STS 203/2007, 13 de Marzo de 2007

Antes de dar respuesta a los distintos motivos planteados por los cuatro recurrentes, hemos de hacer la aclaración de que dado el idéntico contenido de todos ellos la respuesta ha de ser común en evitación de duplicidades. Únicamente el motivo octavo que afecta a Rogelio es específico de este recurrente y la decisión afectará a él solamente.

1. En el primer motivo, con amparo en el art. 851-3 L.E.Cr ., se denuncia incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la ausencia de notificación al Fiscal de las resoluciones de intervenciones telefónicas, invocado en la instancia y no resuelto en la sentencia, aunque si se refirió a él el Tribunal al dar respuesta a dicha pretensión formal como cuestión previa al juicio.

   En el motivo la ausencia de notificación la concreta exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuyas actuaciones se llevaron a la práctica sin la garantía del Mº Fiscal, ante la imposibilidad de controlar su corrección legal la parte directamente afectada, incurriendo así en un déficit de control judicial.

   El recurrente designa el acta del juicio de 27 de febrero de 2006 en el que se aducía como cuestión de nulidad que "el Mº Fiscal no fue notificado de las diligencias de prueba". Aunque se constató de forma genérica, ello fue debido -según sostiene el recurrente- a la transcripción de la Secretaria judicial, pero en todo caso debía entenderse referido a las intervenciones telefónicas.

   Reconoce que la Sala se pronunció como cuestión previa, según prevé el art. 786-2º L.E.Cr ., antes de la celebración del juicio, pero al no hacerlo en sentencia se ha privado al recurrente de la imposibilidad de alegar contra su desestimación.

2. Los argumentos expuestos son inconsistentes. La indeterminación se produjo y ello lo demuestra los términos estrictos del acta, que fue suscrita por todas las partes sin protesta o salvedad alguna.

   Pero además, como el propio recurrente expone, se dio traslado antes del juicio al Mº Fiscal de dicha objeción formal, el cual se opuso a la pretensión afirmando "que la notificación de las diligencias de prueba no es vinculante, pero no es el caso, ya que en definitiva se notificaron al Fiscal y estuvo conforme".

   Consiguientemente el Fiscal no atribuye ninguna indefensión o perjuicio a la falta de notificación puntual, y al hacerlo con posterioridad no puso objeción alguna, porque estimó las decisiones instructorias correctas y no susceptibles de causar indefensión.

   A su vez -como también acepta el recurrente- el tribunal dió respuesta al tema planteado conforme al art. 786-2 L.E.Cr . La Sala dice "Respecto a la falta de notificación de las diligencias de investigación al Mº Fiscal, éste no puso de manifiesto que no fue notificado, dando respuesta al mismo alegando que no se ha causado perjuicio". "En las propias resoluciones consta que se dé traslado al Mº Fiscal, sin que se aprecie vulneración alguna de derechos fundamentales".

   En atención a lo dicho es patente que no nos hallamos ante una incongruencia omisiva. En primer lugar es de hacer notar que no hubo confusión alguna en la forma en que se planteó la cuestión formal, que lo fue de manera indeterminada y sin hacer referencia a las conversaciones telefónicas.

   El dar respuesta previa, conforme al art. 786-2º L.E.Cr ., no ha impedido atacar la resolución del tribunal y prueba de ello es que lo ha podido hacer en el recurso de casación.

3. Desde otro punto de vista, hemos de recordar que cualquier deficiencia formal en el proceso para que posea capacidad invalidante ha de provocar una material indefensión a alguna de las partes, cosa que en este caso no ocurre.

   El Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 L.E.Cr . y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal.

   Lo cierto es que el Fiscal halla las actuaciones procesales del instructor correctas y ajustadas a ley.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . y en concreto el derecho a un proceso con las debidas garantías, en relación a la falta de competencia absoluta en que incurrió el juzgado de instrucción nº 3 de Denia.

1. Nos dice que la incoacción de diligencias por el juzgado instructor de Denia tuvo por causa la aprehension de sustancias estupefacientes, en notoria cantidad (hachís), en la nave de Benitachel en Elche, incautación que se produjo el 11 de julio de 2003, para posteriormente continuar investigando nuevos hechos que se estarían cometiendo en la provincia de Málaga con vulneración de las reglas de competencia y por tanto del derecho al juez predeterminado por la ley.

   Entiende que no existía relación entre lo investigado en Denia y después en Málaga (Alhaurín de la Torre), que no fuere la fijación del sospechoso Rogelio .

