la instrucción, el secreto sumarial fue prorrogado hasta alcanzar el tiempo referido por el recurrente. Sin embargo, ello por sí sólo no puede constituir vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por el mismo. El artículo 302.2 LECrim ., autoriza declarar mediante auto, total o parcialmente, secretas las actuaciones para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, lo que permite aceptar las prórrogas sucesivas siempre que el carácter reservado sea consecuencia de las necesidades de la instrucción, es decir, ello implica que la medida sea proporcional. Tampoco puede afirmarse que esta restricción a la publicidad de la investigación de la causa vulnere el derecho a un proceso público o altere el principio de contradicción, pues precisamente el último inciso del segundo párrafo el artículo 302 obliga imperativamente a alzar el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, luego como consecuencia de todo ello no es posible suscitar vulneración del derecho a la defensa que consistiría, en su caso, en poder contradecir los indicios acumulados en la fase de secreto, lo que en línea de principio puede realizarse a partir del momento de su alzamiento (naturalmente esta situación procesal no sería compatible con la preconstitución de la prueba por falta de contradicción, como señalamos en el párrafo siguiente). Pero en el presente caso no se aducen ni se observan condicionamientos relevantes para la defensa del acusado que tengan su origen en la medida adoptada en su momento por el Instructor. Evidentemente, la alegación relativa a la documentación que podía haber sido conservada (los billetes de Iberia) no deja de ser una mera especulación.

Como señala la S.T.S. 297/03 (con cita de la S.T.C. 174/01 ), el derecho al proceso público reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre , en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, «al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad». Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim , no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto. La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (STC 176/1988, de 4 de octubre , F. 2), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (STC 176/1988 , F. 3); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988 , F. 3), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado «en disposición de preparar su defensa de manera adecuada» (STEDH de 18 de marzo de 1997 , caso Foucher). De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (entre muchas, SSTC 62/1985, de 10 de mayo; 137/1988, de 7 de julio; 182/1989, de 3 de noviembre; 10/1992, de 16 de enero; 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; 49/1998, de 2 de marzo; 7/1999, de 8 de febrero ), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Luego es necesario evidenciar en que ha consistido la indefensión y que sea positiva y relevante para la defensa del acusado.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

A continuación, con idéntica invocación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 C.E .). Argumenta el recurrente la falta de prueba de cargo suficiente, que consiste en poner en cuestión la credibilidad de los testigos, especialmente de la principal testigo de cargo (testigo no protegido).

El derecho a la presunción de inocencia sólo podrá enervarse si el Tribunal para condenar ha dispuesto de actos legítimos de prueba, introducidos regularmente en el Plenario, obtenidos sin vulnerar derechos constitucionales, con aptitud incriminatoria o de cargo, razonando además adecuadamente lo anterior en la propia sentencia, de forma que no corresponde a este Tribunal de Casación llevar a cabo una nueva valoración del contenido de las declaraciones prestadas bajo el principio de inmediación ( artículo 741 LECrim .), sin perjuicio de poder revisar la racionalidad de las deducciones o inferencias del Tribunal "a quo" teniendo en cuenta el razonamiento lógico, las reglas de experiencia o los principios científicos.

En el presente caso se dan las condiciones para desestimar el motivo por cuanto la Audiencia ha dispuesto de prueba incriminatoria, percibida directamente en el juicio oral bajo los principios que rigen el mismo, razonando suficientemente sobre su aptitud incriminatoria, poniendo en relación el testimonio fundamental de cargo con otros medios o hechos que lo corroboran (por ejemplo, la coincidencia de las lesiones descritas por los forenses con lo declarado por la testigo principal). Evidentemente, nos estamos refiriendo a la participación en los hechos del recurrente, pues el fallecimiento y descuartizamiento de la víctima no pueden cuestionarse. En el fundamento de derecho cuarto, argumenta el Tribunal provincial que ha tenido en cuenta "no sólo la declaración de una de las testigos que han declarado en el juicio oral, Flor, que con su desgarrador testimonio muestra una sinceridad y verosimilitud que ha calado en la conciencia del Tribunal, sino también por datos periféricos que se han observado en la declaración de otros testigos y por el dato cierto al que antes nos referíamos que puede servir como prueba indirecta: el hecho de que Constanza entrara en el apartamento con vida en unión de otras compañeras de profesión (que lograron escapar) y ella falleciera de forma dramática después de ser golpeada brutalmente por Carlos Alberto ......". El Tribunal subraya especialmente "la coincidencia de lo relatado con lo que dijo ante el Juez de Instrucción en época tan alejada como es el año 1997" (ver declaración al folio 276 del sumario). El examen de dicha declaración permite directamente deducir su aptitud incriminatoria y la participación en los hechos del acusado. Pasa revista a lo que sucedió una vez llegaron a la vivienda; a la reacción del acusado y su agresión a la fallecida; posteriormente relata como huye de la vivienda y desde otra colindante puede observar como llegaron posteriormente los coacusados y un tercero, después de que el ahora recurrente hiciese una llamada telefónica; como uno de ellos portaba un maletín pequeño, sacando del mismo "una especie de cuchilla" o "bisturí"; abandonando al cabo de un tiempo la vivienda; volviendo a acceder a la misma "viendo una mancha de sangre en el salón y huellas de pisadas de sangre que iban hacia el baño de la vivienda". La testigo ha reconocido a los coacusados, describiendo también a un cuarto del que afirma creer que es médico.

