STS 281/2003, 24 de Marzo de 2003

PonenteXavier O'Callaghan Muñoz
ECLIES:TS:2003:2008
Número de Recurso790/1998
ProcedimientoCIVIL - 01
Número de Resolución281/2003
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil tres.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Logroño, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño; cuyos recursos fueron interpuestos por el Procurador D. José Granados Weill, en nombre y representación de ENPALE, S.L. y por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Roberto , Dª Concepción , Dª Esperanza y Dª Juana , representados por el Letrado Emilio Vea Ruíz; siendo parte recurrida D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de Garajes de Duquesa de la Victoria.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Lorenzo Ramón Blasco Martín, en nombre y representación de D. Roberto , D. Juan María , Dª Concepción , Dª Gabriela , Dª Esperanza , D. Jose Ignacio , D. Hugo , Dª Juana y D. Alonso , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la mercantil ENPALE, S.L. y contra la comunidad de propietarios del edificio de garajes sito en Logroño c/ Duquesa de la Victoria, 16, 18, 20, 22 y 24 y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que a) Se declare que la demandada debió dar cuenta al representante de la Comunidad de Propietarios del Edificio Duquesa de la Victoria nº 24 de Logroño de las obras que afectan a este edificio, antes de proceder a su ejecución. b) Se declare que las obras ejecutadas por la demandada y que afectan al edificio Duquesa de la Victoria nº 24 de Logroño, precisan el consentimiento de todos los copropietarios de la comunidad por alterar las mismas elementos comunes del edificio. c) Siendo obras inconsentidas las realizadas por la demandada, se condene a la misma a reponer los elementos comunes del edificio de Duquesa de la Victoria nº 24 que han sido afectados por las citadas obras inconsentidas a la situación anterior constructiva que se encontraba antes de ejecutar dichas obras inconsentidas, entre las mismas deberá reponer a su estado primitivo a las obras: la pared divisoria del edificio; suelo; cimentación del edificio con sus muros, pilares con sus zapatas y paredes; fachada del edificio. e) Que se declare que el inmueble Duquesa de la Victoria nº 24, actualmente finca registral 3.794, es predio sirviente de servidumbre de paso exclusivamente en sus viviendas y solar del predio dominante de la antigua finca registral nº 32.359 que corresponde a la trasera de la finca sirviente, no estando gravada ésta con servidumbre de paso, ni de ningún tipo, con las distintas fincas registrales que se han agrupado a la citada finca registral 32.359 y que en consecuencia se impida el paso sobre finca registral 3.794 tanto de personas como bienes y materiales pertenecientes a las distintas fincas registrales que se han agrupado a la antigua finca registral 32.359, declarándose nula y sin efecto cualquier declaración e inscripción registral de ampliación de dicha servidumbre de paso ordenando la cancelación de todas ellas. f) Que se declare que el edificio Duquesa la Victoria nº 24 de Logroño no está gravado con servidumbre de desagüe de aguas pluviales ni de residuales y en consecuencia se impida que el edificio de nueva planta de garajes vierta sobre el citado Edificio Duquesa La Victoria nº 24 las aguas pluviales y residuales. g) Que se declare la nulidad de la inscripción de escritura de obra nueva y división horizontal del edificio de nueva planta destinado a aparcamientos y trasteros en los siguientes extremos: en lo que afecte a la cuota de participación del local del Edificio Duquesa La Victoria nº 24 modificada en dicha escritura como elemento común del nuevo edificio y la declaración de finca anexa e inseparable con titularidad "OB REM" e indivisible por su destino, el departamento número uno de la división horizontal o local de la planta baja de la casa señalada con el nº 24 de la calle Duquesa La Victoria, finca registral 12.092, inscrita en el folio número193 del libro 11.046, inscripción segunda de ENPALE, S.L. está destinado el local anejo a paso para personas y vehículos en servicio exclusivo de plazas de garaje y trasteros que integran el edificio descrito, de igual forma el apartado 1º de las normas de la Comunidad que regula como elemento común el circunstanciado local del edificio de los demandantes; así como las posteriores que recojan dichos extremos, ordenando la cancelación de todas ellas. Todo ello con condena en costas a las partes demandadas.