   La investigación iba descubriendo que podía existir un grupo organizado de personas, algunas de nacionalidad extranjera, que de forma continuada venían realizando transporte de hachís de Marruecos a Inglaterra. Nos dice que la competencia para investigar los hechos radicaba en dos provincias diferentes o en su caso en la Audiencia Nacional. En realidad por la droga intervenida en una ocasión y en otra, ambas en la provincia de Alicante, no se acusó por dos delitos diferentes, ni por delito continuado, ni por delitos conexos.

2. Al recurrente no le asiste razón. Reconoce en su discurso argumental que se produjeron hechos delictivos de una misma trama o asunto (concierto de varias personas para transportar droga de Marruecos a Inglaterra), tanto en la provincia de Málaga como en la de Alicante, por lo que es correcto, competencialmente, que por el territorio, materia y cometido, los juzgados competentes sean los juzgados de instrucción de los partidos judiciales correspondientes a los lugares donde se desarrollaron actividades delictivas o el primero que empezó a conocer del asunto por aplicación del principio de ubicuidad (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005 ). Sólo cuando el nivel de la instrucción fue el adecuado y se conocieron datos suficientes el juzgado de Denia, primero que comenzó diligencias e hizo que los demás juzgados de las jurisdicciones ordinarias se inhibieran en favor suyo, pudo adoptar la decisión correspondiente.

   Lo que no puede pretenderse -como sugiere el recurrente- es que desde un principio intervenga un juzgado central. La competencia de la Audiencia Nacional, en este caso objetiva o por razón de la materia, exigía la concurrencia de varios requisitos legales (art. 65.1º.d. L.O.P.J .), cuya realidad ha de estar acreditada, ya que en la duda, se debería seguir instruyendo dentro de la jurisdicción ordinaria y no de la especializada, dada la excepcionalidad competencial de este órgano jurisdiccional. Descubierta la posible participación de varias personas, organizadamente, en ese tráfico a gran escala con incidencia en varias provincias, el juzgado nº 3 de Denia acuerda inhibirse en favor de la Audiencia Nacional (Juzgados Centrales) que aceptan la competencia. Las actuaciones precedentes han sido practicadas por juzgados inicialmente competentes. Incluso imputada la cualificación de organización por las acusaciones, la Audiencia Nacional no la estimó, lo que nos está indicando que no era un dato que aflorara con nitidez desde el comienzo de la investigación.

3. Por otra parte el recurrente incide en algunos errores al plantear el recurso. Nos habla de la nave de Benitachel de Elche. Pues bien, Benitachel es un municipio del norte de la provincia de Alicante, enclavado dentro del partido judicial de Denia, sin que tenga nada que ver con Elche que, situado al sur de la provincia, su partido judicial lo componen exclusivamente, además de la sede o capital, los municipios de Crevillente y Santa Pola.

   La intervención originaria del juzgado de Denia nº 3 en Benitachel, fue competencialmente impecable. Ocupada una gran cantidad de hachís, en una nave de esa población, se descubre que el origen se halla en un depósito de un local industrial de Elche, de donde proviene, en la que se practica un registro el mismo día 11 de julio de 2003, realizado por la policía judicial que actuaba a los órdenes del juez de Denia, hallando también una importante cantidad de la misma clase de droga.

   Acreditada una directa conexión, a través de la persona que alquiló la nave de Elche, el acusado Rogelio, que a su vez tenía alquilada otra en Alhaurín de la Torre, la investigación se desplaza a aquella provincia, lo que resultaba lógico, si la droga se importa de Marruecos y ha de ser transportada en dirección al norte para tomar rumbo a Inglaterra, lugar de destino.

4. No es correcto el argumento del recurrente tendente a trocear o dislocar la investigación, estimando la existencia de dos delitos, por haber hallado droga en dos ocasiones y en sitios diferentes. La investigación policial apuntaba a que esa droga tenía el mismo origen y destino y en su traslado participaban las mismas personas, especialmente Rogelio .

   El hallazgo de droga en dos lugares u ocasiones no da lugar a delitos distintos, salvo que se acredite que los posibles autores (se desconoce los de la droga hallada en Denia, salvo el indicio incriminatorio respecto a Rogelio ), son distintos y nada tienen que ver entre sí.

   De ahí que constituyera una incorrección hablar de un delito continuado de tráfico de drogas, ya que la descripción del injusto típico engloba todos los actos o actividades relativas a las acciones nucleares a que se refiere el art. 368 C.P . en un sólo delito, ya que la norma emplea el plural y ello sin perjuicio de que al determinar la pena se tengan en consideración los actos de tráfico o tiempo que se halle dedicado al tráfico el inculpado, sin perjuicio de las cualificaciones del art. 369 y 370 C.Penal, generadoras de otros tantos subtipos agravados.