Este motivo también se desestima.

TERCERO

Sigue el recurso invocando el artículo 849.2 LECrim . para denunciar error en la apreciación de las pruebas, designando hasta ocho documentos que consisten en informes médicos, psicológicos, certificados, recibos o el Auto en el que se acuerda el secreto de las actuaciones.

Este motivo debe ser desestimado pues no se trata de documentos casacionales, es decir, "literosuficientes", y además tampoco en el recurso se designan concretos particulares de los mismos para basar el error o se propone un nuevo "factum" que sustituya el de la Audiencia. Así, el informe psicológico del folio 195, a propósito del perfil psicológico del recurrente, no puede evidenciar error alguno que conlleve su no participación en los hechos, con independencia de la existencia de prueba que contradice su contenido; de la misma forma, los recibos acreditativos de la estancia del recurrente en Madrid en la fecha de autos tampoco son incompatibles con su presencia en Las Palmas, además de que los mismos no implican necesariamente su estancia en la Capital; el informe médico-forense ha sido tenido en cuenta por la Audiencia y tampoco contradice lo declarado por la testigo de cargo; el Auto declarando el secreto de las actuaciones carece evidentemente de valor casacional para lo que se pretende en este motivo; los informes de los apartados 5º y 6º no excluyen la participación del acusado y están contradichos por la declaración de la misma testigo; igual relevancia hay que dar a la solicitud de muestras del Instituto Toxicológico de Sevilla; por último, la certificación del programa Nova se refiere a la clase de sustancia estupefaciente consumida por el acusado. La pretensión del recurrente no es otra que deslizar una muestra heterogénea de documentos y actuaciones con el propósito de conseguir una nueva valoración del material probatorio.

CUARTO

El motivo formalizado en cuarto lugar acude al amparo del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la inaplicación del artículo 21.1, en relación con el 20.1, ambos C.P ., en su modalidad de eximente incompleta de drogadicción. Sostiene el recurrente, en este motivo por pura infracción de ley, que la Audiencia declara como probado su consumo de sustancias estupefacientes "y que (hecho tercero) comenzó a ponerse agresivo como consecuencia del alto consumo de droga que había realizado en los momentos previos", es decir, se produce una ingesta continuada y abundante de estupefacientes en un período corto de tiempo, luego este alto consumo de drogas determina como efecto la "disminución patente en sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En el fundamento duodécimo el Tribunal aprecia la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, artículo 21.6 en relación con el 21.2 C.P ., "al haber quedado acreditado que el día en que se produjeron los hechos dicho procesado había consumido diversas clases de las llamadas drogas duras (cocaína y crak), lo que pudo afectar a sus capacidades de entender y querer, aún cuando de forma moderada, como se aprecia por su reacción posterior para desembarazarse del cuerpo de la víctima". Tras exponer la doctrina de esta Sala sobre la influencia de las drogas tóxicas en la capacidad de culpabilidad del sujeto, aplica la circunstancia analógica mencionada argumentando que "aun cuando no conste la funcionalidad de la drogadicción determinante de la comisión del hecho, sí ha de apreciarse una disminución de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que ve disminuida su capacidad de culpabilidad como consecuencia de las drogas que venía consumiendo desde hacía mucho tiempo".

