STS 340/2013, 15 de Abril de 2013

El Juzgado Central de Instrucción número 6 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 141/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2ª que, con fecha 28 de junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con motivo de las fiestas patronales que se celebraron en la localidad guipuzcoana de Azpeitia en el verano de 2011, entre los actos a realizar figuraba una concentración o encuentro convocado para el día 30 de julio de 2011, entre las 11Ž30 y las 12 horas, que se desarrollaría bajo el lema "Egin dezagun bidea, eskubide guztienkin euskal presoak Eusakal Herria" ("HAGAMOS EL CAMINO"), en cuya declaración de intenciones es constante la mención a las y los presos políticos, para referirse a las reivindicaciones que pretenden en relación con presos de la organización terrorista ETA.

Dicha convocatoria se encargó personalmente de comunicarla a la Dirección de Seguridad Ciudadana del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, a través de la Policía Municipal de Azpeitia, Marco Antonio , mayor de edad, y, a raíz de la misma, en la calle Erdikalde de la referida localidad, de unos 5 metros de anchura, enclavada en el casco viejo y de uso peatonal, se colocaron 8 pancartas, a unos 4 metros de altura, que ocupaban el ancho de la calle, todas ellas con fotografías de diferentes individuos en prisión por su pertenencia o colaboración con la banda terrorista ETA, y hechos delictivos cometidos desde su seno, y a continuación de las fotos, en letras mayúsculas de grandes dimensiones, figuraba la leyenda "HERRIRA" ("AL PUEBLO").

Una de esas pancartas contenía la fotografía de Indalecio , miembro de la banda terrorista ETA, en prisión y condenado, entre otras, en Sentencia de esta misma Sección, de 17 de febrero de 2005 , por atentado con resultado de muerte a un agente de la Guardia Civil, perpetrado el 17 de diciembre de 2002, y otros delitos a penas, que sumadas alcanzaron los 60 años de prisión. Como en las demás, a continuación de dicha fotografía y también en letras mayúsculas de grandes dimensiones, figuraba la leyenda "HERRIBA" ("AL PUEBLO").

La referida pancarta fue colocada el mismo día 30 de julio, sobre las 11Ž15 horas, por dos individuos, utilizando una escalera, uno de ellos no identificado, siendo esotro el referido Marco Antonio , conocedor de la estancia en prisión del que aparecía en la fotografía por su actividad desarrollada para, en y desde el seno de la referida organización terrorista ETA" [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: "que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo, a la pena de UN año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de SIETE años, y pago de las costas del presente juicio.

Notifíquese la presente sentencia al acusado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, a contar desde la última notificación." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha producido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, del artículo 578 del Código Penal , que castiga el delito de enaltecimiento del terrorismo.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido la sentencia el artículo 24 de la Constitución española , que ampara el derecho a la presunción de inocencia de toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 25 de octubre de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró la misma el día 3 de abril de 2013, habiendo comparecido en defensa de del recurrente la Letrada Onintza Ostolaza Arruabarrena y el Ministerio Fiscal.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo, a las penas de un año de prisión y siete años de inhabilitación absoluta, fundamenta en dos diferentes motivos su Recurso, de los que el Segundo de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro examen de acuerdo con un correcto orden lógico procesal, se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24.2 CE ) por falta de prueba suficiente de su responsabilidad criminal.

Y a tal respecto baste recordar, con carácter general, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, acerca de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos en principio con una argumentación, contenida en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, tales como las declaraciones testificales de los guardias civiles actuantes, informes periciales y documental obrante en las actuaciones y, de modo muy especial, las manifestaciones mismas del propio acusado, en sede policial y posteriormente ratificadas ante el Juez de Instrucción, reconociendo la exhibición de las pancartas de referencia, en el curso de una convocatoria pública en la que activamente participó Marco Antonio , pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces, en definitiva, para sustentar el "factum" de la recurrida.

Por lo que puede afirmarse la solvencia y soporte probatorio que ampara al relato de hechos contenido en la Sentencia recurrida, tal cual consta en la misma.

Frente a ello, el Recurso se extiende, por su parte, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Resolución de instancia, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, pues afectan al ámbito, no de la existencia y validez de las pruebas sino de su valoración, función que corresponde al Juzgador máxime si, en un supuesto como el presente, la lleva a cabo de forma tan precisa como correctamente argumentada, dentro de los límites propios de la más absoluta racionalidad.

Por lo que el motivo ha de desestimarse.

A su vez, el primer motivo del Recurso, se refiere a la infracción de Ley por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto la del artículo 578 del Código Penal , que describe el delito de ensalzamiento del terrorismo objeto de condena.

El cauce casacional ahora utilizado ( art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

La labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la procedencia de este motivo, toda vez que no resulta acertada la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo delictivo del artículo 578 del Código Penal , habida cuenta de que esa descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia requiere la concurrencia de la finalidad de ensalzamiento de los integrantes de la banda terrorista ETA, en la interpretación seguida por la doctrina de esta Sala, citada y resumida en Sentencias como la de 30 de Mayo de 2011 .

