Sentencia nº 249/2008 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 20 de Mayo de 2008

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2008
Número de Resolución:249/2008
Número de Recurso:10983/2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. PENAS. COMPLICE. En el presente supuesto, aceptada la calificación jurídica de la participación del recurrente como encuadrable en la categoría de la complicidad, obligado resulta ajustar la pena en los términos autorizados por los arts. 368 y 369.2 del CP, anticipando desde ahora que aquélla va a ser reducida al mínimo legal, con el fin de recompensar la supresión de la concurrencia del subtipo agravado. No puede aceptarse el criterio de la defensa del recurrente, cuando propugna operar con la pena mínima de tres años, establecida en el art. 368 del CP y, a partir de ahí, aplicar la pena inferior en grado. Se olvida con ello que la incompatibilidad que hemos declarado entre el concepto de organización y el de complicidad, no es aplicable, sin más, al subtipo agravado previsto en el art. 368.6 del CP -notoria importancia-, que también la Sala de instancia declara concurrente. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Adolfo, Arturo, Blas, Daniel, Eusebio, Marí Jose y Gonzalo contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 27 de junio de 2007, en causa seguida contra Gonzalo, Manuel, Paulino, Blas, Rogelio, Simón, Jose Francisco, Carlos Jesús, Luis Angel, Adolfo, Marí Jose, Daniel y Eusebio, por delito contra la salud pública, falsedad en documento oficial y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los Procuradores Sres./ Sras. Alfaro Rodríguez, Aroca Florez, Infante Sánchez, Vived de la Vega y Torres Álvarez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4, instruyó Sumario número 4/2005, contra Gonzalo, Manuel; Paulino, Jose Ángel, Blas, Rogelio, Simón, Jose Francisco, Carlos Jesús, Luis Angel, Adolfo, Marí Jose, Daniel, y Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que, con fecha 27 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Las pruebas practicadas permiten estimar acreditados los siguientes HECHOS, QUE SE DECLARAN PROBADOS:

A lo largo del año 2003 Gonzalo, mayor de edad, con antecedentes penales, al haber sido condenado en Sentencia de 20.11.95, firme el 18.03.96, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años y 1 días de prisión mayor, y declarado rebelde el 28.10.02 en la causa 15/99 de la Sección 4ª de la A. N. por un delito contra la salud pública, y Adolfo, mayor de edad, con antecedentes penales, al haber sido condenado en Sentencia de 17.04.95, firme el 18.03.96, por un delito de detención ilegal a la pena de 6 años de prisión, sirviéndose de los contactos que tenían en Sudamérica, empezaron a preparar una operación para importar a España una importe cantidad de cocaína, que había de ser transportada desde Colombia o Venezuela en barco, para posteriormente ya en las proximidades de las costas españolas o africanas, ser transbordada a otro buque que permitiese su aproximación a las costas gallegas, donde sería finalmente desembarcada, mediante lanchas de pequeño tamaño.

Para realizar esta operación estaban puestos de acuerdo con Blas, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, que era el que se encargaba de controlar la posición del barco, que habría de transportar la cocaína, manteniendo informados a Gonzalo y a Adolfo, de las fechas y puntos de contactos para transbordar la carga.

Además Gonzalo y Adolfo también estaban de acuerdo con Daniel, mayor de edad, con antecedentes penales, al haber sido condenado en Sentencia de 2.02.03, firme el 30.12.2003, por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, y Eusebio, mayor de edad, que se encargaban de facilitarles la infraestructura consistentes en remolques y embarcaciones de pequeño calado, tipo planeadoras y zodiac, para llevar a cabo el desembarco, y una nave donde guardarlas.

Gonzalo se encontraba en busca y captura, y para poder realizar estas actividades sin ser descubierto se valía de Marí Jose, mayor de edad, sin antecedentes penales, y de Luis Angel, mayor de edad, sin antecedentes penales, conocido como Cachas, quienes le ayudaban en todo lo que éste les encomendaba, sabiendo que Gonzalo estaba preparando una operación para importar cocaína, así se encargaban de vigilar la existencia de vehículos en las proximidades que pudiesen pertenecer a la Guardia Civil, de hacerle llegar teléfonos móviles, y otros efectos.

Marí Jose, de nacionalidad ecuatoriana, ejercía la prostitución en un club de alterne, antes de conocer a Gonzalo, con el que entabló una relación sentimental, actualmente ha regularizado su situación y trabaja como auxiliar en una clínica dental.

Gonzalo consiguió que personas cuya identidad no consta le elaborasen un D.N.I. con los datos de David, y con su fotografía. El auténtico David era vecino de Adolfo, y Gonzalo logró hacerse con sus datos personales so pretexto de la venta de un coche.