En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P ., exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6 ) (S.T.S. 1446/01 ). El estado latente para entender que el recurrente actuó con un grado de intoxicación capaz de ser subsumido en una semieximente no se deduce del "factum", como razona la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho mencionado al calificar la afectación de sus capacidades como moderada y excluir la funcionalidad de la intoxicación como determinante de la comisión del hecho, luego la infracción por inaplicación no puede ser estimada. Debemos subrayar especialmente que el consumo por sí sólo no justifica la apreciación de una circunstancia sea eximente o atenuante sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, y en este caso se ha calificado como moderada dicha influencia. A reserva de lo que diremos al contestar al recurso de la acusación ejercitada por el Instituto Canario de la Mujer, basta con señalar en este motivo que los hechos no son subsumibles bajo la semieximente de drogadicción.

El motivo se desestima.

QUINTO

El último motivo formalizado denuncia también la falta de aplicación del artículo 21.6 C.P . en relación con el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas. Basta para desestimar el motivo, que por ello pudo ser inadmitido, tener en cuenta que es una cuestión nueva que se suscita "per saltum" en casación. Las dilaciones indebidas tienen que basarse en hechos procesales merecedores de dicha calificación, lo que comporta que el Tribunal de instancia haya podido pronunciarse sobre ello en la medida que su planteamiento se haya incorporado a los escritos de calificación. Con independencia de lo anterior, tampoco se relatan por el recurrente, teniendo en cuenta las vicisitudes de la instrucción de esta causa, espacios o lapsos temporales que justifiquen la calificación de indebida de las dilaciones constatadas.

Las paralizaciones han sido consecuencia de las dificultades de la instrucción, de la misma forma que la duración del secreto de las actuaciones. No basta con señalar el plazo transcurrido entre una y otra actividad procesal sino que es preciso aducir su porqué.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Clemente.

SEXTO

El motivo formalizado en primer lugar denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente la falta de prueba de cargo suficiente, señalando que la única prueba es la primera declaración de la testigo Flor (folio 239), sin que exista en el sumario ninguna otra. No obstante, como no puede desconocer que la declaración de un testigo es un medio de prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, el desarrollo del motivo se centra en poner de relieve supuestas incongruencias para debilitar dicho testimonio, cuestionando de esta forma su credibilidad. Así, que los acusados no eran personas expertas en el conocimiento de la anatomía humana; la imprecisión de la hora de la muerte de la víctima; la falta de indicios que le relacionen con ésta; las dudas sobre el lugar donde se produjo el crimen; o que la declaración de la testigo no fue tenida en cuenta por el Instructor en el año 1997.

Pues bien, debemos dar por reproducida la respuesta a idéntico motivo planteado por el coacusado Carlos Alberto (fundamento de derecho segundo precedente), siendo la misma testigo la fuente que justifica la participación del acusado en los hechos, según la explicación dada por la Audiencia, junto con el resto de las pruebas tenidas en cuenta por la misma como corroboración de aquélla. Efectivamente, a los folios 239 y siguientes figura el acta de declaración policial de la testigo que ratifica ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas (folio 276 y siguientes) y en el juicio oral. Su aptitud incriminatoria es suficiente para enervar el derecho que se dice vulnerado. Por otra parte, los argumentos aducidos en el desarrollo del motivo son irrelevantes y no pueden cuestionar la credibilidad de dicho testimonio (hay que hacer mención que una de las personas que acudieron a la vivienda, según la testigo, decía ser médico; la hora exacta del fallecimiento de la víctima no desdice lo declarado sobre la presencia del procesado en la vivienda donde se produce con seguridad la parte nuclear de los hechos, sino que es una circunstancia que precisamente le ha favorecido según el razonamiento del Tribunal, cuando aplica el principio "in dubio pro reo"; lo mismo cabe señalar a propósito de la alegación sobre el lugar donde se produce el fallecimiento). El motivo contiene también, sin apenas desarrollo, una referencia a la "desviación del principio acusatorio", por haber sido condenado por un delito de encubrimiento ( artículo 451 C.P .), siendo la acusación inicial por homicidio. No hay tal vulneración teniendo en cuenta lo siguiente: a) la vinculación del Tribunal a los hechos expuestos por la acusación no puede suscitar duda alguna en la medida que los subsumibles en el delito autónomo aplicado están comprendidos en su relato. En relación con un segmento del mismo la Audiencia ha expresado sus dudas al hilo de si la víctima falleció al ser decapitada o ya había fallecido con anterioridad, luego si el acusado intervino en este segundo momento, lo que da como seguro, sería encubridor del delito, siendo ésta la tesis acogida por la Audiencia; b) es cierto que el encubrimiento constituye hoy un delito autónomo y no una forma de participación en lo hecho por el autor, pero ello no excluye la evidente relación de homogeneidad que se da entre ambos tipos; c) por último, es evidente la menor gravedad de la calificación aplicada y en todo caso no se advierte, ni el recurrente ha demostrado, indefensión alguna derivada de la imposibilidad de debatir en el Plenario esta cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El segundo motivo invoca el artículo 14 C.E . (principio de igualdad en la aplicación de la Ley) como vulnerado, por haber sido aplicada la atenuante analógica de drogadicción al acusado Carlos Alberto y no a los demás.