5. Conforme a lo acabado de explicar la actuación competencial del juez de Denia como las actuaciones realizadas por los juzgados de la provincia de Málaga, aunque lo hiciesen por auxilio jurisdiccional de los de Denia, o bien las actuaciones policiales, realizadas por cuenta y orden del Juez de Denia que inició la causa, fueron plenamente legales, en tanto dicho juzgado tenía obligación de desenmarañar y esclarecer la trama delictiva en toda su dimensión y alcance, obteniendo las pruebas y deteniendo a los autores, sin perjuicio de proceder posteriormente a la inhibición por razón de la competencia objetiva que podía corresponderle a los Juzgados Centrales, que insistimos, sólo resulta procedente, cuando aparece clara y nítida, habida cuenta del carácter excepcional del órgano jurisdiccional nacional.

   El motivo ha de rechazarse.

En el siguiente motivo denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., en particular el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, garantizado en el art. 18-3 C.E .

1. En este apartado son varias las quejas que formula, que pueden concretarse en las siguientes:

   1) Prospección de las intervenciones telefónicas: falta de motivación suficiente y mínima para proceder a las escuchas.

   Considera que los oficios policiales y los autos dictados no se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales. Pone en entredicho el oficio policial que dio lugar al auto de 15 de septiembre de 2003 (folios 304 a 308 y 315 a 318 ); como el oficio también de la Guardia civil de 14 de octubre de ese mismo año (fol. 486 a 493) que originó el auto de 14 de octubre de 2003 (fol. 572 a 576 ).

   Sostiene que el punto de conexión o aglutinante, lo constituyó la persona de Rogelio, con antecedentes policiales y artífice del alquiler de naves, en una de las cuales, sita en el polígono industrial de Carrús (Elche), apareció una importante cantidad de droga, pero tal investigación quedó agotada, iniciándose una nueva línea de trabajo que ya no tiene por objeto resolver el caso de la nave de Denia (Benitachel) donde fue habida también una gran cantidad de hachís.

   Califica en suma las escuchas de predelictuales, prospectivas y apartadas del originario asunto, objeto de investigación (operación Armario).

   2) Falta de determinación subjetiva.

   El recurrente llama la atención de que en muchas de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente se advierte como único cometido identificar a los titulares o usuarios de diversos teléfonos utilizados para desarrollar la ilícita actividad. Cita a modo de ejemplo el auto de 29 de octubre de 2003 (folios 787 a 790 ) en cuya parte dispositiva se autoriza la intervención de varios "teléfonos utilizados por personas que vienen dedicándose a realizar alijos por la costa, para poder averiguar la identidad de los mismos y el grado de implicación en los hechos que se investigan".

   3) Ausencia de control judicial en las intervenciones telefónicas. Esta censura se desdobla en varias irregularidades, según la tesis del recurrente:

   1. conversaciones mantenidas en idiomas extranjeros, pese a su transcripción en castellano sin que conste intervención de intérprete.

   2. autorización a persona concreta para efectuar las intervenciones, que luego no son efectuadas por dicha persona sin que conste delegación a otros agentes.

   3. delegación de la función jurisdiccional de control judicial a la hora de seleccionar los datos relevantes para la investigación en el teniente de la Guardia Civil de Alicante.

   4. falta de notificación al fiscal de las autorizaciones sobre las intervenciones telefónicas realizadas.

2. Las alegaciones del apartado primero del epígrafe anterior, en el que protesta el recurrente por falta de elementos objetivos indiciarios que justifiquen el dictado de los autos que autorizan las escuchas que califica de prospectivas, no se corresponde con la realidad de lo que consta en autos.

   El primero de los oficios policiales de 11 de septiembre de 2003, tiene un sustento indiciario de gran contundencia y objetividad. Por un hallazgo casual se detecta una partida importante de droga perfectamente camuflada en unos muebles próximos a ser exportados a Inglaterra. La droga es hachís que ordinariamente procede de los países del norte de Africa.

   El descubrimiento hace que se determine el origen o procedencia próxima o inmediata que se localiza en una nave del Poligóno de Carrús, en Elche. En ambos lugares se lleva a cabo el correspondiente registro, hallándose en esta última nave otra cantidad importante de la misma sustancia tóxica.

   El alquiler del local lo concierta Rogelio, cuyo teléfono se le interviene. El sujeto tiene antecedentes por tráfico de drogas.

   Mayor respaldo indiciario no pueden tener los poteriores autos injerenciales de 15 de septiembre y 14 de octubre de 2003, pues basta con su simple lectura para hallar en ellos todos los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige. 3. La sentencia combatida analiza la justificación y procedencia de las medidas acordadas, haciendo un análisis genérico de los aspectos considerados en el auto y en el oficio policial complementario por remisión.