  1. - La Procuradora Dª Mª Pilar Dufol Pallarés, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de Garajes Duquesa de la Victoria, nº 16-24, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora en todos los casos.

  2. - La Procuradora Dª Mª Pilar Dufol Pallarés, en nombre y representación de ENPALE, S.L. , contestó a la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia acordando la inadmisión de la demanda por concurrir las excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario, o, subsidiariamente, desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora en ambos casos.

  3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Logroño, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Blasco, en nombre y representación de D. Roberto , D. Juan María , Dª Concepción , Dª Gabriela , Dª Esperanza , D. Jose Ignacio , D. Hugo , Dª Juana y D. Alonso , contra ENPALE, S.L. y la comunidad de propietarios del edificio de garajes situado en la c/ Duquesa de la Victoria, 16- 24 de Logroño, debo declarar y declaro: Que el inmueble Duquesa de la Victoria nº 24, actualmente finca registral 3.794, es predio sirviente de servidumbre de paso exclusivamente en sus viviendas y solar del predio dominante de la antigua finca registral nº 32.359 que corresponde a la trasera de la finca sirviente, no estando gravada ésta con servidumbre de paso, ni de ningún tipo, con las distintas fincas registrales que se han agrupado a la citada finca registral 32.359 y que en consecuencia se impida el paso sobre finca registral 3.794 tanto de personas como bienes y materiales pertenecientes a las distintas fincas registrales que se han agrupado a la antigua finca registral 32.359, declarándose nula y sin efecto cualquier declaración e inscripción registral de ampliación de dicha servidumbre de paso ordenando la cancelación de todas ellas. Que el edificio Duquesa la Victoria nº 24 de Logroño no está gravado con servidumbre de desagüe de aguas pluviales ni de residuales y en consecuencia se impida que el edificio de nueva planta de garajes vierta sobre el citado Edificio Duquesa La Victoria nº 24 las aguas pluviales y residuales. La nulidad de la inscripción de escritura de obra nueva y división horizontal del edificio de nueva planta destinado a aparcamientos y trasteros en los siguientes extremos: en lo que afecte a la cuota de participación del local del Edificio Duquesa La Victoria nº 24 modificada en dicha escritura como elemento común del nuevo edificio y la declaración de finca anexa e inseparable con titularidad "OB REM" e indivisible por su destino, el departamento número uno de la división horizontal o local de la planta baja de la casa señalada con el nº 24 de la calle Duquesa La Victoria, finca registral 12.092, inscrita en el folio número193 del libro 11.046, inscripción segunda de ENPALE, S.L. está destinado el local anejo a paso para personas y vehículos en servicio exclusivo de plazas de garaje y trasteros que integran el edificio descrito, de igual forma el apartado 1º de las normas de la Comunidad que regula como elemento común el circunstanciado local del edificio de los demandantes; así como las posteriores que recojan dichos extremos, ordenando la cancelación de todas ellas. Absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la Procuradora Dª Pilar Dufoll Pallarés, en nombre y representación de ENPALE, S.L. y la Comunidad de propietarios del edificio de garajes situado en la c/ Duquesa de la Victoria, 16- 24 de Logroño al que se adhirieron D. Alonso y otros, la Audiencia Provincial de Logroño, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Dufoll Pallarés en nombre y representación de la comunidad de propietarios del edificio de garajes situado en la c/ Duquesa de la Victoria, 16- 24 de Logroño y en nombre y representación de la entidad mercantil ENPALE, S.L, contra la sentencia de 8 de octubre de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Logroño en el Juicio de menor cuantía 1/6, del que procede el rollo de la Sala nº 710796, y debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ignacio Larumbe García en representación de D. Roberto contra la misma sentencia de instancia, la que debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que con mantenimiento de la desestimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de inadecuación de procedimiento y de inaplicación del tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria alegadas en la contestación a la demanda y en recurso de apelación principal, por la entidad ENPALE, S.L. y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación pasiva, planteadas por la Comunidad de Propietarios de los nº 16,18,20,2 y 24 de la calle Duquesa de la Victoria, en el recurso de apelación y, en su contestación a la demanda y, de desestimar la excepción de falta de anotación preventiva de la demanda, planteada por esta misma parte codemandada Comunidad de Propietarios indicada, en el recurso de apelación, debemos dar lugar y, así lo damos, a la desestimación íntegra de la demanda formulada por el Procurador D. Lorenzo Ramón Blasco Martín, en representación de D. Roberto , contra la entidad ENPALE, S.L. y la comunidad de propietarios del edificio de garajes sito en Logroño, al fondo de las casas Duquesa de la Victoria, nº 16,18,20,2 y 24 a los que se absuelve de los pedimentos constitutivos de la demanda y, planteados en los puntos a) b) d) e) f) y g) que se rechazan. Todo ello y tanto en cuanto a las costas causadas en primera instancia, como a las causadas en los recursos de apelación principal y, en la adhesión principal formulada con relación a los mismos, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO

1.- El Procurador D. José Granados Weill, en nombre y representación de ENPALE, S.L interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario. SEGUNDO.- Por infracción del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia acerca de las costas procesales, cuya regulación positiva se encuentra en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  1. - El Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Roberto , Dª Concepción , Dª Esperanza y Dª Juana , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Se cita como infringido el artículo 14 de la Constitución Española por inaplicación. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Se cita como infringidos por inaplicación losarts. 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 7, 11-3º, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24-1 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Se cita como infringidos por inaplicación arts. 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 7, 11-3º, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24-1 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, infringiendo en concepto de omisión los artículos 9-3º, 11º y 16º de la Ley de Propiedad Horizontal por inaplicación de los mismos. QUINTO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, por vulneración en concepto de omisión de los arts. , , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 8 en su apartado 4 de la Ley Hipotecaria, por inaplicación de los mismos en la sentencia. SEXTO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, vulneración por omisión del art. 396 del Código civil y arts. 11º y 16º párrafo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal por inaplicación de los mismos SEPTIMO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, por conculcación por omisión de los establecido en el art. 396 del Código civil y arts. 11º y 16º párrafo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal por inaplicación de los mismos . OCTAVO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, se conculca por omisión los arts. 348 y 537 del Código civil, art. 13.1 de la Ley Hipotecaria y art. 9º de la Ley de Propiedad Horizontal por inaplicación de los mismos. NOVENO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. DECIMO.- Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, infringiendo en concepto de omisión los arts. 534 535, 539, 540, 543, 593, 605 y 606 todos ellos del Código civil, arts. 2 párrafo 2 y 13 párrafo 1 de la Ley Hipotecaria.

  2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Granados Weill, en nombre y representación de ENPALE, S.L, presentó escrito de impugnación al interpuesto por D. Roberto y otros. El Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Roberto y otros, presentó escrito de impugnación al interpuesto por ENPALE, S.L. y el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de Garajes de Duquesa de la Victoria. presentó escrito de impugnación al interpuesto por D. Roberto y otros.

  3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que ha formulado la codemandada ENPALE, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, en 31 de enero de 1998, que desestimó íntegramente la demanda, contiene dos únicos motivos.

El primero, fundado en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega la inaplicación por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario. Se ha ejercitado en el presente caso, una acción declarativa y de condena relativa a obras que afectan al régimen de propiedad horizontal del edificio propiedad de los demandantes, una acción negatoria de servidumbre y una acción de nulidad parcial de la inscripción de la escritura de obra nueva y división horizontal. Se han dirigido las acciones contra la entidad promotora ENPALE, S.L. del edificio destinado a aparcamiento y contra la Comunidad de propietarios de éste; ambos han comparecido en la instancia. La alegación de litisconsorcio se basa en que no se ha demandando a distintos propietarios de plazas de aparcamiento.

Siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial (sentencia de 6 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2000, 31 de enero de 2001, 22 de marzo de 2001, 5 de junio de 2001, 4 de noviembre de 2002, esta última dice literalmente: "La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles"), no cabe estimar este motivo. La demanda se formuló contra la entidad promotora del edificio de aparcamientos, única titular registral del mismo, sin que, en el momento de interponerse, constara propietario distinto y sin perjuicio de que posteriormente se produjeran adquisiciones por terceros. Además, se demandó a la Comunidad de propietarios de las plazas de aparcamiento que compareció en autos. Por último, se planteó esta excepción en la comparecencia previa del menor cuantía, en la que la parte demandante propuso emplazar por edictos a los ignorados nuevos propietarios, lo que fue rechazado por el Juez de 1ª Instancia.

El segundo de los motivos de casación se funda en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 523 de la misma ley. La razón es que la sentencia objeto del recurso, dictada por la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado de 1ª Instancia y desestima íntegramente la demanda; pese a ello, no condena en las costas de primera instancia, a la parte demandante, porque también ha rechazado las excepciones opuestas por los codemandados. El artículo 523, primer párrafo, dispone que se imponen las costas a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazados y establece una excepción: ...salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. En el presente caso, las pretensiones de la parte demandante fueron totalmente rechazadas y en la sentencia de primera instancia, ni se razona, ni siquiera se plantea circunstancia alguna, que justifique el no condenar en costas a la demandante. El hecho de no apreciar las excepciones que habían alegado los codemandados, en nada afecta a esta cuestión, pues, como dice esta norma, la causa de la condena en costas es el rechazo de pretensiones, no otra cosa. Han sido rechazadas las de la demanda y la parte demandada lo que interesó, en todo caso, fue la desestimación de ésta, como sí ha hecho la sentencia.

Sin embargo, pese a ello, no puede darse lugar al motivo porque, como se verá, se estima un motivo de casación de la parte demandante y se acoge una pretensión de la demanda, por lo que ya no se da el supuesto que prevé el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la condena en costas en primera instancia.

SEGUNDO

El recurso de casación formulado por los demandantes -no todos ellos- D. Roberto , Dª Concepción , Dª Esperanza y Dª Juana , contiene diez motivos, de los que deberán ser analizados, ante todo, los tres primeros, fundados en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primero de ellos mantiene la infracción del artículo 14 de la Constitución Española por haberse dictado la sentencia recurrida en sentido opuesto al de otra que examinó un caso "cuyo procedimiento examinaba sustancial en idéntico supuesto de hecho enjuiciado", dice literalmente. Los requisitos para la consideración de que se ha violado el principio de igualdad, los enumera la sentencia del Tribunal Constitucional 133/2002, de 3 de junio, en los siguientes términos: "Para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, hemos venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos. En primer lugar, ha de acreditarse por el recurrente en amparo la existencia de un término de comparación, dado que el juicio de igualdad sólo puede realizarse comparando la resolución que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales (SSTC 81/1997, de 22 de abril; 89/1998, de 21 de abril; 62/1999, de 26 de abril; 186/2000, de 10 de julio; 37/2001, de 12 de febrero; 111/2001, de 7 de mayo, y 74/2002, de 8 de abril). En segundo lugar, se requiere que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a la del otro (SSTC 78/1984, de 9 de julio; 55/1988, de 24 de marzo; 34/1995, de 6 de febrero, y 102/1999, de 31 de mayo). En tercer y último lugar es imprescindible que las resoluciones objeto de comparación procedan del mismo órgano judicial, entendiendo por tal la identidad no sólo de Sala, sino también de Sección, ya que hemos considerado a éstas como órganos judiciales con entidad diferenciada (entre muchas, SSTC 134/1991, de 17 de junio; 42/1993, de 8 de febrero; 218/1994, de 18 de julio; 245/1994, de 15 de septiembre; 266/1994, de 3 de octubre; 240/1998, de 15 de diciembre; y 122/2001, de 4 de junio)." No es éste el caso presente, en que las sentencias no contemplan casos idénticos, sino que el argumento de los estatutos de propiedad horizontal es uno más de las que se manejan en la sentencia objeto de este recurso, para desestimar la demanda.