Este motivo tampoco puede prosperar en la medida que el "factum" no contiene el mismo relato a propósito de la aplicación de esta atenuante en relación con todos los acusados. Es cierto que la Audiencia comienza su descripción de los hechos refiriéndose a la "afición al consumo de estupefacientes y consiguientes visitas a los lugares de venta y consumo ....." de los acusados, pero ello no es una afirmación de la que pueda deducirse la aplicación de la atenuante al ahora recurrente. Sin embargo, por lo que hace a Carlos Alberto, sí se contienen otras afirmaciones como hemos visto en el fundamento de derecho cuarto. Por otra parte, la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley en los juicios penales no es invocable cuando la Audiencia ha valorado de manera distinta la prueba en relación con unos u otros de los acusados.

OCTAVO

Formaliza un tercer motivo para aducir la prescripción del delito de encubrimiento, invocando los artículos 14 C.E ., en relación con el 852 LECrim., y el 849 de este Texto por no haber sido aplicado el 131 C.P .. Suscita, según lo anterior, una doble argumentación. En primer lugar, porque en su momento fueron imputadas otras personas en esta causa como encubridoras (artículo 451 C.P .) a las que se aplicó la prescripción, reclamando el mismo tratamiento el recurrente. En segundo lugar, sostiene que su primera detención tiene lugar el 17/03/98, habiendo transcurrido más de tres años desde que se produjo el delito (durante la noche del 7 al 08/01/94), luego aunque la imputación haya sido como partícipe en un delito de asesinato (luego calificado como homicidio) hasta la sentencia, como ésta le condena como encubridor, delito autónomo, debió aplicarse el plazo de prescripción correspondiente a este último.

Esta cuestión fue suscitada en la instancia y la Audiencia (fundamento de derecho primero) contesta a la misma invocando la doctrina del Tribunal Supremo en materia de prescripción, cuando se trata de diversas infracciones vinculadas entre sí, siendo el plazo aplicable el correspondiente a la más grave de las mismas. Efectivamente está consolidado el criterio según el cual persiguiéndose un hecho como posible delito, si después es calificado definitivamente como falta, no se aplicará el plazo de prescripción de éstas (seis meses) sino el correspondiente al delito de que se trate. La razón de ello es que debe atenderse a la calificación de los hechos en cada momento y si los mismos estaban catalogados como delito no le podía ser de aplicación el plazo prescriptivo de las faltas, lo que sólo sucederá cuando ésta sea la tipificación acogida. Así, la S.T.S. 1.444/03 contiene una detallada exposición de la doctrina de esta Sala con numerosos precedentes. Este es el criterio aplicado cuando la modificación de la calificación desciende de delito a falta. El caso enjuiciado es análogo pero no idéntico, puesto que tiene lugar una mutación de la calificación durante el procedimiento cambiándose el título delictivo más grave (asesinato), sostenido por las acusaciones, por otro más benigno (encubrimiento) acogido por la Audiencia. Naturalmente el recurrente sostiene que, puesto que esta última es en definitiva la calificación, en todo caso debe aplicarse el plazo de prescripción del encubrimiento y no del asesinato, por lo que el delito del artículo 451 C.P . estaría ya prescrito. Sin embargo, este argumento, además de no ajustarse a la Jurisprudencia de esta Sala a la que nos acabamos de referir, no tiene en cuenta que mientras no concurre una calificación definitiva de los hechos, que es la acogida por el Tribunal que debe juzgarlos, es decir, mientras no existe una sentencia firme, se trata en realidad de calificaciones o catalogaciones de hechos con apariencia delictiva necesariamente sujetos a un juicio provisional de tipicidad, de forma que lo que se declara prescrito con anterioridad a la sentencia no es un delito o falta propiamente dicho sino un hecho con apariencia de delito o falta. Siendo ello así, sólo podrá tenerse en cuenta la calificación vigente en el momento en que vaya a aplicarse la prescripción, pues no existe otra que tenga mayor corrección, de forma que si es en la propia sentencia donde se califican los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento sólo a partir de este momento podrá entenderse aplicable el plazo de prescripción correspondiente a dicho delito, pues durante el procedimiento sólo puede considerarse como catalogación correcta en cada momento la del homicidio o el asesinato. Por lo tanto, hasta que no concurre una calificación definitiva no puede jugar el plazo de prescripción que le corresponda: no es propiamente una cuestión de seguridad jurídica (como también la Jurisprudencia ha apuntado en algunas ocasiones) sino de tipificación penal (juicio de tipicidad). Ello no sólo se manifiesta en este aspecto, sino en muchos otros: tipo de procedimiento, medidas cautelares personales o reales. Por otra parte, no es posible admitir la aplicación de la prescripción por el Instructor y mantener simultáneamente la tesis de la calificación definitiva en la esfera de investigación del delito. Por último, si ha habido alguien condenado por el delito de asesinato, como es el caso, también es aplicable la doctrina tradicional según la cual, abiertas actuaciones penales por el delito más grave, ello impide la prescripción de los restantes delitos enjuiciados en la misma causa.

