STS 336/2006, 5 de Abril de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal, la sociedad "CONTRATAS GES, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Bruno, D. Humberto, y contra la compañía mercantil, "ACOBSA" -Empresa Constructora-, sobre defectos en la construcción, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare: 1) La existencia de vicios ruinógenos en las viviendas construidas por ACOBSA -Empresa Constructora- por encargo de mi poderdante, según el Proyecto del Arquitecto, D. Bruno, en la finca "AVA VENIA" de la Urbanización, "Punta Espinuda", de Bagur (Girona).- 2) Incumplimiento o en su caso cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra por parte de la contratista "ACOBSA", así como incumplimiento o en su caso, cumplimiento defectuoso de los contratos de arrendamientos de servicios por parte del Arquitecto y Aparejador.- 3) La responsabilidad solidaria del Arquitecto, D. Bruno, del Aparejador de la obra, D. Humberto, así como de la Empresa Constructora "ACOBSA" de los vicios y defectos constructivos referidos; y, en consecuencia, el deber de responder de los daños y perjuicios generados a mi mandante, así como de efectuar las obras de reparación necesarias para dejar en perfecto estado el conjunto de viviendas construidas de manera defectuosa o, en su caso, a satisfacer el importe de las mismas.- 4) La producción de unos perjuicios ocasionados a mi representada al no haber podido vender la mencionada promoción inmobiliaria en el tiempo y forma previstos, debido a las importantes deficiencias de construcción y dirección denunciadas, y el deber de los demandados de indemnizar a los mismos.- 5) La cuantificación de dichos perjuicios en la suma que se ponga de manifiesto en periodo probatorio o de ejecución de Sentencia, y se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, a ejecutar a su costa las obras de reparación señaladas, o, en su caso, satisfacer el importe de las mismas, y a indemnizar a mi poderdante, por razón de los perjuicios adicionales ocasionados, en la cuantía que se ponga de manifiesto en el periodo probatorio o de ejecución de Sentencia, con más los gastos, intereses y costas propios del presente pleito."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, D. Bruno, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se absuelva a Bruno de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la actora."

Comparecido el demandado, D. Humberto, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando la demanda se absuelva libremente de ella a mi mandante, con imposición de costas a la parte actora."

Habiendo transcurrido el término legal de emplazamiento practicado a la demandada "Acobsa", sin que haya comparecido en autos, se le declara en rebeldía.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 1997 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Puigvert Romaguera, en nombre y representación de Sociedad de Contratas Ges, S.A., contra D. Humberto y ACOBSA, Empresa Constructora, condenando a los demandados solidariamente a efectuar las reparaciones necesarias en la finca AVA SENIA de Bagur para dejar en perfecto estado el conjunto de viviendas construidas de manera defectuosa y que se especifican en los folios 7 á 15 del dictamen emitido por el Arquitecto, Sr. Rogelio (doc. nº 15 de la demanda), así como abonar a la actora la cantidad a que ascienden las reparaciones ya efectuadas y que importan la cantidad de 2.663.385 ptas. Subsidiariamente y para el caso de que las reparaciones no fueran efectuadas, D. Humberto y ACOBSA deberán abonar a la actora la cantidad de 27.214.077 (ptas.) a que asciende el coste de la reparación, cantidad a la que deberá sumarse el correspondiente IVA. Asimismo, y en cualquiera de los casos, los condenados deberán indemnizar solidariamente a la actora en los daños y perjuicios derivados de la defectuosa construcción y que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, comprendiendo la posible pérdida de ganancias por el retardo en la venta de la construcción a causa de los defectos ruinógenos apreciados; imponiendo a los condenados el pago de las costas procesales causadas.- Y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por SOCIEDAD CONTRATAS GES, S.A. contra D. Bruno, absolviendo a éste de los pedimentos contra él formulados, e imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 1998 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por el Procurador, D. Joaquín Sendra Blaxart, en nombre y representación de "CONTRATAS GES, S.A.", y por la Procuradora, Dña. Nuria Oriell Corominas, en representación de D. Humberto, contra la Sentencia de fecha 17-9-1997 dictada por el Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal, en autos de menor cuantía nº 0412/92 , de los que este Rollo dimana, confirmamos el fallo de la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes".