   Las medidas se caracterizan por su proporcionalidad, en cuanto la decisión judicial adoptada era adecuada a la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad), era imprescindible o cuando menos esencial, ante la inexistencia de otro mecanismo investigador más moderado y menos agresivo para conseguir el fin propuesto (juicio de necesidad) y por último las medidas eran ponderadas y prudentes desde el momento que con su práctica se producían más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios al interés personal o derecho sacrificado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

   Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en él de alguna persona, como segundo elemento a tener en cuenta, quedan fuera de toda duda, ya que la droga se hallaba en gran cantidad preparada para viajar a Inglaterra, al objeto de destinarla al consumo de terceros. El delito era patente. La participación de algún modo de Rogelio era presumible en alto grado. Se hacía preciso descubrir la integridad de la trama desenmascarando otras fuentes de aprovisionamiento de la droga, como objeto material del delito y prueba incriminatoria, así como otros posibles intervinientes o partícipes en el hecho. En ello se hallaba la justificación de la medida.

   A su vez y dentro de la observancia de la legalidad vigente los autos recurridos explicaron argumentalmente la justificación de la restricción a través de la pertinente motivación judicial.

   Cumplidas tales condiciones el juzgado instructor adoptó medidas de control o ejecución, que integran la parte dispositiva del auto y que la policía judicial cumplió escrupulosamente, respetando de modo particular el principio de especialidad, que limita la investigación a la hipótesis autorizada, sin perjuicio de que si sobreviven circunstancias nuevas se amplie o modifique la medida por la autoridad judicial, una vez informada de la alteración ocurrida.

   El control de la medida se produjo, al desarrollarse dentro de los límites de la autorización, con el correspondiente seguimiento de las vicisitudes de la misma y de sus prórrogas, igualmente justificadas, por los resultados de las intervenciones previas de las que fue informada la autoridad judicial antes de dictar los sucesivos autos habilitantes de prórroga o ampliación. La posterior incorporación al proceso del material obtenido con las grabaciones constituye un problema de legalidad ordinaria, que tampoco fue transgredida.

4. Con todo ello es visto que las intervenciones telefónicas no tuvieron carácter prospectivo o predelictual.

   No puede afirmarse que la investigación, referente a la droga hallada en Benitachel o en Elche, constituya un proceso autónomo por un delito, que nada tiene que ver con la actividad desarrollada en la nave de Alhaurín de la Torre y Loja, habida cuenta que fue la misma persona la que alquiló la nave de Elche y otras de Andalucía.

   Por otra parte resulta lógico que, conocidos los planes para el transporte de hachís de Marruecos a Inglaterra utilizando como plataforma intermediaria a España, la conducta delictiva desborde las actividades desarrolladas en la provincia de Alicante, base inicial de las operaciones de transporte; pero además en esta clase de delitos cuya comisión en más de una ocasión supera las fonteras nacionales, no debe resultar insólito que la policía judicial interactúe en diversas provincias y además en colaboración con cuerpos policiales extranjeros, dado el carácter transfronterizo o internacional de esta clase de delitos.

   No se produjo, por tanto, ninguna indeterminación subjetiva, sino que partiendo del principal sospechoso era obligación de la fuerza policial descubrir sus colaboradores, cómplices, organizadores, etc., que se relacionaban con él telefónicamente. El delito se había descubierto, así como un posible autor, luego, era preciso indagar respecto a los restantes partícipes que se comunicaran o contactaran con el sospechoso, en términos encriptados o en un lenguaje preestablecido, para descubrirlos y detenerlos.

   Consecuentemente, la progresión de la investigación apuntaba a otras personas implicadas a las que se intervinieron sus teléfonos en cuanto su comunicación con el principal sospechoso hizo surgir indicios contra ellos.

5. En la vertiente del control judicial tampoco se detecta ningún infracción de este derecho con repercusión constitucional.

   Las conversaciones se pueden mantener en idiomas extranjeros, pero no hemos de olvidar que en las plantillas de la policía judicial se hallan incorporados miembros conocedores del idioma en que se habla, así como del español, capaces de realizar la versión directa. Realmente ninguno de los acusados protestó por no corresponder el contenido de las transcripciones en español con los términos de la conversación intervenida en otro idioma.

   En segundo lugar, la autorización de las intervenciones al jefe de la Unidad de Policía Judicial (teniente de la Guardia Civil), sólo nos indica cuál es el miembro de la policía judicial concreto que tiene la responsabilidad de la ejecución de las medidas autorizadas, sin perjuicio de que dentro de sus competencias orgánicas el jefe de la unidad pueda disponer de los miembros policiales a sus órdenes para organizar el servicio de la forma más eficaz posible.