Resuelto así el argumento sustancial del motivo, debemos concluir que la aducida infracción del artículo 14 C.E . carece de fundamento porque la tipificación de los hechos como encubrimiento en relación con el recurrente tiene lugar en el momento de dictarse la sentencia, luego el juicio de tipicidad en el transcurso del procedimiento no era otro que el de homicidio o asesinato. En segundo lugar, los imputados en el desarrollo del motivo no consta que lo fuesen por otro título que el del encubrimiento, luego cuando se aplicó la prescripción se tuvo en cuenta la calificación vigente en dicho momento conforme a lo que hemos señalado más arriba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Ildefonso.

NOVENO

Formaliza el primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Básicamente pone de relieve las vicisitudes de la instrucción de la causa, para después pasar a impugnar la credibilidad de la testigo de cargo principal, aduciendo toda suerte de contradicciones; también se refiere a la paralización del procedimiento y su posterior reanudación; igualmente critica el reconocimiento llevado a cabo por dicha testigo.

La fuente probatoria es la misma que en el caso de los dos coacusados anteriores, luego en línea de principio el motivo deberá ser desestimado si la participación del ahora recurrente en los hechos se asienta en la misma y la conclusión del Tribunal es conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. Las vicisitudes de la instrucción no obstan lo anterior, teniendo en cuenta que la credibilidad de la testigo principal precisamente se refuerza con los testimonios posteriores, lo que determinó la reactivación de la investigación, la nueva detención del acusado y su imputación. Las diligencias policiales de reconocimiento incorporadas al atestado son perfectamente compatibles con las practicadas posteriormente a presencia judicial, bien durante la instrucción o en el juicio oral. Aquellas no constituyen ningún prejuicio que pueda invalidar los reconocimientos posteriores siendo diligencias imprescindibles inicialmente para abrir la investigación. Si examinamos la declaración inicial de la testigo mencionada, ratificada ante el Instructor y refrendada en el Plenario, podemos llegar sin dificultad a considerar su aptitud incriminatoria por lo que hace a la participación del procesado en los hechos. Su conocimiento de éste es anterior a los mismos y por ello su identificación no reviste especial dificultad, declarando "que vió a este individuo ( Carlos Alberto) que llamó por teléfono y al cabo de un poco tiempo, unos diez minutos o un cuarto de hora, llegaron al piso en un coche de alquiler que conducía Ildefonso. Esto lo vió porque oyó ruido de la puerta del garaje y se asomó, y después vió que entraban en la casa: Ildefonso, Clemente "El Rata", muy amigo de Ildefonso, y una persona que la declarante sabe que es Médico, digo: que esta persona le dijo en una ocasión que era Médico, el cual vió que portaba un maletín pequeño y de color negro.- Que recuerda que vió desde esa vivienda que éste que dijo ser Médico sacaba de dicho maletín una especie de cuchilla, y que tiempo después preguntando a personas le dijeron que eso se llamaba bisturí y que era lo que los médicos utilizaban para operar". Es cierto que manifiesta que no vió lo que sucedió después, pero sí que al cabo de un tiempo las personas mencionadas abandonaban la vivienda, afirmando que volvió a entrar en la misma para salir a la calle, viendo "una mancha grande de sangre en el salón y huellas de pisadas de sangre que iban hacia el baño de la vivienda", como ya hemos reflejado más arriba. La declarante reconoció sin ningún género de dudas a Ildefonso y a Clemente "El Rata", luego la conclusión se ajusta a las reglas señaladas teniendo en cuenta la secuencia de los hechos y suerte final de la víctima plenamente acreditada. La duda de la Audiencia sobre el momento y el lugar del fallecimiento no desdice en absoluto lo anterior sino que modifica la calificación jurídica tal como se refleja en la propia sentencia. La incredibilidad del testimonio denunciado carece de fundamento.