Por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Humberto, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del art. 1692-4 LEC .: Primero.- Por infracción del art. 1591 C.c . y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en cuanto a la relación de causalidad entre actuación profesional y defectos aparecidos. Segundo.- Por infracción del art. 1591 C.c . y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en cuanto que la sentencia condena de forma solidaria a su representado junto con el constructor.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Ante el JUZGADO/JUTJAT DE PRIMERA INSTANCIA DE LA-BISBAL d'EMPORDÀ NUM. TRES (3), se siguen autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 412/1992, en virtud de demanda planteada por la parte demandante, la Compañía Mercantil, "CONTRATAS GES, S.A.", frente a los demandados, la Sociedad, "ACOBSA, Empresa Constructora", el Arquitecto, Sr. Bruno, y el Aparejador, Sr. Humberto, sobre contrato de obra, y reclamación por defectos causantes de ruina, y en los que, por dicho Juzgado, se dictó SENTENCIA/DECISIO, con fecha 17 de septiembre de 1997 , en la que se contienen los siguientes particulares sobre las pretensiones de las partes, así como la relación de los HECHOS PROBADOS:

1. F.J. 1º: «La parte actora ejercita en su demanda una acción de responsabilidad decenal ex art. 1591 C.c ., instando la condena solidaria de los co-demandados a efectuar la reparación de los vicios ruinógenos apreciados en las obras en que aquéllos intervinieron, o en su caso, a satisfacer el importe de la misma, así como a la indemnización de los perjuicios adicionales causados que resulten de las pruebas practicadas o se determinen en ejecución de Sentencia».

2. F.J. 2º: «La existencia de los vicios invocados por la parte actora no ha sido objeto de discusión por las partes, dejándose constancia de los mismos a través de las pruebas practicadas en los autos., Así, del informe pericial elaborado por el Perito judicial ..., se desprende la existencia de humedades en las viviendas construidas, garajes y espacios comunes, así como de fisuras en parte de la construcción, defectos que pueden asimismo apreciarse en las fotografías incorporadas al acta levantada por ... Notario ... en fecha 7 de abril de 1992, y que consta incorporada como doc. nº 13 de la demanda».

3. F.J. 3º: «Determinada ... la procedencia de la acción ejercitada ..., habrá de dilucidarse cuáles fueron las causas que motivaron la aparición de los vicios ... y quiénes deben responder de éllos.- En cuanto a la primera cuestión, el dictamen pericial ... pone de manifiesto que las humedades apreciadas por filtración de aguas son debidas a la deficiente impermeabilización practicada con el fin de evitarla o a la falta de ésta, haciéndose constar asimismo que las pendientes de las terrazas de las viviendas, son insuficientes, e imperfecta la junta entre balconeras y pavimento de las terrazas. Mientras que las fisuras aparecidas son debidas a asentamiento de las zonas pavimentadas sobre suelo insuficientemente compactado o en la proximidad de muros de contención que han experimentado una deformación excesiva».

4. F.J. 4º: «En cuanto a la segunda cuestión ..., los defectos apreciados son debidos a la defectuosa ejecución de las obras y a la no observancia de las instrucciones contenidas en el Proyecto elaborado por el Arquitecto ..., considerando correctas las soluciones ofrecidas por éste; y que las humedades apreciadas, se hubieran evitado de haberse acatado las instrucciones ofrecidas por el mismo en el Libro de Ordenes.- El examen del informe pericial, determina la exoneración de responsabilidad del Arquitecto ... A lo anterior, no obsta el hecho de que, a través del contrato suscrito, se obligara al Arquitecto, no sólo a la redacción del Proyecto de obra, sino también a la Dirección y ejecución de las obras ... En el presente supuesto ... debe declararse la irresponsabilidad del Arquitecto, en la medida en que los defectos ruinógenos, no proceden de defecto del Proyecto ..., habiendo éste (el Arquitecto) cumplido con su función de dirección de las obras, constando en el Libro de Ordenes ... (indicadas) por el Arquitecto demandado ... una serie de instrucciones mantenidas ante los defectos que iba apreciando en el desarrollo de la ejecución ...».