Blas consiguió también que personas cuya identidad no consta le proporcionasen un D.N.I. y un carnet de conducir con los datos de Matías, y con su fotografía.

A finales de 2003 los contactos con los proveedores y entre los miembros del grupo se intensifican ante la inminencia de la salida de la droga, aunque se fueron produciendo distintas dificultades que retrasaron la operación. El día 9 de febrero de 2004 Gonzalo llamó por el teléfono NUM000 a una persona no identificada, para decirle que tenía que darle una buena noticia, que al camión le dieron salida a primera hora de la mañana,...que el día que estaba puesto se recogerían ahí las piezas, para indicarle con ello que el barco con la cocaína ya había salido, y que se podría recoger el día establecido la carga.

Efectivamente en los primeros días del mes de Febrero de 2004 el barco pesquero DIRECCION000, con número de registro NUM001, y pabellón de Belice, salió de un puerto de Panamá, con la siguiente tripulación:

Simón, Capitán;

Carlos Jesús, Jefe de máquinas;

Jose Ángel, 1º oficial;

Jose Francisco, marinero;

Paulino, maquinista;

Rogelio, marinero; y

Manuel, cocinero.

Todos los miembros de la tripulación sabían que la auténtica finalidad del viaje era transportar cocaína. Cuando el barco DIRECCION000 se encontraba frente a las costas de Venezuela, fue cargado con 217 fardos de cocaína, desde otras embarcaciones de pequeño tamaño que se le aproximaron, y con esa carga en su bodega inició la ruta a través del Atlántico hacia las coordenadas 10º N Longitud y 35º W, donde se debería de encontrar con el barco al que debía transbordar la cocaína.

El día 12 de febrero de 2004 miembros de la Unidad Central Operativa y del Servicio de Vigilancia Aduanera procedieron al abordaje y posterior aprehensión de la embarcación DIRECCION000, con número de registro NUM001, cuando se encontraba en aguas internacionales, en la posición 09º 58´ N Longitud 035º 30´W. En el momento en que los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, con el apoyo de miembros de la Guardia Civil, accedieron al barco DIRECCION000, este buque no enarbolaba pabellón alguno, una vez en el barco requirieron al capitán para que presentase la correspondiente documentación, y al constatar que presentaba Patente de Navegación de Belice, y que en la bodega había fardos similares a los utilizados para transportar cocaína, se solicitó a través de los Servicios Centrales de Vigilancia Aduanera del Plan Nacional Contra la Droga que se procediera a solicitar autorización de las autoridades de BELIZE para el abordaje, lo que se obtuvo sobre las 20 horas, procediendo entonces a la inspección de la nave y a la detención de los tripulantes al descubrir la carga de 217 fardos con cocaína en la bodega.

La carga y los detenidos fueron trasladados al buque del Servicio de Vigilancia Aduanera, y el barco DIRECCION000 hubo de ser remolcado hasta Las Canarias, por su estado, presentando uno de los dos motores averiados y surgiendo durante el trayecto una vía de agua.

La sustancia aprehendida resultó ser cocaína, con un peso de 4.444,27 kilos, y una pureza del 69,4%. Su valor en el mercado ilícito hubiese alcanzado la suma de 138.395.456 euros.

Al llevarse a cabo el registro en el domicilio de Gonzalo, sito en CAMINO000 nº NUM002, Maceiras Covelo, Ponteareas, se le ocupó una pistola marca STAR, semiautomática, calibre 380, en perfecto estado de funcionamiento, con número de serie borrado, con su cargador, y 21 cartuchos 9 m-m k, y 4 teléfonos móviles. Gonzalo disponía del arma, pese a carecer de licencia de armas, y de la guía de pertenencia. Esa pistola se la había tenido guardada Daniel, hasta que el 12 de diciembre de 2003 Gonzalo mando a Marí Jose, que encargase a Luis Angel recogérsela y llevársela.

En el registro del coche.... WHS, utilizado por Blas, se ocuparon anotaciones con claves, con distintas coordenadas, entre ellas 10º N 35 W, así como múltiples anotaciones de distintas cantidades. También se le ocupó una nota con el nº de teléfono que utilizaba para llamar a Gonzalo NUM000.

En la nave propiedad del padre de Eusebio, sita en Ribeira-Oleiros, calle Subridos s/n, se ocuparon: una lancha neumática, zodiac, deshinchada, una planeadora colocada en un remolque con dos motores, otra planeadora colocada en un remolque cerrado, sin motores, pero preparada para llevar cuatro motores. Estas embarcaciones iban a ser utilizadas para el desembarco de la cocaína.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Gonzalo como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 17 años de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses, fijando una cuota diaria de 12 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Adolfo, como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 14 años de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Blas como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 14 años de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta; y como autor de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses, fijando una cuota diaria de 12 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Eusebio como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Daniel como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte proporcional de las costas.