Así, hay que recordar, de entre los numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en relación con la materia que nos ocupa ( SsTS de 21 de Diciembre de 2004 , 26 de Febrero , 20 de Junio y 17 de Julio de 2007 , 23 de Septiembre de 2008 , 5 de Junio de 2008 , 5 de Junio y 21 de Diciembre de 2009 , 3 de Marzo y 2 de Junio de 2010 o las más recientes de 2 de Febrero , 25 de Abril de 2011 y 1 de Abril de 2013 ), lo siguiente:

- Que el delito que se contiene en el artículo 578 del Código Penal , redactado conforme a la LO 7/2000, de 22 de Diciembre, supone la inclusión de una actividad, como el enaltecimiento, en relación con figuras delictivas, las comprendidas en los artículos 571 a 577 , y de quienes hayan participado en su ejecución, tipos, todos ellos, incluidos dentro del Capítulo dedicado a las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo, comprendiendo la promoción y constitución de organizaciones terroristas, los delitos de estragos, depósitos de armas, municiones y explosivos, delitos cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional, lo que se denomina como atentados contra el patrimonio, actos de colaboración activa, como la recaudación de fondos o financiación, e incluso los que, sin pertenecer a organización terrorista realicen actos encaminados a atemorizar a miembros de una población o de un colectivo social, político o profesional.

- Que, por lo que se refiere al bien jurídico protegido por este delito, la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000 nos ofrece un criterio negativo y otro positivo para su determinación, cuando dice que "... No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional ....", sino que consiste en algo "... tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas ....", realizada mediante actos "... que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal ...." (Vid. STEDH de 15 de Marzo de 2011, caso "Otegui Mondragón vs Espagne ").

No supone en modo alguno, por tanto, la criminalización de opiniones discrepantes, ni el fundamento y el bien jurídico protegido en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, antes al contrario, la finalidad de la tipificación de tales conductas es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático.

De esta manera el bien jurídico protegido y el fundamento de este tipo, estaría en la interdicción de lo que el TEDH - SSTEDH de 8 de julio de 1999 , Sürek vs Turquía, 4 de diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía -y también nuestro Tribunal Constitucional - STC 235/2007 de 7 de noviembre - califica como el "discurso del odio", es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida en que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio para conseguir esas finalidades.

- Que los elementos que integran esta infracción son los siguientes:

1. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal.

2. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

   1. Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.

   2. Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia.

   - Que se trata de una figura delictiva consistente siempre en un comportamiento activo, excluyendo por tanto la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo además un delito de mera actividad, carente de resultado material y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional.

   - Que, además, ostenta una sustantividad propia respecto de la apología contemplada en el artículo 18 del Código Penal , aunque no se puede desconocer que el enaltecimiento es una forma específica de apología.

   En tal sentido, la apología del art. 18, de acuerdo con el propio tenor del tipo, exige una invitación directa a cometer un delito concreto, y solo entonces será punible, y lo mismo puede predicarse del art. 579 CP que se refiere a la provocación, conspiración y proposición para la comisión de acciones terroristas.

   Por el contrario, el enaltecimiento/justificación del art. 578 constituye una forma autónoma de apología caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una provocación ni directa ni indirecta a la comisión de un delito. La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los efectuaron.

   En apoyo de esta teoría de la sustantividad de esta específica apología "in genere", operaría el argumento de que su respuesta punitiva es también autónoma e independiente -prisión de uno o dos años-, frente a las "apologías" clásicas de los arts. 18 y 579 en las que la pena lo es por referencia a la que corresponda al delito a cuya ejecución se incita -pena inferior en uno o dos grados-.

   La propia Exposición de Motivos de la Ley apunta en esta dirección cuando se dice que ".... las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el art. 18 del CP ."

   - Que, así mismo, no debe confundirse este delito de enaltecimiento o justificación, que es por el que aquí se condenó, con el de realización de actos con el propósito de " desacreditar, menospreciar o humillar " a las víctimas del terrorismo, modalidad alternativa y completamente independiente aunque contemplada en el mismo precepto, que exige un dolo específico o ánimo directo, de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, cuya comisión no puede consistir en la ejecución de actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o angustia en las víctimas o sus familiares, cuyo sosiego y paz merece la consideración de bien jurídico protegido específico en esta concreta figura penal distinta de la del enaltecimiento.

   Pues bien, como queda dicho, en el caso que nos ocupa, tanto el "factum" de la Audiencia como la subsiguiente Fundamentación jurídica no hacen referencia alguna a esas finalidades de alabanza, ensalzamiento ni justificación de la actividad terrorista sino que, tan sólo, aluden a la expresión del deseo y la demanda de que los presos condenados por tales actividades sean reagrupadas, trasladándoles a Centros penitenciarios próximos a sus domicilios de origen.

   Lo que significa obviamente la simple reivindicación de una aproximación de los presos a sus hogares que, por supuesto, entraría dentro de la lícita expresión de unos meros deseos y pretensiones.

   Por lo que este motivo ha de estimarse, procediendo, en su consecuencia, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias derivadas de semejante estimación.

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede así mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Marco Antonio contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional dictada el 28 de Junio de 2012 , por delito de enaltecimiento del terrorismo, que casamos y anulamos, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 6 con el número 141/2011 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2ª, por delito de enaltecimiento del terrorismo , contra Marco Antonio , con DNI NUM000 , hijo de José Manuel y Mª Teresa, nacido en Azpeitia (Guipúzcoa) el NUM001 de 1981, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, no resultando de aplicación a la conducta del acusado el artículo 578, que describe el delito de enaltecimiento del terrorismo por el que era acusado en las presentes actuaciones, por ausencia de la ilícita finalidad de ensalzamiento, alabanza o, al menos, justificación de los elementos terroristas, procede su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,