5. - F.J. 5º: «En lo que se refiere a la contratista "ACOBSA", no puede dejarse de apreciar su responsabilidad en los vicios resultantes, por cuanto del informe pericial resulta la reiterada imputación de los mismos a la defectuosa ejecución de las obras, por no haberse ésta ajustado a las prescripciones del Proyecto técnico redactado, ni a las instrucciones del Arquitecto en el curso de la misma, especialmente en materia de aislamientos».

6. - F.J. 6º: «Igual responsabilidad debe atribuirse al Aparejador ... en cuanto desatendió el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el Proyecto técnico, y las del Arquitecto, consignadas en el Libro de Ordenes, infringiendo de esta suerte las obligaciones que le incumbían como director inmediato y vigilante de la correcta ejecución ...»

7. - F.J. 7º: «Afirmada la responsabilidad (anterior) ... debe traerse a colación ... la jurisprudencia, en el sentido de crear una solidaridad impropia o por necesidad de respuesta adecuada en los casos en que se desconoce el grado de co-participación a la ruina, y se hace imposible la determinación de cuotas, pero siempre en aras a la "tutela judicial efectiva", y sin perjuicio de las acciones que posteriormente puedan plantearse entre los distintos condenados ... .- Es de acuerdo con la doctrina expuesta, por lo que habría de predicarse la responsabilidad solidaria de la Contratista y el Aparejador».

8. - F.J. 8º: «En lo que se refiere al concreto alcance de la responsabilidad de contratista y Aparejador, la parte postula la condena a la realización de las reparaciones necesarias para dejar en perfecto estado el conjunto de viviendas en (las) que se aprecian los vicios ruinógenos, o en su caso, satisfacción de su importe, la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de proceder a la venta de las obras en el tiempo previsto debido a los defectos de construcción, así como de los perjuicios adicionales, entre los que incluye los gastos derivados de la preparación de la presente reclamación ... . De acuerdo con lo suplicado en la demanda, la condena del (a) los demandados declarados responsables alcanzará, en primer lugar, a la reparación "in natura" a su costa de los vicios apreciados, y subsidiariamente, a indemnizar con la suma que, según dictamen pericial, costaría ejecutarlo ... . Las concretas obras a que alcanza la reparación "in natura" vienen especificadas en el dictamen elaborado privadamente por el Arquitecto Sr. Rogelio ... con el que muestra su conformidad el Perito judicial, quien considera que las soluciones propuestas por éste, son las más acertadas ... . A esta reparación debe adicionarse el coste de las ya asumidas por la actora a consecuencia de los vicios, y en intento de remediarlos, y que ascienden a la cantidad de 2.663.385 ptas.- Para el supuesto de que las reparaciones no fueren efectuadas por los condenados, deberán éstos satisfacer el importe de las mismas, y que asciende a la cantidad de 27.214.077 ptas., según el dictamen pericial, a la que habría de sumarse el correspondiente IVA».

9. - F.J. 9º: «Por lo que se refiere a la indemnización de los "perjuicios adicionales", es evidente que a la actora no le ha sido indiferente la existencia de los vicios apreciados, causándole una frustración de sus expectativas comerciales, que deriva en un quebranto para su economía ... . La valoración de los perjuicios indemnizables será determinada en ejecución de Sentencia ...».

10. - F.J. 10º: «La pretensión de la actora de que se incluya entre las cantidades indemnizables los "gastos adicionales" derivados de la "preparación de la demanda", debe ser desestimada ...».