Simón como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Carlos Jesús como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Jose Ángel como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Paulino como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Rogelio como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Manuel como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Jose Francisco como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 138.395.456 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Luis Angel, como cómplice de un delito contra Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 4 años y 8 meses de prisión y multa de 6.919.773 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Marí Jose como cómplice de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, siendo el hecho de extrema gravedad, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6.919.773 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso del barco DIRECCION000, así como de los remolques y las dos planeadoras y la zodiac, ocupadas en la nave de Oleiros, procédase a la destrucción de la cocaína.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

A los condenados les será de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se haya abonado a otra.

Notifíquese esta resolución a todas las partes con instrucción de sus derechos para impugnarla."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Adolfo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, que se considera pertinente. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Antonio, propuesto por esta defensa y admitido por el Tribunal.

Quinto

La representación legal del recurrente Arturo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 de la LECrim, al estimar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sancionado por el art. 18.3 de la Constitución, al fundamentar el Tribunal "a quo" la sentencia en una prueba consistente en el empleo de unos mecanismos de barrido que permiten obtener los números IMSI de las tarjetas de telefonía prepago que se emplearon para comunicar con este recurrente, sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización judicial. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración del art. 369.2 del CP, al considerar la sentencia que Luis Angel formaba parte de una organización, sin que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 368 y 63 del CP. IV.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sexto

La representación legal del recurrente Blas, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, al no haberse respetado todas las garantías exigidas en la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que conlleva que todas las posteriores investigaciones que hayan tenido su origen en las intervenciones telefónicas sean nulas, al igual que, conforme al art. 11.1 de la LOPJ, no pueden surtir efecto las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales. II.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim, ya que la sentencia no resolvió la pretensión de nulidad de la manipulación del GPS del barco, así como la nulidad del registro del vehículo, amparándose la sentencia en que las mismas no afectan a la legalidad de las diligencias de investigación. III.- Este motivo al igual que el anterior debe ser desestimado, puesto que lo que se pone de manifiesto con su queja es su frustración ante el escaso éxito de su pretensión absolutoria. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la inaplicación del art. 66.3 del CP y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la falta de motivación en la determinación de la pena concretamente impuesta.

Séptimo

La representación legal del recurrente Daniel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción, con relación al delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado, de los arts. 24.1 y 2 y 9.2 y 3, en cuanto a los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e "in dubio pro reo", así como el derecho de interdicción de la arbitrariedad. II.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción, en relación al delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado, de los arts. 24.1 y 2 y 9.2 y 3, en cuanto a los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e "in dubio pro reo", así como el derecho a la interdicción de la arbitrariedad.

Octavo

La representación legal del recurrente Eusebio, basa su recurso en un único MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.2 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, de tal manera que el error en la apreciación de la prueba, queda evidenciado por la carencia de la mínima actividad probatoria de cargo necesaria.

Noveno

La representación legal de la recurrente Marí Jose, basa su recurso en un primero y único MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LEOP, por vulneración del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del art. 120.3, por falta de motivación debida de la sentencia.

Décimo

La representación legal del recurrente Gonzalo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la indebida aplicación del art. 22.8 del CP. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por la vulneración del art. 18.3 de la CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la obligación de motivar las resoluciones. III.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración de la inaplicación del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, y por vulneración del art. 120.3 también de la CE, porque se ha incumplido la obligación de motivar debidamente la sentencia.

Decimoprimero

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de diciembre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Decimosegundo

Por Providencia de 24 de abril de 2008, se señaló la celebración de la VISTA del art. 893 bis a) de la LECrim, el día 7 de mayo de 2008, compareciendo a la misma los Letrados Sres./Sras. Romero Martínez, Garrido Maestre, González Vila, García Otero, García Hernández y De León Rey, que informaron sobre los motivos del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Adolfo

    1. La necesidad de ajustar el examen de los motivos formalizados al criterio metódico impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, impone analizar el segundo motivo interpuesto por la defensa de Adolfo. En él se defiende, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, la existencia de quebrantamiento de forma, al haber denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

      Argumenta la parte recurrente que, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó se librara comisión rogatoria a EEUU con el fin de que, en relación con el escrito de 22 de septiembre de 2003, se identificara a la persona que lo remitió, con el objeto de acreditar que el llamado "Zapatones" era partícipe de alguna actuación delictiva. Ese documento, remitido por la DEA, nunca dejó de ser una investigación policial, no apto para formar convicción judicial, al no haber sido ratificado por quien lo redactó, ni sometido al interrogatorio de las defensas para salvaguardar el derecho básico de contradicción.

      El motivo no puede prosperar.