Debemos reiterar la desestimación del motivo.

DECIMO

Los tres siguientes motivos reproducen cuestiones que ya hemos resuelto al hilo del recurso de Clemente. Así, el ordinal segundo invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia de haberse vulnerado el correspondiente a la información sobre la acusación formulada; en el tercero se suscita la prescripción del delito de encubrimiento por el que ha sido condenado el recurrente, invocando también el artículo 14 C.E . y el 849.1 LECrim . por inaplicación del 131 C.P .; y en el cuarto la violación del mismo artículo 14 C.E ., principio de igualdad, por no habérsele aplicado la atenuante analógica de drogadicción. Insistimos que las tres cuestiones han obtenido respuesta en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo precedentes, al responder a los motivos del correcurrente Clemente. La situación es la misma en los tres casos.

Por todo ello los tres motivos deben ser desestimados.

UNDECIMO

El quinto motivo formalizado por este recurrente invoca el artículo 24.2 C.E . para denunciar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el artículo 849.1 LECrim . por falta de aplicación del 26.1 C.P .. Al responder al quinto motivo del coimputado Carlos Alberto (fundamento precedente de igual orden) ya nos hemos referido también a las razones para desestimar esta alegación. No es suficiente denunciar una paralización de cuatro años en el procedimiento sino que debe ser calificada como indebida. En el presente caso, además de tratarse también de una cuestión nueva, como en el caso anterior, la paralización ha sido consecuencia de las dificultades de la investigación.

También este motivo se desestima.

DUODECIMO

El siguiente motivo emplea la doble vía de la infracción constitucional ( artículos 24.1 y 120.3 C.E .) y la ordinaria infracción de ley del 849.1 LECrim ., en relación con el 66 C.P ., para denunciar la inaplicación de las reglas de individualización de la pena. Sostiene en su breve desarrollo, en síntesis, que se le ha impuesto el máximo de la pena fijada en el artículo 451 C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, habiendo empleado para ello la Audiencia una motivación "rigurosa y escasa" en el fundamento jurídico decimosegundo de la sentencia. En el último párrafo de dicho razonamiento se refiere la Sala Provincial a los encubridores, remitiéndose a las mismas razones aducidas para el autor, fijando la pena en tres años de prisión, de forma que se basa en "la forma absolutamente desproporcionada en que se producen los hechos y las posteriores macabras actuaciones con el cadáver de la víctima". Ello no deja de ser enteramente significativo, aunque sucinto, desde el punto de vista de la gravedad del hecho y por ello suficiente para entender justificado la imposición de la pena en su grado máximo (artículo 66.1, hoy 66.6 C.P .), luego no se aprecia ni infracción de precepto penal sustantivo ni vulneración del derecho constitucional.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

En el séptimo motivo de casación invoca el recurrente los artículos 850.1 y 852, ambos LECrim ., para denunciar el quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que lleva consigo la vulneración del derecho a proponer y practicar las que sean pertinentes para su defensa ex artículo 24.2 C.E ., es decir, extiende el primero a su perspectiva constitucional. Se trata de prueba de descargo propuesta, parte de ella en la fase de instrucción, consistente en la documental incorporada al escrito de defensa bajo el número 3.1, 2, 3 y 4, cuyo objeto era poner en cuestión, el recurrente se refiere a acreditar, la credibilidad de la testifical de cargo, las piezas de convicción, así como también la propuesta de comparecencia de un testigo, Jefe de la Brigada de Policía Judicial de las Palmas. La Audiencia denegó en su momento la admisión de estos medios probatorios por Auto de 19/06/04 , lo que ratifica la sentencia en el fundamento jurídico octavo.