Los motivos segundo y tercero alegan la infracción de los mismos artículos (359 y 360 de la ley de Enjuiciamiento Civil; 7, 11.3, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24-1 de la Constitución Española) por razón de una supuesta incongruencia omisiva. Se dice que no se aborda el tema de una concreta obra inconsentida y tampoco el de una servidumbre ilegal. No es así. Se trata de una y otra cuestión, pese a que no se entre con el absoluto detalle que parece pretender la parte recurrente, en cada uno de los extremos. Pero partiendo de la detallada apreciación de la demanda, de la prueba practicada y de la calificación jurídica de los supuestos de hecho, se desestima íntegramente la demanda. No puede hablarse de incongruencia -sin confundir con falta de motivación, que tampoco se da en este supuesto- en la sentencia desestimatoria de la demanda: sentencias de 30 de diciembre de 1998, 9 de febrero de 1999, 1 de octubre de 2001. Por ello, se desestiman tales motivos.

TERCERO

Los motivos cuarto al séptimo alegan, fundados en el nº 4º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de normas de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal, por razón de la ejecución de obras por la sociedad demandada que alcanzan al edificio propiedad de los demandantes, recurrentes en casación, que implican una alteración y modificación de su título constitutivo de la propiedad horizontal.

En el motivo cuarto se explica, no muy claramente, que los locales del edificio han sido unidos al edificio de aparcamiento y se ha alterado el título constitutivo. Tal obra, consistente en la unión de los edificios, estaba prevista en los estatutos para garantizar la libre comunicación y para posibilitar las obras que permitiesen la continuidad y desarrollo de la actividad económica - la misma u otros- que se estimara necesaria en el presente o en el futuro; no hay que olvidar que los estatutos datan de 1977. Por ello, no aparece infracción alguna del artículo 9.3º, 11 y 16 de la Ley de Propiedad horizontal de 1960.

En el motivo quinto se incide en la misma cuestión del motivo anterior, al alegar que se ha transformado un local comercial del edificio de los demandantes en la rampa de entrada y salida del edificio de aparcamiento y por ello, se ha alterado el título constitutivo. La sentencia de instancia, a la luz de la prueba practicada, afirma que no se ha producido una modificación que afecte a elementos del edificio litigioso. Además, lo expuesto para desestimar el motivo anterior es aplicable en éste. Por último, no se explica ni se razona en qué han sido infringidos los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal, 3 (derechos del copropietario), 5 (contenido del título constitutivo), 11 (construcciones y alteraciones estructurales) y 16 (acuerdos de la Junta de propietarios). Por lo que el motivo decae.

En el motivo sexto se mantiene que se ha derribado el muro o pared de cerramiento, elemento común, para lo que hubiere precisado unanimidad de los propietarios del edificio de los demandantes, recurrentes en casación. Sin embargo, esto no es así. Tal como expresan las sentencias de instancia, no se ha eliminado un muro, sino que el cierre al espacio exterior subsiste como tal, sin que se haya privado del mismo al edificio; asimismo, la modificación -no eliminación- estaba prevista genéricamente en los estatutos, que preveía la unión de los locales a otros de fincas colindantes y contemplaba la facultad de apertura de puertas o derribo de muros, de manera genérica. Por ello, no aparece infracción alguna de las normas citadas en este motivo (artículos 396 del código civil y 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal) que se desestima.