      Tiene razón el recurrente cuando considera que ese documento remitido por la DEA no era apto para formar convicción judicial. Y es que, en efecto, nunca llegó a integrarse en el conjunto probatorio ponderado por el Tribunal de instancia para la formulación del juicio de autoría. Ese documento, como apunta el Fiscal en su escrito de impugnación, no ha tenido en ningún momento carácter de prueba. Se ha limitado a encerrar un dato indiciario para abrir una investigación de la que obtener las verdaderas fuentes de prueba. La identificación de Adolfo como el tal "Zapatones", fue el resultado de la ponderación de otros elementos de prueba, singularmente el resultado de las escuchas telefónicas y la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil.

      En definitiva, ninguna trascendencia habría tenido la admisión de la prueba interesada por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales. La reiterada afirmación de que aquel documento de la DEA carece de significado procesal porque no está ratificado, supone un manifiesto desenfoque del valor que, en fase sumarial, pueden llegar a encerrar documentos de esa clase, cuya idoneidad para abrir vías de investigación es incuestionable.

      Está también fuera de dudas que el derecho a la prueba goza del rango constitucional que le confiere el art. 24.2 de la CE, sin que su vigencia pueda condicionarse al acatamiento de meras exigencias formales. Pero es también exigible que su ejercicio se acomode a las secuencias procesales que definen cada uno de los procedimientos regulados por la LECrim. Conforme a esta idea, conviene no olvidar que la petición de comisión rogatoria hecha valer por el representante legal de Adolfo se produce en el momento de la formulación del escrito de defensa. Tal fase del proceso, perfectamente idónea en otro tipo de procedimientos, tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios -y la petición de una comisión rogatoria dirigida a EEUU lo es-, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim ).

      No se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. De lo que verdaderamente se trata es de evitar que peticiones probatorias claramente extemporáneas sean camufladas bajo el aparente respeto a normas concebidas para modalidades procedimentales que nada tienen que ver con el sumario ordinario.

      Con fecha 28 de marzo de 2006, al procesado le fue notificado el auto por el que el Juez Central de Instrucción núm. 4 acordaba la conclusión del sumario, resolución dictada el 21 de marzo del mismo año. Pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril, propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECrim, precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

      En suma, habiendo mostrado su conformidad el procesado con el auto de conclusión del sumario, su ulterior petición de práctica de una comisión rogatoria, contenida en el escrito de defensa, resultaba manifiestamente improcedente por extemporánea y, por tanto, susceptible de rechazo, sin que ello implique menoscabo de su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes.

      El motivo, pues, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. El tercero de los motivos, también por quebrantamiento de forma, se formula con idéntica cobertura, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, al estimar que se ha denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

      La representación legal del recurrente propuso como prueba para el plenario la declaración de Antonio. Dicha prueba fue declarada pertinente por la Audiencia Nacional. Sin embargo, llegado el acto del juicio, la incomparecencia del testigo llevó a la defensa de Adolfo a pedir la suspensión del juicio. Ésta no fue decretada por la Sala, que acordó la continuación del procedimiento. La trascendencia de su declaración se justifica por el hecho de que si hubiera acudido a declarar el referido testigo, se habría podido acreditar -razona el recurrente- que la reunión a la que alude la Sala de instancia, mantenida por Adolfo con ciudadanos sudamericanos, en realidad, no contó con la presencia de aquéllos y, además, no trató asunto alguno relacionado con el ilícito comercio de sustancias estupefacientes.

      Tampoco ahora el motivo es acogible.

      En el presente caso, a diferencia del supuesto que anima el motivo anterior, referido a la práctica de la comisión rogatoria, ya no estamos ante una diligencia típica de la fase de investigación, sino ante una declaración testifical a practicar en el acto del juicio oral. La capacidad de la defensa para incluir en el escrito de conclusiones provisionales una petición en tal sentido, integra plenamente el ejercicio del derecho de defensa (art. 656 LECrim y art. 24.2 CE ). La declaración de pertinencia llevada a cabo por la Sala de instancia es la mejor expresión de la eficacia de ese derecho. Sin embargo, no todo juicio de pertinencia, formulado por el Tribunal a la vista de la propuesta probatoria de cada una de las partes, mantiene su vigencia por encima de cualquier otra consideración. El desarrollo de las sesiones del plenario y el contenido que ofrezcan otras pruebas ya practicadas, puede desplegar una influencia incuestionable en la valoración del Tribunal acerca de la conveniencia de suspender el juicio oral ante la incomparecencia de una testigo. El juicio de pertinencia sobre una determinada prueba, propuesta como tal en el escrito de conclusiones provisionales, puede resultar luego variado a la vista del desarrollo del resto de la actividad probatoria. Y es que no es idéntica la posición del Tribunal en el momento inicial de la declaración de pertinencia y la que luego le permite valorar la necesariedad de una declaración inicialmente aceptada.