2. La Sentencia del Juzgado, en base a lo anterior, estima en parte la demanda, y condena a la Constructora y al Aparejador, solidariamente, a efectuar las reparaciones necesarias en la finca "Ava Senia", de Bagur (Girona), a la que se referían las mismas, para dejar en perfecto estado el conjunto de viviendas construidas defectuosamente, y que se especificaban, así como a abonar a la actora, Promotora y dueña de la obra, la cantidad a la que ascendían las reparaciones ya efectuadas, por importe de 2.663.385 ptas.; y subsidiariamente, de no efectuarse tales reparaciones, y en cuanto sólo a éllas, los mismos deberían abonar solidariamente a aquélla la suma de 27.214.077 ptas., coste de la reparación, más el IVA. En cualquiera de los casos, igual condena solidaria se extendería a pagar los daños y perjuicios por la defectuosa construcción, a determinar en ejecución de Sentencia, comprendiendo la posible pérdida de ganancias por el retraso en la venta a causa de tales defectos; y con imposición a dichos demandados de las Costas causadas. A su vez, desestimaba íntegramente la demanda, en cuanto dirigida contra el Arquitecto demandado, al que absolvía de los pedimentos de la misma dirigidos contra él, e imponiendo a la actora las Costas derivadas del ejercicio de esta acción.

2. El aparejador condenado y la Constructora demandada, interponen sendos Recursos de Apelación, contra la anterior Sentencia, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA/GERONA, y por su "Sección 1ª", se dicta nueva SENTENCIA, resolviendo los mismos, con fecha 13 de noviembre de 1998, por la que, manteniendo los hechos y razonamientos realizados por la recurrida, desestima aquéllos, confirmando ésta, con imposición de las Costas de los Recursos, respectivamente, a cada una de las partes apelantes.

3. El Aparejador demandado (y Apelante) interpone, ante esta Sala, Recurso de CASACION frente a la Sentencia de la Audiencia (el anunciado por la actora-Promotora, se declara CADUCADO, al no ser formalizado en plazo), y por aquél se solicita que, previa estimación del suyo correspondiente, se anule y case la dictada por la Audiencia, pronunciando otra desestimando la demanda en cuanto a él, absolviéndole de los pedimentos que le afectaban, o subsidiariamente, moderando el grado de su responsabilidad declarada, y a tal efecto, propone 2 motivos, los que dirige casacionalmente por la vía procesal del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), y los articula así: el 1º, por infracción del art. 1591 C.c ., y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues los mismos motivos y razones para exculpar de la responsabilidad pedida en demanda frente al Arquitecto, se daban en él, debido a que, como el mismo, él también había advertido en el Libro de Ordenes de la Obra, la parte mal ejecutada o que no se atenía al Proyecto y la que se debía de realizar, no siendo culpa suya que no se hiciera, no sólo por faltar el constructor a los principios de la "buena construcción", desoyendo los requerimientos hechos, sino también porque la alta dirección de la obra correspondía asimismo al Arquitecto, que hizo iguales advertencias y fueron desoídas, debiendo aplicarse al mismo también los defectos por fallos en el suelo, y dado asimismo que se habían producido los principales defectos, por la falta de compactación del terreno, de lo que el Aparejador no debía responder, aparte de que al certificado de fin de obra que expidió, se acompañó por él mismo una nota sobre falta de remates, que no se realizaron; y el 2º, por igual infracción, pidiendo también su absolución, o la moderación de su condena, en proporción, en su caso, inferior a la del contratista, que es el que desoyó las instrucciones referidas, aparte de que el Perito informante añadió que el alcance mayor de las humedades se debía también al cierre de las obras por 2 años, y de esto no le correspondía responder a él.

