STS 384/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3353 |
| Número de Recurso | 10157/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 384/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Everardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de fecha 2 de diciembre de 2010 , en causa seguida contra Joaquín y Everardo , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández- Blanco San Miguel. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, instruyó Sumario número 3/10, contra Joaquín y Everardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) rollo de Sala nº 13/10 que, con fecha 2 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 11'15 horas del día 11 de noviembre de 2009, Joaquín , nacido en Brasil, mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de TAM LINHAS AEREAS, S.A. núm. NUM000 , procedente de Sao Paulo (Brasil), portando como equipaje una maleta de color negra, marca FILA, en cuyo interior había un doble fondo en el que se alojaba una plancha que contenía un peso neto de 2.055'2 gramos de cocaína con una pureza del 62'2 %.
Joaquín se había concertado previamente con Everardo , nacido en Brasil, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, para hacer el viaje con la referida maleta, y para entregar la maleta a Everardo en Madrid.
La sustancia intervenida está tasada en su venta al por mayor en 60.495'41 euros y su destino era la distribución a terceras personas.
Joaquín , por medio de su hermano Mario , facilitó a la autoridad policial información relativa a la existencia de la persona a la que iba a entregar la maleta, persona que resultó ser Everardo , lo que facilitó su detención el 13 de noviembre de 2010.
Everardo facilitó a la autoridad policial información que no permitió la obtención de información alguna relevante a los efectos de la investigación".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo (sic) 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (60.495'41 ) , destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos. Así como al abono de la mitad de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Everardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo (sic) 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (60.495'41 ) , destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos. Así como al abono de la mitad de las costas procesales.
Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que cada uno de los acusados haya estado privado de libertad por esta causa" (sic).
Tercero .- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, rollo 13/2010, en fecha 20 de diciembre de 2010 dictó auto de aclaración de sentencia cuyo tenor literal es el siguiente:
" PARTE DISPOSITIVA : LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia de manera que, donde dice "Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal," debe decir " Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, con la concurrencia de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de colaboración con la Administración de Justicia,". (sic).
Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente Everardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
Primer motivo .- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE -presunción de inocencia-, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .
Segundo motivo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.4 del CP .
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por Providencia de fecha 12 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de mayo de 2011.
1 .- La representación legal de Everardo interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que condenó al recurrente a la pena de 9 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 60.495,41 euros.
Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El segundo, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción, al no haber sido aplicada la atenuante de confesión a las autoridades, prevista en el art. 21.4 del CP .
El Ministerio Fiscal impugna ambos motivos.
-
- La primera de las quejas esgrimidas por la defensa sirve de vehículo formal para denunciar la ausencia de una mínima actividad probatoria de cargo, capaz de desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Las declaraciones del procesado han sostenido siempre la idea del desconocimiento de lo que existía en el interior de la maleta. Esas declaraciones - se argumenta- han sido "... firmes, coherentes, contundentes y serenas y con ello deberían bastar para tomar las citadas como fiables y creíbles" ( sic ). Desde el primer momento dio una explicación referida a la persona para la que trabajaba y que le hizo el encargo de recoger la maleta.
El motivo no es viable.
Nada tiene que ver el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia con el supuesto deber del Tribunal de instancia de asumir como creíble la declaración del imputado. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. En definitiva, existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.
En el presente caso, sí ha existido prueba de cargo, ésta es lícita y, además, ha sido valorada por el Tribunal de instancia con arreglo a las máximas de experiencia. El recurrente era el destinatario de una maleta que, procedente de Sao Paulo, Brasil, había sido traída al Aeropuerto de Madrid-Barajas por el coprocesado Joaquín . En su interior, debidamente camuflados, se alojaban 2.055,2 gramos de cocaína, con una pureza del 62,2%. Esa conclusión la obtiene la Audiencia Provincial a raíz del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario (funcionarios con números profesionales NUM001 y NUM002 ), del examen pericial de la sustancia aprehendida, de la declaración del propio Joaquín y del hermano de éste Mario . Este último puso de manifiesto las peripecias que siguieron a la recepción de una llamada del hoy recurrente, interesándose por las maletas que portaba su hermano y de las que ya la Guardia Civil se había incautado. Fue ese testimonio el que permitió a los agentes montar un operativo para hacer posible el contacto con su desconocido interlocutor y proceder a la detención de quien aparecía como principal destinatario del equipaje. El encuentro entre Mario y el ahora recurrente, acordado en la cafetería del Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, hizo posible la detención de quien se había manifestado como interesado en la mercancía que había introducido en nuestro territorio Joaquín . A todos esos datos, de inequívoco signo incriminatorio, ha de añadirse la existencia de un documento - aprehendido en poder de Everardo - que acredita el envío por éste de una transferencia de 869,62 euros, con el fin de costear el viaje de ida y vuelta de Joaquín .