      En el presente caso, consta que la testigo Antonio se hallaba en paradero desconocido. La suspensión sine die del procedimiento, hasta que aquélla fuera localizada por los agentes de policía o tuviera por bien presentarse, supondría una erosión mayor en el contenido material de otros derechos que también convergen en el proceso penal, cuyo sacrificio sólo puede justificarse cuando concurran circunstancias excepcionales que, en el caso que nos ocupa, desde luego, no se evidencian. Es más, la explicación que da el recurrente para justificar la procedencia de aquella declaración, refuerza la corrección del criterio de la Sala. En efecto, con el testimonio de Antonio, según se alega, se habrían podido aclarar dos extremos. El primero, la ausencia de ciudadanos sudamericanos en el encuentro mantenido por Adolfo; el segundo, que allí no se trató nada relacionado con el ilícito comercio de estupefacientes. Respecto de la primera de las cuestiones, no parece que la presencia o ausencia de contertulios de una u otra zona geográfica pueda resultar tan decisiva. En segundo lugar, encerraría una enorme ingenuidad creer que, de haber comparecido la testigo en el juicio oral, ésta hubiera podido aceptar con naturalidad que allí se trató algo de contenido ilegal relacionado con el tráfico de estupefacientes.

      Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al perfilar el significado de la impugnación casacional por la vía del art. 851.1, distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/1999, 12 de julio ). En la STS 149/2004, 26 de febrero, recordábamos que la doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba inadmitida (o no practicada, caso de denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

      En la práctica, como señalan las Sentencias de esta Sala de 29 enero 1.993 y 21 de marzo de 1.995, núm. 464/1995, habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

      El motivo, pues, ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    3. El primero de los motivos, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

      Considera la representación legal de Adolfo que éste ha sido condenado sin verdaderas pruebas de cargo. El documento de la DEA en el que se aludía a un tal "Zapatones" sólo ha llegado al procedimiento de manera referencial. Las conversaciones telefónicas han sido tergiversadas y los elementos de cargo que destaca el Tribunal a quo en su prolijo FJ 2 carecen de la virtualidad probatoria que pretende atribuírsele.

      El motivo no puede prosperar.

      Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril-, que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

      En el presente caso, pese al tan legítimo como interesado criterio de la defensa, existió verdadera prueba de cargo, que fue valorada por la Sala con arreglo a un discurso racional y coherente. La insistencia del recurrente en destacar la no incorporación al procedimiento del fax remitido por la DEA, en el que se apuntaba un indicio acerca de una importante operación de droga protagonizada por un tal "Zapatones", ya fue objeto de respuesta al analizar el primero de los motivos formalizados. A buena parte de lo allí expuesto conviene ahora remitirse. Sea como fuere, conviene tener presente que, frente a lo que parece insinuar la defensa de Adolfo, éste no ha sido condenado por haber sido mencionado de forma equívoca en un fax remitido por la policía estadounidense. Su autoría se basa en otros elementos de indudable significación incriminatoria.

      Según el juicio histórico, el hoy recurrente preparó con el también acusado Gonzalo una operación encaminada a importar a España una importante cantidad de cocaína, que habría de ser transportada desde Colombia a Venezuela en barco para, posteriormente, ya en las proximidades de las costas españolas o africanas, ser transbordada a otro buque que permitiese su aproximación a las costas gallegas, donde sería finalmente desembarcada mediante lanchas de pequeño tamaño.

      A tal conclusión probatoria llegó la Sala de instancia después de ponderar el testimonio de los Guardias Civiles núms. NUM003 y NUM004, quienes declararon cómo iniciaron las investigaciones a raíz de un comunicado de la DEA en el que ya se ofrecía información acerca de dos individuos, conocidos como "Zapatones" y "Santo", vinculándolos a un transporte de cocaína que habría de tener lugar en las coordenadas 10º N y 35º W, así como sus números de teléfono. Ambos agentes precisaron que el tal "Zapatones" fue identificado como Adolfo, el hoy recurrente, mientras que "Santo" fue asociado a su verdadera identidad -Gonzalo- con posterioridad, una vez se produjo su detención.

      Los testigos que llevaron a cabo el seguimiento del recurrente, pudieron percatarse de los continuos contactos con el otro acusado, Gonzalo, manteniendo reuniones -Verín, Pobla do Caramiñal, Santiago- que estuvieron siempre presididas por llamativas medidas de precaución. Adolfo contactó también con Eusebio, con quien visitó la nave de Ribeira Oleiros. Esta nave, según expresa el hecho probado, fue objeto de registro, hallándose en su interior una lancha neumática zodiac deshinchada, una planeadora colocada en un remolque con dos motores, una segunda planeadora colocada en un remolque cerrado y hábil para incorporar cuatro motores. Todos estos útiles, según proclama la Sala de instancia, iban a ser utilizados para el desembarco de cocaína.