En el motivo séptimo se alega que se ha modificado sustancialmente la fachada del edificio de los demandantes, recurrentes en casación. La sentencia de instancia, como supuesto de hecho inamovible en casación, afirma que las obras en la fachada respondieron a la necesidad de cumplimiento de normas urbanísticas que dan lugar a un retranqueo de la misma, por lo que ninguna modificación contraria a la normativa vigente se ha producido; asimismo, la sentencia de primera instancia, confirmada en este punto por la dictada en apelación, afirma que el retranqueo suponía unas diferencias insignificantes con el cerramiento primitivo. Así, se desestima el motivo.

En todo caso de las obras a que se refieren los motivos anteriores, se hace preciso destacar dos extremos. El primero, la afirmación, como hecho acreditado, que hace la sentencia de instancia: las obras no han alterado en absoluto la configuración estructural del edificio. El segundo, el punto tercero de los estatutos de la comunidad en propiedad horizontal del edificio de los demandantes, dice así: "aún conservando su individualidad registral, podrán unir los locales a otros de fincas colindantes de que pueda disponer el propietario, realizando los actos materiales, tales como apertura de puertas o derribo de muros, que no debiliten la resistencia del edificio. Siempre con las debidas condiciones de seguridad y bajo la dirección técnica y jurídica que se precise, sin consentimiento del resto de los propietarios".

CUARTO

De los tres últimos motivos que restan por analizar, debe rechazarse de plano el noveno, pues se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, siendo así que este motivo de casación desapareció hace una década, por Ley 10/1992, de 30 de abril.

El octavo y el décimo se refieren a la acción negatoria de servidumbres: en la demanda se interesaba que una servidumbre de aguas y otra de paso fueran declaradas inexistentes con respecto al nuevo edificio construido por la sociedad codemandada. Cuya acción ha sido rechazada por la sentencia objeto de este recurso de casación.

En cuanto a la servidumbre de desagüe de edificios, es decir, de desagüe de aguas pluviales y residuales, se interesa en la demanda que se declare que el edificio de los demandantes no está gravado con la misma y, en consecuencia, se impida que el edificio de aparcamiento vierta tales aguas en la red de saneamiento de aquél. Por tanto, se trata del ejercicio de una acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, es el demandado el que tiene que probar la existencia de la servidumbre. En el presente caso, no la ha probado el demandado. La servidumbre real se constituye por negocio jurídico (título) o por usucapión, y no se ha acreditado ni uno ni otra. La sentencia recurrida insiste en que no se ha modificado el sistema de saneamiento que existía anteriormente, pero el que se haya modificado, agravado o aumentado es intrascendente, si no hubo nunca título (ni constancia registral, como se acredita) ni se ha producido usucapión Por ello, debe estimarse este motivo, por infracción del artículo 537 del Código civil y estimar la acción negatoria.

En cuanto a la servidumbre de paso, la sentencia de instancia hace un minucioso análisis de las inscripciones registrales y del plano admitido por las parte y llega a la acertada conclusión que sobre la finca de los demandantes existe servidumbre de paso, no solamente a favor del edificio original, sino también del construido -edificio de aparcamientos- por la sociedad demandada. En el desarrollo de este motivo del recurso, se hace una interpretación del historial registral y una valoración de la prueba documental subjetivista y acorde con sus intereses, que no puede prevalecer sobre el criterio objetivo y mesurado del Tribunal a quo. Por lo que el motivo decae.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador D. José Granados Weill, en nombre y representación de ENPALE, S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, en fecha 31 de enero de 1.998 condenando a dicho recurrente en las costas en este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Roberto , Dª Concepción , Dª Esperanza y Dª Juana contra la misma sentencia que CASAMOS y ANULAMOS en el único sentido de que se declara que el edificio Duquesa de la Victoria nº 24 de Logroño no está gravado con servidumbre de desagüe de edificios y el de aparcamiento no debe verter sobre el citado edificio las aguas pluviales y residuales, condenando a los demandados a cesar en tal vertido.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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