El motivo 1º del Recurso, tal como se dice anteriormente que se ha desarrollado (por infracción del, en su momento, vigente art. 1591 C.c ., que era en el momento de las obras de autos el aplicable), trata de conseguir, a través de su indicado desarrollo, la exención de la condena civil de responsabilidad contractual, impuesta en la instancia, al Aparejador recurrente, mediante su aplicación exclusiva al Constructor, o en cuanto debió compartirla, en su caso, también con el Arquitecto (el que, no obstante, ha resultado absuelto), dada la equiparación de su conducta con la de éste, ya que no sólo se absuelve al mismo por su diseño proyectista correcto, sino por su dirección de la obra, que, dice compartida por ambos, en cuanto que en el desarrollo de ésta el Constructor desoyó las órdenes dadas al respecto en el Libro de la Ordenes de Obra, y las mismas las firmaron ambos, y él incluyó en el Certificado de fin de obra (el Arquitecto, dice que hizo lo propio en una calificación final, documentalmente extendida, sobre los defectos de la obra, y sus reclamaciones al efecto, lo que le hizo desistir al mismo, en definitiva, de la continuación de tal dirección técnica) una lista sobre la falta de "remates", asunto éste que era de la responsabilidad exclusiva del Constructor. El motivo debe de fracasar, por lo siguiente: a) la relación de "hechos probados" de la Sentencia de instancia, incluye, como causa de exculpación de la responsabilidad exigida en demanda al Arquitecto, la bondad de su Proyecto técnico, la no adecuación de la construcción al mismo, y sus advertencias sobre las faltas de ésta en el Libro de Ordenes, las que van dirigidas, a su través, no sólo al Constructor (o al que dirige y ensambla a los gremios especializados que intervienen en la obra), sino también al Aparejador, el que no comparte con el Arquitecto la alta Dirección Técnica de la obra, que corresponde a éste, sino la ejecución del proyecto y de las órdenes que, durante la obra, lo modifiquen y complementen, no bastándole con transcribir sus quejas, pues, no siendo obedecido, debe abandonar su función, con las advertencias que correspondan, lo que sí efectuó el Arquitecto; b) la Sentencia dictada sostiene que tales reparos o advertencias obedecen, y hechas por él, a la dirección del Arquitecto, pero que no ocurre lo mismo con respecto al Aparejador, el que dice haberlas realizado también (puede entenderse que, éste, mientras continúe en su función en la obra, es siempre responsable de su ejecución adecuada -al Proyecto, inicial o modificado por las Ordenes dadas-, por ser directa), y a esa relación fáctica debemos de atenernos en esta Casación, dado que tal Recurso extraordinario, como viene diciendo constantemente la invariable jurisprudencia de esta Sala al respecto, no admite, en principio, el cambio de tales hechos por este Tribunal, que sólo puede hacerlo, si procediera, por la vía, aquí no utilizada por el recurrente, de la denuncia o infracción de error de Derecho en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", siempre que se cite el precepto que, al efecto, y en cuanto regule las mismas, se entienda infringido; o se alegue, y sea de recibo, el "error patente" cometido por el Juzgador, de ser su valoración irracional, arbitraria o ilógica, características o defectos que no se aprecian que concurran en el presente caso.

El segundo motivo alegado, fundado en la misma propuesta infracción normativa, transcurre por el cauce de la solidaridad declarada como aplicable a la condena que se ha hecho, pidiendo el recurrente su individualización, o su moderación en lo que afecta al Aparejador, en su apreciación comparativa con la actuación del Constructor, que se considera más grave, o porque una mayor o más grave producción de humedades, causantes de un más amplio deterioro de lo construido, por su cierre y abandono por el contratista durante 2 años, debía producir un desequilibrio en la proporción de responsabilidad aplicada a cada condena. En principio, y para desestimar también el motivo, hay que atenerse, como se ha dicho antes, a la apreciación valorativa de los hechos, y a partir de éllos, efectuada por el Tribunal de instancia, que no se ha combatido correctamente. Y, en segundo lugar, porque la infracción, en este caso, de las responsabilidades profesionales de ambos codemandados, dentro de sus correspondientes campos de actuación, no aparece como deslindable en la forma en que se pide, y se han reservado, correctamente, en las Sentencias de instancia, al mismo, las acciones que, como responsable solidario, una vez realizado el resarcimiento ya declarado, le correspondan para su ejercicio posterior en vía judicial, en la que pueda demostrar esa diferencia de responsabilidad, ya que aquí, en beneficio del mayor bien protegible, el del perjudicado (o perjudicados definitivos, en su caso), está bien aplicada la solidaridad de las responsabilidades, dada la exigible, y en lo posible, pronta y eficaz respuesta a sus derechos.

La desestimación de los motivos, culmina jurídica y procesalmente con la denegación del Recurso, lo que impone ( art. 1715-3 LEC .) la condena en las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente, que perderá, asimismo, el DEPOSITO que haya constituido.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español