      El Tribunal a quo rechaza también el argumento defensivo del hoy recurrente, cuando alega que su relación con Eusebio -el acusado que contaba con la disponibilidad del taller en el que fueron aprehendidas las embarcaciones dispuestas para el desembarco de la cocaína-, sólo se movía en el ámbito empresarial. El hecho de que aquél hubiera construido un muro para Adolfo o que utilizasen una furgoneta sin matrícula como caseta, no descarta, en modo alguno, que además de esa relación existieran los fundados vínculos que la Sala considera acreditados y explicativos del su implicación en la importación clandestina de cocaína.

      En la reunión de Santiago, más allá del conocimiento que Antonio pudiera llegar a tener sobre lo que estaba siendo objeto de tratamiento, lo cierto es que, según declararon los testigos, allí se hallaba Eugenio, -canadiense de origen colombiano y según la información proporcionada por la DEA a la Guardia Civil, miembro del cartel del Valle-, persona que aparecía desde el inicio de la investigación como el contacto con los suministradores de la mercancía y que, después de esos contactos, ya no volvió a ser localizado en España.

      Estos encuentros fueron seguidos por agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario (testigos núms. NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008). De especial significado incriminatorio es la relación que mantiene el hoy recurrente con el individuo núm. 1, con el que Gonzalo desarrollaba una conversación. En el transcurso de ésta -según consta a los folios 347 y 1229- Adolfo coge el teléfono para saludarle personalmente. Ese individuo es, precisamente, la persona con la que el otro acusado estaba tratando de la salida del barco y expresando su preocupación por el estado de la mar y la excesiva carga de 3000 kilos de droga.

      En definitiva, la Sala de instancia no menoscabó el derecho constitucional que ampara a todo imputado a ser tenido como inocente. El Ministerio Fiscal llevó a cabo una actividad probatoria de indudable signo incriminatorio y, en consecuencia, bastante para desplazar aquel derecho. Su valoración fue ajustada a criterios de racionalidad y coherencia. Ello obliga ahora a la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. RECURSO DE Arturo

    1. El primero de los motivos hechos valer por la defensa de Arturo, se articula con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al estimar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones acogido en el art. 18.3 de la CE.

    La infracción de este derecho se habría originado como consecuencia de la utilización por la Guardia Civil, sin autorización judicial, de unos mecanismos de barrido que permiten obtener los números IMSI de las tarjetas de telefonía prepago empleadas para comunicarse con el recurrente.

    El motivo no puede ser aceptado.

    La determinación de si ha existido o no la vulneración constitucional que denuncia el recurrente, impone hacer algunas consideraciones previas que nos permitirán definir el verdadero significado del IMSI, sus características técnicas y su funcionalidad en el marco de las comunicaciones telefónicas. Sólo así estaremos en condiciones de delimitar el régimen jurídico de su captación y subsiguiente incorporación al proceso penal.

  3. El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, representado por una serie de algoritmos, que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

    A partir de esa descripción técnica, no parece existir duda alguna de que el IMSI integra uno de los diferentes datos de tráfico generados por la comunicación electrónica, en nuestro caso, la comunicación mediante telefonía móvil. Su configuración técnica y su tratamiento automatizado por parte del proveedor de servicios son absolutamente indispensables para hacer posible el proceso de comunicación.

    Tampoco resulta cuestionable que la comunicación mediante telefonía móvil ha de encuadrarse en el ámbito de las llamadas comunicaciones en canal cerrado, caracterizadas por la expresa voluntad del comunicante de excluir a terceros del proceso de comunicación. En el presente caso, incluso, el empleo de tarjetas prepago -cuya adquisición, al menos por ahora, puede realizarse sin ofrecer datos precisos de identidad personal-, es bien expresivo del deseo de los comunicantes de mantener a toda costa el secreto de la comunicación.

    En el actual estado de la jurisprudencia, la necesidad de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, con independencia del formato en el que aquéllas se desarrollen, representa un hecho ratificado por numerosos precedentes. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la especial protección que dispensa el art. 18.3 de la CE se produce "...con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma" (STC 123/2002, 20 de mayo ). Aquel precepto "...contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas", pues es preciso caminar hacia "...un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos" (STC 70/2002, 13 de abril ).

    En la misma línea, esta Sala ha proclamado que "...el ámbito de protección de este medio de comunicación -la telefonía- no tiene limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela judicial" (STS 137/1999, 8 de febrero ). Más recientemente, la STS 130/2007, 19 de febrero, afirmó que "...el umbral de la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico".

    En consecuencia, a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por telefonía móvil, incluida su modalidad de tarjeta prepago, determinaría una flagrante vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 de la CE, con la inevitable consecuencia de la nulidad probatoria sancionada por el art. 11 de la LOPJ.