Con carácter general, sintetizando la doctrina del T.C. y del T.S., debemos señalar a propósito de este vicio "in procedendo" que el derecho a la prueba no es absoluto o ilimitado sino que corresponde al Tribunal de instancia valorar la pertinencia o impertinencia de la propuesta, conforme dispone el artículo 659 LECrim .. Una prueba es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto del juicio y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar la definitiva convicción del Tribunal. Concepto distinto, aunque interdependiente, es el de su necesidad o relevancia, es decir, su capacidad para modificar dicha convicción. La pertinencia por ello es un juicio previo del Tribunal sobre la relación del medio propuesto con el objeto del juicio, mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo probatorio existente. Por ello no toda prueba objetivamente pertinente es relevante para influir en la convicción del Tribunal cuando ésta ya se ha formado o puede formarse con suficiente seguridad a la vista de las pruebas pertinentes admitidas y practicadas. Por ello es exigible la razonabilidad de la decisión que tiene que ser expuesta o motivada para que sea posible su revisión ulterior. Desde el punto de vista de las partes ello conlleva también la exigencia de justificar su pertinencia y necesidad y la formulación de la protesta cuando es denegada, todo ello como consecuencia de la proscripción de la indefensión. Perspectiva constitucional de este quebrantamiento de forma que recoge la Constitución en el artículo 24.2 cuando proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (S.S.T.S. 1219/04 o 1077/05 ).

El motivo debe ser desestimado.

La prueba propuesta como documental en los apartados mencionados (solicitud de hojas histórico-penales; existencia de expedientes de expulsión; de desamparo, acogimiento familiar o análogo ....) no deja de ser una mera prospección indagatoria sobre la posible existencia de hechos para cuestionar la credibilidad de los testigos, es decir, no se afirma el hecho que puede cuestionar aquélla sino que se trata de obtener una posible información, lo que no es admisible pues los medios de prueba se refieren a los hechos recogidos en los escritos de calificación. Por otra parte, tampoco la existencia de los antecedentes o la tramitación de determinados expedientes en relación con el hecho enjuiciado sería pertinente en sentido estricto y desde luego su constatación tampoco sería relevante para modificar el sentido del fallo. De la misma forma, las piezas de convicción o la visualización de la cinta de vídeo no puede alcanzar mayor trascendencia teniendo en cuenta las pruebas que han determinado la sucesión de los hechos y la participación en los mismos del acusado. La presencia o no en el acto del juicio de las piezas de convicción no deja de ser una mera irregularidad procesal fuera de los casos en que ello implique verdadera y positiva indefensión. Por último, la testifical señalada tampoco puede modificar el resultado de las declaraciones percibidas directamente por el Tribunal, pues no se trata de un testigo de los hechos sino de un supervisor policial de la investigación inicial.

DECIMOCUARTO

El motivo octavo, también bajo la doble invocación del artículo 850.3 y 4 y 852 LECrim ., denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Esta queja se contrae a que se denegó a la defensa del acusado interrogar en el juicio oral a la testigo número uno en relación con su identidad. Sin embargo, ello no deja de ser una especulación en la medida que basta con examinar los folios 311 (atestado policial) y 337 (oficio del Ministerio del Interior al Juez de Instrucción) para advertir que la testigo número uno estaba perfectamente identificada y dichos datos a disposición de la defensa del acusado por cuanto forman parte del sumario, luego la denuncia carece de fundamento.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