   En tercer término, no supone delegación de la función judicial dar la orden a la policía para que ejecute la medida injerencial de tal suerte que su cometido se limite a grabar y transcribir las conversaciones que tengan relación con el delito investigado. Cualquier otra ajena al delito investigado debe tener la protección que la Constitución y las leyes dispensan al derecho a la intimidad, excluyéndola de la transcripción.

   Dentro de las relacionadas con el asunto objeto de la investigación se entregan las originales transcritas; luego, cualquiera de las partes puede pedir la audición o interesar las pruebas periciales fonológicas que tenga por conveniente.

   Por último, la falta de notificación al Fiscal, ya tuvimos ocasión de precisar el alcance secundario y no esencial del déficit, perfectamente corregido, sin que haya ocasionado indefensión alguna.

   Por todo lo expuesto se hace preciso concluir que en el caso que nos ocupa la simple lectura de los oficios petitorios policiales, los autos injerenciales y su ejecución se acomodó a la constitución y a las leyes (art. 579 L.E.Cr .) completada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, referencia normativa y complemento jurisprudencial que ha hecho decir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la regulación jurídica interna del derecho a la intimidad colma la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo, como proclama el auto de inadmisión de la demanda nº 17.060/02 presentada por Carlos María contra España, dictado por el Tribunal Europeo el 25 de septiembre de 2006 .

   El motivo no puede prosperar.

Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J ., en el motivo siguiente se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, todo ello en relación con la declaración prestada por Rogelio ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia el día 13 de Noviembre de 2003 .

1. El día referido, después de haber transcurrido tres de detención, depone en el Juzgado de Denia (folios 1230 y 1234) sin que se le permitiese la entrevista con letrado, circunstancia que el propio letrado hizo constar al folio 1230 de la siguiente manera: "Por el Sr.Letrado se interesa se haga constar que la declaración se recibe bajo la declaración de secreto de la causa y en situación de incomunicación del detenido, sin comunicación con su letrado".

   En tal contexto se sostiene por el recurrente que no concurrían circunstancias que aconsejaran la incomunicación por delitos de terrorismo (art. 520 bis L.E.Cr .), ni la fuerza actuante lo solicitó al juzgado, ni éste lo acordó, impidiéndole indebidamente la entrevista legal con el abogado, lo que supuso una grave indefensión, a pesar de hacer constar al juez la irregularidad existente.

2. El motivo se basa en un dato incierto y en un texto legal inaplicable. Cierto es que la Audiencia Nacional no da una explicación adecuada a esta misma queja cuando fue planteada ante la misma, al considerar que la declaración de Denia "era continuación de otra realizada en el juzgado de Fuengirola, asistido de abogado de oficio, advirtiéndosele de su derecho a designar letrado de su elección".

   El argumento de la Audiencia para rechazar la queja no es afortunado, porque nada tiene que ver la declaración evacuada en Fuengirola, en cuyo momento los indicios de participación respecto a Rogelio eran más débiles, que cuando depuso en el juzgado de Denia-3, hecha mes y medio después. En la primera pudo haber designado letrado de libre elección y tan pronto declaró se le puso en libertad.

   El recurrente ha omitido poner de relieve que, avanzada la instrucción y existiendo serios indicios de participación del mentado acusado, el Juzgado de Denia acordó el secreto del sumario, dando orden de detención incomunicada y puesta a disposición del juzgado del inculpado Rogelio, lo que tuvo lugar por auto de 10 de noviembre de 2003 (folios 1113 y 1114 ), entre cuyas razones se exponía el riesgo de que el detenido pudiera informar o aletar a otros partícipes en el hecho investigado, con riesgo de frustrarse la investigación. De ahí la orden expedida al Jefe del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de Alicante, para que procediera a su cumplimiento (fol. 1225). 3. De cuanto llevamos expuesto no cabe hablar de confusión entre ambas declaraciones.

   La incomunicación no sólo procede por las causas que establece el art. 520 bis en relación al 384 bis L.E.Cr . para los delitos de terrorismo, sino por las causas previstas en el art. 509 de la Ley citada, lo que provocaba que la situación legalmente acordada por auto de 10-11-2003 llevara aparejada como legal consecuencia la supresión del derecho a la entrevista con el letrado, que debía ser de oficio, como impone el art. 527 L.E.Cr .

   Asimismo puede observarse, independientemente del inadecuado argumento utilizado por la Audiencia Nacional, que la declaración prestada ante la juez de instrucción de Denia nº 3 fue plenamente acorde con la situación procesal en que se hallaba el detenido, reputándose plenamente regular y por tanto incapaz de producir indefensión o mermar garantía alguna al recurrente.