    En el presente caso, todas las conversaciones intervenidas lo fueron en virtud de autorización judicial. No sucedió lo propio con la captación del IMSI, obtenido por los agentes de la Guardia Civil mediante la utilización de un escáner en las proximidades del usuario. Una vez lograda aquella serie alfanumérica, se instó de los respectivos operadores -ahora sí, con autorización judicial- la identificación de los números de teléfono que se correspondían con esos IMSI y su consiguiente intervención.

  4. A partir de esos datos, resulta obligado plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de la comunicación propiamente dicho, encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección constitucional. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, tomando como inspiración la STEDH de 2 agosto de 1982 -Caso Malone-, ha venido insistiendo en que la protección alcanza frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación (cfr. SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 137/2002, de 3 de junio; 281/2006, 9 de octubre. También, SSTS 1231/2003, 25 de septiembre y 1219/2004, 10 de diciembre ).

    La clave interpretativa ofrecida por la jurisprudencia del TEDH ha resultado decisiva para afianzar el espacio de exclusión del secreto de las comunicaciones, extendiendo su ámbito a esos otros datos externos que no tienen por qué trascender a terceros ajenos al proceso de comunicación. El problema radica, sin embargo, en que la solución ofrecida en el Caso Malone -tanto por su singularidad, como por el estado de los avances técnicos en la fecha en que aquélla fue pronunciada- sólo pudo referirse a algunos datos muy concretos relacionados con la técnica del recuento -open register o comptage-. En efecto, según se precisa en el apartado 56 de la mencionada resolución, el recuento consiste en "...el uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada". Añade el Tribunal de Estrasburgo que "...el recuento es distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. El Tribunal no acepta, sin embargo, que la utilización de los datos así obtenidos no pueda plantear problemas en relación con el artículo 8. En los registros así efectuados, se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8" (apartado 84 ).

    La afirmación de que los números de teléfono marcados, la hora y la duración de la llamada, forman parte de los datos externos al proceso de comunicación, pero requieren el mismo nivel de protección que el contenido de aquélla, siendo decisiva, sólo resuelve una pequeña parte del problema. Hoy en día la telefonía móvil genera toda una serie de datos de tráfico que van mucho más allá de aquéllos respecto de los que el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse, hace ahora más de 23 años.

    La Directiva 97/66/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Tratamiento de Datos Personales y Protección de la Intimidad en el sector de las Telecomunicaciones, incorporó en su Anexo una enumeración de los datos de tráfico definidos con carácter general en el art. 6.2. Allí podía leerse: "...a los efectos a que se hace mención en el apartado 2 del artículo 6, podrán procesarse los siguientes datos que incluyan: el número o la identificación de la estación del abonado, la dirección del abonado y el tipo de estación, el número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable, el número del abonado que recibe la llamada, el tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitido, la fecha de la llamada o del servicio, otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes".

    La simple lectura de esa enumeración ya anticipa la necesidad de operar con un criterio selectivo que, en atención a la funcionalidad del dato, permita discernir si su incorporación al proceso penal ha de realizarse, siempre y en todo caso, conforme a las normas que tutelan y protegen el secreto de las comunicaciones.

    La mencionada Directiva 97/66 /CE fue expresamente derogada por la Directiva 2002/58 /CE, del Parlamento Europeo, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones electrónicas. En su art. 2.b) ofrece una definición auténtica de dato de tráfico entendiendo por tal "cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma". Esa definición se reitera en su instrumento de transposición, concretamente, en el Real Decreto 424/2005, 15 de abril, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art. 64 a).

    Pero además de la categoría de datos de tráfico, la indicada Directiva acoge un tratamiento singularizado para lo que denomina los «datos de localización», definiendo éstos como "...cualquier dato tratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público" (art. 2.c). También incluye entre las definiciones legales la referida al «servicio con valor añadido», esto es, "todo servicio que requiere el tratamiento de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una comunicación o su facturación" (art. 2.g).

    Cuanto antecede advierte que el concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces invocada sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbordado por una noción más amplia, definida por la locución "datos de tráfico", en cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien heterogénea. Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE ).

  5. Conforme a esta idea, la Sala no puede aceptar que la captura del IMSI por los agentes de la Guardia Civil haya implicado, sin más, como pretende el recurrente, una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No es objeto del presente recurso discernir, entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica, cuáles de aquéllos merecen la protección reforzada que se dispensa en el art. 18.3 de la CE. En principio, ese carácter habría de predicarse, actualizando la pauta interpretativa ofrecida por el TEDH, de los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada. Y la información albergada en la serie IMSI, desde luego, no participa de ninguna de esas características. Varias razonas avalan esta idea.