Se formaliza un último motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, que tiene como finalidad, mediante la designación de los documentos que diremos a continuación, acreditar la no participación del acusado en los hechos, teniendo en cuenta su falta de aptitud o habilidad para realizar el descuartizamiento de la víctima, y su presencia en el lugar. Efectivamente, cita para ello los informes médico-forenses (autopsia y examen del cadáver, ampliación posterior del mismo); los documentos de reproducción del acta del Plenario en relación con dichos dictámenes periciales, así como de otro perito traumatólogo interviniente; la diligencia de reconocimiento judicial del piso de la calle López Socas; la cinta donde se recoge aquél, o el acta de inspección ocular del mismo; informes técnicos policiales; y la transcripción del acta de la vista. La relación precedente carece de contenido casacional ex artículo 849.2 LECrim .. En primer lugar, a propósito de la participación del acusado en los hechos, porque existe prueba contradictoria de la que se desprende su presencia en la vivienda; en segundo lugar, porque de los informes referidos tampoco puede deducirse su ausencia del lugar o su falta de aptitud o habilidad para la manipulación del cadáver, con independencia de que ello tampoco era necesario para ser encubridor del delito por el que ha sido condenado.

El motivo debemos desestimarlo.

RECURSO DEL INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER.

DECIMOSEXTO

El primer motivo se formaliza ex artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida del artículo 21.6, en relación con su apartado 2º, y 66, ambos C.P .. Se refiere a la atenuante por analogía de drogadicción estimada por la Audiencia en el autor Carlos Alberto. Sostiene el recurrente para oponerse a la misma ha sido aplicada de oficio por la Audiencia; que el consumo por sí sólo no justifica su apreciación; que no existe funcionalidad alguna que determine en relación con el consumo la acción delictiva; y que tampoco se ha practicado prueba pericial capaz de determinar el grado de afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado.

En el fundamento jurídico cuarto precedente nos hemos ocupado de esta cuestión desde la perspectiva del propio procesado, en cuanto interesaba la apreciación de una eximente incompleta de drogadicción, desestimando el fundamento de esta pretensión, lo que no significa exactamente considerar acertada la apreciación por la Audiencia de una atenuante por analogía, pues efectivamente el consumo que se constata por sí sólo no supone una disminución de la imputabilidad sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, a lo que nos hemos referido ya en el fundamento cuarto citado. Por otra parte, la adicción debe ser grave porque así lo exige el artículo 21.2 C.P . y no es posible construir una atenuante por analogía con los mismos efectos de disminución de la pena fuera del caso de dicha gravedad. También es cierta la inexistencia de funcionalidad o naturaleza motivacional contemplada en el precepto mencionado e indudablemente por ello la Audiencia ha acudido al supuesto analógico, que en todo caso precisa la gravedad de la adicción y una afectación de las capacidades del sujeto de menor intensidad que la propia de la eximente incompleta. Según la Jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, la Audiencia sí puede apreciar de oficio una circunstancia atenuante cuando en los hechos probados, tras la prueba practicada, pueda constatarse sustancia fáctica para ello. En conclusión, es discutible en el presente caso la gravedad de la adicción y por ello la aplicación de la atenuante. Sin embargo, ex artículo 66 C.P ., aún suprimiendo la misma, la penalidad impuesta se encontraría dentro del marco de aplicación del precepto, pues no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose fijado la pena en doce años de prisión cuando el marco punitivo aplicable oscila desde los diez a los quince años, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

Se formaliza un segundo motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim ., error de hecho en la apreciación de la prueba, bajo la designación documental del informe médico- forense, las declaraciones de las forenses y las actas del juicio oral que corresponden a las mismas y a la del doctor Millán. En el extenso desarrollo del motivo se expone la Jurisprudencia de esta Sala sobre el error de hecho, y su aplicación cuando se trata de prueba pericial. En realidad lo que se pretende demostrar es que el fallecimiento de la víctima se produjo por decapitación frente a la conclusión de la Audiencia que se decanta "por la muerte anterior a la decapitación" (fundamento de derecho tercero), invocando expresamente el principio "in dubio pro reo". Pues bien, el motivo deviene improsperable en razón de los propios argumentos aducidos en el fundamento citado: el Tribunal de Casación frente a las dudas expresadas en la instancia no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, sino revisar el "factum" sólo a través del estrecho cauce que le confiere el artículo 849.2 LECrim .. Señala a este respecto la Audiencia que la cuestión no pudo ser aclarada "por la prueba pericial practicada, o al menos no quedó clara al Tribunal".

El motivo por ello debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos por Carlos Alberto, Ildefonso, Clemente y el INSTITUTO CANARIO DE LA MUJER frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, en fecha 08/11/04 , en causa seguida por delitos de homicidio y encubrimiento, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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