STS 864/94, 29 de Septiembre de 1994
| Ponente | D. MATIAS MALPICA GONZALEZ ELIPE |
| Número de Recurso | 2608/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 864/94 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de juicio declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de 1º Instancia núm. 1 de Vélez-Málaga, cuyo recurso fue interpuesto por "MERCANTIL CALETA DEL SOL, S.A.", representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio García Fernández y asistido del Letrado D. Carlos Olivares López, en el que es parte recurrida "DESMONTES Y OBRAS DE MALAGA, S.A.", representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio del Castillo Olivares Cebrián y asistido del Letrado D. Francisco Ponce Ruiz.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vélez-Málaga, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía 130/90 a instancia de "DESMONTES Y OBRAS DE MALAGA, S.A." contra "CALETA DEL SOL, S.A." sobre reclamación de cantidad.
Por la representación de la parte actora se presentó demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...dicte en su día sentencia, por la que se condene a la entidad demandada CALETA DEL SOL S.A, al pago a mi principal, de las cantidad de Ptas. 8.984.424 que le adeuda, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como las costas del procedimiento, dada la temeridad y mala fé de la demanda".
Admitida a trámite la demanda compareció en autos la entidad de mandada "CALETA DEL SOL, S.A.", contestó oponiéndose a la mismas en base a cuanto hechos y fundamentos de derecho estimó de pertinente aplicación y terminó suplicando: "... dicte en su día sentencia en la que se absuelva a mi principal de la demanda en su contra formulada con imposición de las costas de la mismas y admitiendo la reconvención, condene a la sociedad actora a soportar la declaración de que entre las partes se convino un contrato de obra al precio alzado de 23.434.321.-ptas., que la demandada en reconvención ha realizado defectuosamente el depósito del agua, parte del asfaltado de las calles y el nivel asfáltico en su relación con el aparcamiento, por lo que procede la reducción del precio pactado en la cuantía determinada por el inferior valor de la obra realizada defectuosamente, al fijar en ejecución de sentencia su cuantificación si no resulta acreditada antes, que la demandada no ejecutó las obras de puesta de marcos y tapas a 6 unidades de pozos de saneamiento y 6 unidades de arqueta, ni las tapas de pozos en la zona paralela a la N-340, ni el soldado de aceras de la urbanización, ni puestos de cámara de descarga automática, ni las 6 unidades de boca de riego tipo Grnfort, ni finalizado un muro de contención junto al camino del arroyo, por lo que debe de abonar el importe empleado por mi principal en la puesta de las tapas, marcos y acerado, y ejecutar a su costa la terminación del muro de contención e instalar también a su costa la cámara de descarga automática y las 6 nidades de boca de riego tipo Granford, igualmente debe de soportar que se determine pericialmente y se apruebe judicialmente el precio a pagar por mi principal por las obras efectivamente realizadas por él, preparatorias para la instalación eléctrica, y a soportar finalmente que tal precio y las otras obras, se compense con el crédito de principal contra la demandada de reconvención antes relacionado hasta la suma concurrente, ofreciéndose por esta parte el pago caso de resultar un saldo deudor para mi principal e interesándose el cobro a la demandada reconvencional para el contrario supuesto, con imposición de las costas". Dado traslado a la entidad actora "DESMONTES Y OBRAS DE MALAGA, S.A." de la reconvención, ésta contestó a la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de pertinente aplicación y terminó suplicando: "...dicte en su día sentencia por al que se estime la excepción formulada por esta parte, y en su caso de no estimarse, se dicte sentencia desestimando todas u cada una de la pretensiones formuladas de contrario en la demanda reconvencional, con expresa imposición de cosas a la actora.