Además de esos elementos de prueba, el órgano de instancia ha ponderado la absoluta falta de verosimilitud de la declaración de descargo ofrecida por el recurrente, reforzando así la lógica de la inferencia que ha permitido la formulación del juicio de autoría. La Audiencia descarta por insólita la versión exculpatoria de Everardo , referida a la existencia de un tal Fito, que le habría propuesto un negocio de ropa desde Brasil y que habría pedido su ayuda para el envío de una transferencia internacional, ante la falta del DNI necesario para realizar la operación. Llama la atención la Audiencia sobre el hecho de que la documentación exigida para esa transferencia no obligara a la exhibición del DNI y, sobre todo, recurrir a una persona que se hallaba en situación de irregularidad administrativa en nuestro territorio. También destacan los Jueces de instancia las contradicciones del procesado en sus distintas declaraciones y la falta de lógica que encierra la promesa de entrega de 1.000 euros en concepto de pago anticipado por el primer mes de venta de una ropa que no se retenía y por la recepción de una maleta que podía haber sido enviada por correo ordinario y, por tanto, con costes muy inferiores a los finalmente adeudados.
En suma, existió prueba de cargo bastante y ésta fue racionalmente valorada por el Tribunal a quo, por lo que procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo de los motivos considera indebidamente inaplicada la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP , aplicable cuando el culpable haya procedido "... antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".
Se aduce para justificar el error de subsunción que habría cometido el Tribunal a quo que, en todo momento, el recurrente mantuvo que desconocía lo que contenía la maleta y que ésta la había recogido por encargo de un tal Fito, para el cual trabajaba, dando datos veraces y objetivos del origen de esa maleta, ofreciendo el nombre del remitente y datos suficientes para poder tener conocimiento del mismo, ya que proporcionó hasta el número de teléfono móvil.
El motivo no puede prosperar.
Respecto de la reivindicada apreciación de la atenuante de confesión, conviene tener presente que, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante (art. 21.4 CP ), es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado ( SSTS 73/2009, 29 de enero y 942/2009, 23 de septiembre ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.
Es cierto que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.
En el presente caso, la Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal a quo cuando explica -FJ 3º- las razones por las que no puede ser atendida la pretendida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4 del CP . En efecto, el acusado no ha confesado su infracción. Tampoco ha ofrecido datos que hayan permitido a los agentes ampliar el círculo de responsables de la operación de distribución clandestina de más de dos kilos de cocaína. Su detención fue fruto de un verdadero acto de colaboración con las fuerzas de seguridad del Estado, en este caso, ofrecido por el hermano del otro procesado, Joaquín . En suma, no existe en el juicio histórico -cuya integridad ha de ser respetada a la vista de la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -, respaldo fáctico alguno para sostener la aplicación de la atenuante solicitada por el recurrente. Antes al contrario, el relato de hechos probados expresa que "... Everardo facilitó a la autoridad policial información que no permitió la obtención de información alguna relevante a los efectos de la investigación".
4 .- Cuestión distinta es que el recurso de casación entablado ofrezca a la Sala la oportunidad de adaptar la pena impuesta a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio. En efecto, la disposición transitoria 3ª de la referida ley , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
En el caso que está siendo objeto de enjuiciamiento, los hechos han sido declarados como constitutivos de un delito del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con el tipo agravado previsto en el art. 369.1.5 del mismo texto, en atención a la cantidad de cocaína aprehendida, tal y como se refleja en los antecedentes fácticos de esta misma resolución. El nuevo marco punitivo se sitúa entre 6 años y 1 día y 9 años de prisión. La Sala ya anticipa -como se expresa en nuestra segunda sentencia- que considera pena adecuada la de 7 años y 6 meses de prisión.
5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Everardo contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 3/10 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, procede la adaptación de la pena impuesta al nuevo marco penal derivado de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio. La Sala considera adecuada a los hechos la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La pena impuesta se fija en la expresada duración a la vista de la cantidad de droga aprehendida, notablemente superior al tope cuantitativo de referencia señalado por nuestra jurisprudencia como presupuesto para la aplicación del tipo agravado del art. 369.1.5 del CP . También, en atención a la necesidad de reservar la mínima duración de la pena para supuestos de menor gravedad cuantitativa y cualitativa, así como por el mayor desvalor que representa la importación de cocaína desde un país extranjero.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia y se condena a Everardo , como autor de un delito contra la salud pública , a la pena de 7 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -incluida la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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