   El motivo se desestima.

También invocando iguales preceptos constitucionales infringidos y sirviéndose del mismo cauce procesal, en el motivo quinto se rechazan la lectura en el plenario de dos de las tres declaraciones efectuadas por Rogelio en fase de instrucción.

1. La situación procesal es la siguiente: el acusado Rogelio se acogió en el plenario a su derecho constitucional a no declarar y a guardar silencio, a pesar de lo cual se dió lectura a lo depuesto en la fase de investigación preparatoria a través de la forzada vía del art. 714 L.E.Cr ., en lugar de haberse efectuado según el trámite previsto en el art. 730 de la misma Ley rituaria.

   El Mº Fiscal interesó la lectura de dos de las tres declaraciones evacuadas en el sumario, siendo así que la Sala de instancia sólo valoró esas dos declaraciones y no las tres que hizo el acusado en su momento. Tal selectiva lectura con desprecio de una de las tres declaraciones ha determinado una incompleta visión de lo depuesto por el acusado, ocasionando indefensión al recurrente.

2. Los argumentos expuestos carecen de consistencia para sostener una pretensión capaz de afectar a derechos fundamentales de naturaleza procesal.

   Tanto el art. 714 con el 730 de la L.E.Cr . son enteramente aplicables a las declaraciones sumariales de los acusados. El primero de ellos para obviar o esclarecer las posibles contradicciones entre las declaraciones del sumario y las del plenario. Si el acusado decide no declarar lógicamente el art. 714 L.E.Cr ., carece de sentido. Pero, aunque por error se procediera a la lectura, invocando tal precepto, lo cierto es que dicha lectura era plenamente procedente por la vía del art. 730 L.E.Cr ., lo que hace que en todo caso el mecanismo de introducción al plenario de las declaraciones preconstituídas estaba amparado por un precepto legal.

   Por otra parte, el tribunal sólo procedió a dar lectura a las declaraciones que le fueron solicitadas a instancia de las partes. Si el acusado no interesó la lectura de una tercera, que pudiera haberle sido favorable, no es posible tenerla en cuenta al privarle a la misma de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que facilita la lectura de la misma.

   El proceder del tribunal y la consideración exclusiva de dos declaraciones eran conformes a la ley procesal.

   El motivo ha de claudicar.

Igualmente sirviéndose del mismo cauce procesal que los dos motivos anteriores e invocando violación de los mismos derechos fundamentales, en el sexto, no admite la lectura en el plenario de las declaraciones efectuadas por Baltasar en fase de instrucción, con inclusión de la diligencia prejudicial efectuada en dependencias policiales.

1. El motivo es similar al anterior, por lo que todo lo argumentado en aquél servirá para rechazar éste.

   La única diferencia radica en que en este caso además de dar lectura a tres declaraciones realizadas ante juez y bajo la fe del secretario judicial, se procedió a leer lo despuesto ante la policía, circunstancia que permitió introducir indebidamente en el juicio oral un testimonio sin garantías, al que no procedía dar lectura, conforme al art. 730 L.E.Cr .

2. Planteada en esos términos la protesta, podría calificarse de razonable en el plano de los principios que lo declarado ante la policía, aun hallándose presente el letrado, no posee valor probatorio, si se introduce por la simple lectura, prevista en el art. 730 L.E.Cr . Ahora bien, ante hipótesis en que no se produce la negativa a declarar sí es factible interrogar al acusado inquiriendo sobre lo previamente declarado ante la policía o en caso de negativa introducirlo en el debate contradictorio a través del testimonio de los policías que le tomaron declaración y el abogado que les asistió. Pero éste no es el caso. Aunque la hipótesis es excepcional, no es única. También sería posible dar lectura a la declaración policial y ese si es el supuesto que nos atañe, cuando como es usual, al declarar ante la autoridad judicial, si previamente lo ha hecho en el atestado, lo primero que se le pregunta al declarante es si ratifica, asume y mantiene lo declarado policialmente, y tanto si lo mantiene, como si en algún aspecto lo modifica o complementa, será preciso tomar en consideración ambas declaraciones (mediante su lectura en caso de resistencia a declarar) para hacerse una cabal idea de lo que en definitiva fue el testimonio emitido ante la judicial presencia y bajo fe del Secretario, con remisión a la declaración policial.

   En el caso de autos al declarar ante el juez instructor, al folio 1697, se ratifica en la declaración hecha en sede policial el 27-11-2003 .

   El motivo, por tanto, no puede ser admitido.