Por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 13 de Diciembre de 1.990 cuyo fallo es como sigue: "FALLO Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Desmontes y Obras de Málaga, S.A. contra Calera del Sol, S.A. y, desestimando en la excepción de incompetencia del jurisdicción interpuesta por Desmontes y Obras de Málaga contra la reconvención deducida en su contra por Caleta del Sol, S.A. y, asimismo estimando en parte esta demanda reconvencional, declaro que el contrato suscrito entre ambas entidades se trata de un contrato de obra a precio alzado novado parcialmente por consentimiento del comitente, y, a consecuencia del mismo declare la obligación de la entidad Caleta del Sol, S.A. la cantidad de 5.886.861.- Ptas. por las obras realizadas a su favor de las que se deducirán las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia respecto de las obras no ejecutadas y certificadas como los marcos de pozos de registro, la tapia de 6 unidades y 3 unidades de arquetas y el saneamiento de la zona paralela a la N-340 que no dispone de tapas de pozos y está roto el tuvo al haberse producido una anegación del terreno y los marcos de todas las arquetas de 6 unidades de cambio de dirección y 21 unidades de menor tamaña así como las 52 arquetas a pie farola; así como al pago del I.V.A. respecto de la obra realizada fuera del presupuesto inicial conforme a la certificación pericial de los Sres. Armando y Ernesto; declaro, así mismo, la obligación de Desmontes y Obras de Málaga, S.A. y la de pago de la entidad Caleta del Sol, S.A. respecto de las obras aún no ejecutadas conforme al Proyecto pactado, condenando a las partes en lo que afecte a cada una de ellas a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de las cantidades que resulten, más los intereses legales desde la interposición de la demanda conforme al Art. 1.100 y 1.101 del C.C.; absolviendo a las partes de las otras pretensiones deducidas en su contra respecto de los pedimentos de la contraria, y, todo ello con declaración por mitad de las costas comunes, y, condena a cada una de ellas en las causadas en su instancia".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de Julio de 1.991 cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Caleta del Sol, S.A." y también el formulado por "Desmontes y Obras de Málaga, S.A."contra la sentencia dictada en fecha 13 de Diciembre de 1.990 por el Juzgado de primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga en sus autos civiles 130/1990, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando pro reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a las apelantes al abono de las costas causadas en esta alzada siendo las comunes por mitad y a cargo de cada una las causadas a su instancia".
Por el Procurador de los Tribunales D. Emilio García Fernández, en nombre y representación de la entidad "MERCANTIL CALETA DEL SOL; S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
Al amparo del nº 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Fallo infringe por inaplicación el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que las sentencias deben ser... congruentes con las demandas, toda vez que la sentencia recurrida condenó al recurrente por unos hechos distintos de los alegados, cuya apreciación da lugar a otra acción distinta a la ejercitada por la actora.
Al amparo del nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de njuiciamiento Civil. El fallo infringe por inaplicación el art- 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que dentro de los mismos seis días expresados en el art. anterior podrá pedir cualquiera de las partes que se reciban los autos a prueba, sin concurriese alguno de los casos en que lo permite el art. 862, con relación con el nº 2 de dicho artículo, que autoriza el otorgamiento cuando por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba, no hubiera podido hacerse en la primera instancia parte de la se hubiere propuesto.
Al amparo del nº 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por inaplicación el art. 1.593 del Código Civil en cuanto que dispone que el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzada de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales ya que la sentencia recurrida condenó al pago por superior importe al contratado por razón de ejecución de obras que figuran previstas en el contrato.
Al amparo del nº 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por aplicación indebida el art. 1.253 del Código Civil en cuanto dispone que las presunciones judiciales serán de aplicación cuando entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, toda vez que la sentencia recurrida presume que el aumento de precio ha sido consentido por los demandados en base a unos hechos base de los que no cabe deducir tal consecuencia.
Al amparo del nº 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por inaplicación la doctrina jurisprudencial relativa a que no cabe la mora cuando la cantidad reclamada no es líquida, que es aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora" contenida entre otras en las sentencia de 26 de marzo de 1.976, 22 de octubre de 1.968, 19 de diciembre de 1.951, 15 de marzo de 1.926, que establece el supuesto de liquidez, incompatible con la mora, cuando para determinar la cuantía sea necesario promover juicio sobre tal extremo, ya que la sentencia recurrida demás de no estimar la cuantía en la inicialmente reclamada sino otra menor, la somete a determinadas deducciones llegando a establecer la condena a las partes al abono de las antidades que resulten en la ejecución de sentencia, pronunciamiento expresivo no solo de una falta de liquidez si no de indeterminación de quien pueda ser la parte deudora y a la vez condena al pago de los intereses legales moratorios desde la interposición de la demanda (folio 170).
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 20 de Septiembre de 1.994, a las 11 horas de su mañana en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. MATÍAS MALPICA Y GONZÁLEZ-ELIPE
Con ocasión de las obras de urbanización a realizar en una finca ubicada en el sector de las normas subsidiarias de Planeamiento de Vélez-Málaga UR-1, situada en "Mezquitilla" se firmó un presupuesto- convenio para ello entre los hoy litigantes el 2 de Junio de 1.987 cuyo desarrollo y sobre todo su cumplimiento y liquidación es objeto de la presente litis, en que las partes, contratista la demandante y dueña de la obra la demandada y reconvinente, manifiestan sus tesis en orden a la obra ejecutada, obra mal realizada ó dejada de verificar así como ampliación de la obra ejecutada. Las sentencias, contestes ambas, en las dos instancias, estima parcialmente la demanda y la reconvención.
Ha de consignarse que ninguno de los motivos se encauza por el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de enjuiciamiento Civil por lo que las declaraciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida adquieren trascendente importancia como premisas obligadas para el adecuado acoplamiento del Ordenamiento Jurídico.
El primer motivo, al amparo del ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa de incongruencia con infracción del artículo 359 de dicha Ley Procesal a la sentencia recurrida, por supuesta alteración de la "questio litis", estimando que introduce un hecho nuevo, consistente en el tema de la modificación de la obra contratada con correlativo aumento de precio, lo que no es exacto pues tales modificaciones de objeto y precio aunque no figuraba en la demanda, es más excluyéndolo del litigio expresamente dicho problema (folio 77, párrafo 2º); pero al negar tales modificaciones la parte reconvinente, tuvo que ser contestada particularmente tal punto por la parte reconvenida en el escrito correspondiente (Hecho cuarto, folio 109 vuelto), por lo que es evidente que el enjuiciamiento de las modificaciones de obra y precio, entraban por imposición de las partes en el temario a resolver por la jurisdicción ante la que se planteaban tales cuestiones y queda absolutamente desvanecida la infracción que denuncia por tanto, ya que es un imperativo legal decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido debatidos en el proceso.
El motivo segundo con idéntico amparo casacional que el primero señala la infracción del artículo 707 de dicha Ley por inaplicación en relación con el artículo 862-2º del mismo texto legal. Habida cuenta de que la jurisdicción civil es rogada y que conforme al último precepto adjetivo señalado, solamente se pueden practicar en segunda instancia aquéllas diligencias que no pudieron practicarse en la primera por causa no imputable a la solicitante, es obvio que el auto de la Sala "a quo" de 16 de Mayo de 1.991, confirmando el anterior de 1º de Abril del mismo año, disciernen este aspecto con absoluta y particular atención a cada uno de los medios de prueba propuestos, que justifican la negativa a reproducir lo que pudo y debió hacerse en el Juzgado de Primera Instancia y si no se realizó es por la falta de debida diligencia de la parte ahora recurrente que tuvo a su alcance los medios para conseguirlo, salvo en el supuesto del reconocimiento judicial porque su resultado sería innocuo para la litis dada la absoluta naturaleza técnica de los puntos a considerar en el mismo, de donde se infiere que no puede alegarse una indefensión, donde se ha debatido y aportado pruebas sobre los puntos a litigar hasta la saciedad dentro de los cánones procesales que la naturaleza rogada de esta jurisdicción permite y avala.