En el homónimo ordinal, vía art. 5-4 L.O.P.J ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

1. El motivo lo asienta, en algunos casos, en la ilícita obtención de muchas de las pruebas, en otras por carecer las practicadas de virtualidad para enervar el derecho presuntivo alegado al haberse desarrollado su práctica prescindiendo absolutamente de las normas de procedimiento, provocando auténtica indefensión.

   Parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, así como las autorizaciones para la entrada y registro domiciliario en las naves y de la irregular declaración de los detenidos, con las consecuencias derivadas de la conexión de antijuricidad.

   Insiste en la declaración o troceamiento de la investigación policial, estimando que se agotó la labor investigadora de los hechos concernientes a la nave de Benitachel para indagar la comisión de otros delitos distintos (desconocidos) y la participación de personas diferentes en la "Costa del Sol" de Málaga.

   Tampoco se incorpora en debida forma el contenido de las cintas grabadas al plenario para tenerlas como prueba válida, ni fueron oídas, ni se dió lectura a las transcripciones. No se ha acreditado qué traductores intervienen para realizar la versión al castellano.

   Por último, la incorporación de la lectura de los testimonios de dos acusados, tampoco debe surtir efecto para la desvirtuación del derecho presuntivo invocado.

2. El motivo es subsidiario o complemento de los anteriores, en los que se puso en entredicho la regularidad del desarrollo de la instrucción y de la práctica de las pruebas.

   El registro de las naves no precisaba de autorización judicial y a pesar de ello se solicitó y obtuvo para las naves de Elche y Alhaurín de la Torre con finalidades de constancia actuarial de lo hallado y respecto a la primera de Benitachel, se trataba de un caso de flagrancia o hallazgo casual, amén de no ser precisa por no constituir domicilio de persona alguna.

   Como pudimos argumentar en los fundamentos precedentes existió regularidad en las declaraciones de los detenidos y la introducción en el plenario de todo el material probatorio se produjo de conformidad a la legalidad procesal vigente.

   Las cintas originales a disposición del Tribunal debidamente transcritas por la fuerza policial cumpliendo órdenes del juez, en tanto no afectadas de ninguna impugnación pueden surtir plenos efectos probatorios, a través de la vía del art. 726 L.E.Cr .

   A su vez, si el contenido de determinadas cintas no fue oído en juicio, no se procedió a la lectura de su transcripción o no se acordó la práctica de prueba fonológica, es porque las partes no lo solicitaron.

   En resumidas cuentas no prosperando las quejas o reproches sobre la regularidad de las pruebas, tanto en su obtención y práctica como en su valoración, es evidente que en el proceso medió prueba de signo incriminatorio suficiente para justificar la sentencia de condena, como pudo analizar la Audiencia Nacional en los fundamentos jurídicos 1º y 2º, a los que nos remitimos, asumiendo en esencia las razones allí expuestas para fundamentar el fallo, declarando acreditados unos hechos delictivos y la participación en ellos de los recurrentes.

   El motivo no puede prosperar.

Analizados los siete primeros motivos en uno de los recurrentes, dada la identidad de los mismos con los demás, lo dicho debe entenderse aplicable a todos ellos. Sólo resta el examen del motivo octavo, afectante únicamente al recurrente Rogelio .

A través del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) estima indebidamente aplicado el art. 22-8

C.P ., por entender no concurrente la agravante de reincidencia.

1. El recurrente advierte, y lo hace con razón, sobre la ausencia en la causa de un dato de primordial importancia para dilucidar la concurrencia de esta agravatoria, cual es, el desconocimiento del momento en que quedó extinguida la pena impuesta en los dos delitos precedentes. Nada tiene que ver la primera sentencia de 24 de febrero de 1994, en la que se condenó al acusado a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día por tráfico de drogas, pues aunque el periodo rehabilitador quedara interrumpido por la posterior sentencia, a esta última debemos acudir para realizar el cómputo no sólo por ser más reciente, sino por haber sido más grave la condena (4 años y 6 meses de prisión). Los cálculos deben producirse, pues, sobre los datos de la última sentencia también por delito contra la salud pública.

   No se sabe a ciencia cierta en el segundo caso si los hechos se produjeron bajo la vigencia del nuevo Código de 1995, que entró en vigor el 25 de mayo de 1996 o bajo el imperio del anterior de 1973. En beneficio del reo hemos de entender que fue conforme al Código antiguo.

2. Con esos datos que se conocen y alguno más, el recurrente entiende que Rogelio cuando cometió el delito por el que ahora se juzga ya se había rehabilitado, esto es, debió ser cancelada la condena por efecto de la posible prisión preventiva cumplida, abono de la redención de penas por el trabajo, redenciones extraordinarias, indultos parciales posibles, acumulación de penas, etc.