El motivo tercero con base en el número 5º del artículo 1.692 de la Ley de enjuiciamiento Civil que acusa la infracción del 1.593 del Código Civil, que pone en tela de juicio que las sentencias de instancia, - la de apelación asume y confirma la de primer grado-, añaden otras modificaciones a las expresas y admitidas por las parte en relación a los trabajos preparatorios de la instalación eléctrica, no siendo exacto lo que se dice pues la alusión expresa a los mismos no obsta a las que se deducen del informe pericial llevado a cabo por Don Armando y Ernesto que precisamente fueron designados como técnicos de la confianza de la parte hoy recurrente por lo que tal informe adquiere graves y trascendentes características en todos los extremos que dictaminaron, no sólo en punto a modificaciones de lo inicialmente convenido sino a la valoración de lo ejecutado, de lo no realizado y de lo construido deficientemente, por lo que el motivo no puede prosperar.
El motivo cuarto con sede en el número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 1.253 del Código Civil. Como quiera que la presunción ha sido utilizada exclusivamente en la sentencia recurrida para tener por aprobada, no la unilateralidad sino el consentimiento pleno de la dueña de la obra a las modificaciones en ella realizadas aparte de lo convenido en 2 de Junio de 1.987, ha debido y no lo ha cumplido la recurrente especificar en que han fallado los enlaces precisos y directos entre los hechos-base, o sea la realidad tangible de su ejecución y el hecho deducido de la aquiescencia a tales modificaciones, porque la presencia de la parte actora como promotora de la urbanización y las indicaciones concretas de donde y cuando se habían de realizar esas nuevas labores ó trabajos que además no han sido descalificados en tales extremos, llevan al convencimiento de que esa presunción responde a los principios ordinarios de la lógica y del común raciocinio humano por lo que el motivo fracasa.
El motivo quinto también con sede en el ordinal 5º del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil señala la vulneración del principio "in illiquidis non fit mora". En efecto, si bien hay una partida inicial de 5.886.861.- pesetas que ha de satisfacer la Entidad aquí recurrente, de la que en ejecución de sentencia hay que especificar ciertas deducciones, pero a la que por el contrario hay que añadir el pago del I.V.A. respecto de la obra realizada fuera del presupuesto inicial conforme al informe pericial de Don Armando y Ernesto es evidente que no hay constitución en mora (artículo 1.100 último párrafo del Código Civil) y por tanto conforme a reiterada doctrina de esta Sala los intereses han de satisfacerse a partir de la fecha en que se concrete la cifra exacta del adeudo (sentencia de 4 de Mayo y 8 de Junio de 1.966; 22 de Octubre de 1.968, 8 de Junio de 1.981; 26 de Junio de 1.984; 5 de Mayo de 1.986 y 20 de Febrero de 1.988), por lo que ha lugar a la estimación del motivo. Sin perjuicio de constatar que es por estas circunstancias determinantes de absoluta iliquidez por lo que no se aplica en este caso la nueva corriente doctrinal de concesión de intereses desde un principio en quede determinado cuantitativamente el adeudo.
Rechazados los cuatro primeros motivos y estimado el quinto, ha de casarse parcialmente la sentencia recurrida con revocación parcial de la de primera instancia en el extremo relativo a la condena al pago de intereses que ha de ser desde que se concrete en ejecución de sentencia la cantidad exacta que ha de satisfacerse a la demandante inicial, confirmándose los demás pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso (artículo 1.715-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, PARCIALMENTE, AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Entidad "MERCANTIL CALETA DEL SOL, S.A." contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y uno; y revocar como revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga de trece de diciembre de mil novecientos noventa, solamente en el extremo relativo al pago de intereses legales que se devengarán a partir de la fijación exacta de la cifra a satisfacer a "DESMONTES Y OBRAS DE MALAGA, S.A." en la ejecución de sentencia, conforme al dispositivo de los demás pronunciamientos que se confirman expresamente. Sin hacer expresa imposición de costas en este recurso en que cada parte satisfará las propias.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Matías Malpica y González-Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