   Pues bien, hechas las operaciones pertinentes, suponiendo que la condena se impusiera con el Código de 1973, la redención de penas por el trabajo rebajaría los 4 años y 6 meses a 3 años efectivos de cumplimiento. En beneficio del reo, ante la ausencia de más datos, hemos de entender que teóricamente pudo sufrir una prisión preventiva de dos años antes de dictar sentencia. Restaría por cumplir 1 año, teórico, que computado a continuación de la firmeza de la sentencia (1 de septiembre de 1997) nos situaría al 1 de septiembre de 1998 . Los hechos del delito que nos ocupa según el factum se cometieron el 11 de julio de 2003. Por otro lado, la pena de 4 años y 6 meses debe reputarse menos grave, conforme al art. 33 nº 3 a), aprovechándose el reo de la modificación favorable del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003

   , por lo que adicionando tres años necesarios para la cancelación nos llevaría al 1 de septiembre de 2001, fecha muy anterior a la comisión de los hechos.

3. Conforme a lo explicado y aunque claramente se compruebe que no proceda la acumulación de condenas, con las operaciones realizadas se hubiera producido la rehabilitación o cancelación de antecedentes, que excluiría la aplicación del art. 22-8 C.P ., todo ello sin tener en consideración ciertos datos no acreditados, cuya ignorancia debe favorecer al reo, como son la posibilidad de indulto parcial o la concesión de alguna redención extraordinaria.

   De todas formas la alegación y estimación de este motivo da pie para llevar a cabo una individualización de la pena, que debe aprovecharse para corregir un desliz cometido por la Audiencia, pues conforme el art. 368, en relación al 369-1º-6º C.P ., la pena a imponer en todo su recorrido va de 3 años a 4 años y 6 meses, tope máximo este último de cuatro años y medio que no puede rebasarse aunque concurra la agravante de reincidencia siempre que no se den los requisitos del art. 66-5 C.Penal, que no es el caso, siendo así que el tribunal de instancia impone a Rogelio la pena de cinco años, que la ley no consiente. En la segunda sentencia deberá realizarse nueva individualización.

   El motivo debe estimarse.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes Baltasar, Federico y Joaquín, y se declaran de oficio en el recurso de Rogelio por la estimación del motivo 8º, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Rogelio, por estimación del motivo octavo, con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha veintinueve de mayo de dos mil seis, en ese particular aspecto, con declaración de oficio, respecto a este recurrente, de las costas ocasionadas en su recurso. Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Baltasar, Federico y Joaquín contra dicha sentencia, con expresa imposición a todos ellos de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 con el número 386/2003 y fallado posteriormente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, contra los acusados Baltasar, titular de la tarjeta de identidad de Residente Comunitario NUM002, de 45 años de edad, nacido en Bath (Inglaterra) el día 23 de julio de 1961, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Joaquín, titular del Pasaporte nº NUM003, hijo de John y de Vera, de 50 años de edad, nacido en Rotherdam (Inglaterra) el día 16 de Marzo de 1956, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Federico, titular del Pasaporte nº NUM004, hijo de William y de Elisabeth, de 50 años de edad, nacido en Chorley (Inglaterra) el día 27 de septiembre de 1955, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Jesús Luis, con pasaporte británico nº NUM005, hijo de Raymond y Edwina, de 53 años de edad, nacido en Londres (Inglaterra) el día 29 de junio de 1952, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Bartolomé, con pasaporte británico nº NUM006, hijo de Raymond y Edwina, de 53 años de edad, nacido en Londres (Inglaterra) eld ía 29 de junio de 1952, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Marí Luz, titular del pasaporte britániconº NUM007, de 40 años de edad, nacida en Southampton (Inglaterra) eld ía 27 de julio de 1965, con instrucción, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; Rogelio, titular del DNI. nº NUM008

, hijo de Juan y de Dolores, de 52 años de edad, nacido en Mijas (Málaga) el día 18 de marzo de 1954, con instrucción, con antecedentes penales y de desconocida solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Rechazada la aplicación de la agravante de reincidencia, no por ello el Tribunal debe pasar por alto la gravedad de los hechos cometidos, que exceden con mucho de la cantidad precisa para aplicar el subtipo agravado del nº 6 del at. 369.1 CP., además que en el plano personal el acusado Rogelio ha soportado condena por delitos de la misma naturaleza, que no le han apartado del camino de la ilicitud penal.

La pena proporcionada y adecuada ha de ser de 4 años y 5 meses de prisión, con mantenimiento de la multa y todo lo demás establecido en la sentencia recurrida.

III.