    En primer lugar, que en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago esa información, por sí sola, no permite obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, que esa numeración puede llegar a aprehenderse, incluso, sin necesidad de que el proceso de comunicación se halle en curso. Con ello quiebran también las ideas de funcionalidad y accesoriedad, de importancia decisiva a la hora de calificar jurídicamente el alcance de la tutela constitucional de esa información.

  6. Es evidente, sin embargo, que la negación del carácter de dato integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, no implica su irrelevancia constitucional. La información incorporada a la numeración IMSI es, sin duda alguna, un dato, en los términos de la legislación llamada a proteger la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática (art. 18.4 de la CE ). Y es que, por más que esa clave alfanumérica, por sí sola, no revele sino una sucesión de números que ha de ser completada con otros datos en poder del operador de telefonía, su tratamiento automatizado haría posible un significativo nivel de injerencia en la privacidad del interesado. Que la numeración del IMSI encierra un dato de carácter personal es conclusión que se obtiene por la lectura del art. 3.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con arreglo al cual, dato personal es "...cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables".

    Admitido que esa numeración IMSI es integrable en el concepto de dato personal, por cuanto que mediante su tratamiento automatizado y su interrelación con otros datos en poder del operador puede llegar a obtenerse, entre otros datos, la identidad del comunicante, obligado resulta precisar el régimen jurídico de su cesión y, sobre todo, el de su aprehensión mediante acceso.

    No faltan preceptos en nuestro sistema que deberían ofrecer, al menos en el plano formal, una respuesta a nuestro interrogante. Así, el art. 11.2.1 de la LO 15/1999, 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, al ocuparse de la comunicación de los datos personales establece como principio de carácter general que "...los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado". Sin embargo, la propia ley excluye la necesidad de ese consentimiento "...cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas" (art. 11.2.d).

    Con similar inspiración, el art. 12.3 de la Ley 34/2002, 11 de julio, de Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, establecía en su art. 12.3 que "...los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales". Este precepto ha sido derogado por la Ley 25/2007, 28 de octubre, a la que luego nos referiremos, habiéndose añadido un art. 12 bis por la Ley 56/2007, 28 de diciembre, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

    Una aproximación hermenéutica basada en la simple literalidad de aquellos preceptos, podría llevar a enunciar que, en los casos a que se refiere el art. 12.3, la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional. De hecho, así lo ha entendido en más de una ocasión la Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que, conforme al art. 37.1.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, tiene por misión "...velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos" (cfr. informes 135/2003 y 297/2005).

    Esta primera afirmación, sin embargo, no puede aceptarse sin más. En principio, ya hemos apuntado supra cómo de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia constitucional, todos aquellos datos que puedan considerarse integrados en el secreto de las comunicaciones, se sustraen al régimen de tutela constitucional que ofrece el art. 18.4 de la CE y sus leyes de desarrollo, acogiéndose a la protección reforzada que impone el art. 18.3 en el que, siempre y en todo caso, se exige autorización judicial para cualquier forma de injerencia en el secreto de las comunicaciones. Así lo entendió, por otra parte, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1999, 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones. En ella se razonaba que el art. 11.2.d) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, en cuanto autoriza un flujo inconsentido de información hacia autoridades no judiciales debe ser interpretado con extraordinaria cautela cuando el dato cuya cesión se pide está protegido ab origine por una garantía constitucional autónoma, como el secreto de las comunicaciones -art. 18.3 CE -, porque si bien el sacrificio del derecho fundamental configurado a partir del art. 18.4 de la CE como derecho a controlar el flujo de las informaciones que conciernan a cada persona -STC 11/1998, 13 de enero, FJ 5º - puede ser justo y adecuado cuando dicha información no sea particularmente sensible, el sacrificio de otros derechos fundamentales concurrentes exigirá una previsión legal más específica y concreta -STC 207/1996, FJ 6.A- que la que dispensa la cláusula abierta enunciada en el art. 11.2.d).

  7. Sea como fuere, la entrada en vigor de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones -dictada para la transposición de la Directiva 2006/24 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo -, obliga a un replanteamiento de buena parte de las posiciones doctrinales e institucionales que habían relativizado, en determinados casos, la exigencia de autorización judicial para la cesión de tales datos.

    En principio, no deja de llamar la atención la clamorosa insuficiencia, desde el punto de vista de su jerarquía normativa, de una ley que, regulando aspectos intrínsecamente ligados al derecho al secreto de las comunicaciones, y a la protección de datos personales, no acata lo previsto en el art. 81.1 de la CE. Pese a todo, la Exposición de Motivos de la citada Ley 25/2007 proclama que "...la ley es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, esencialmente, se articula a través de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afectan a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá siempre autorización judicial previa".

    El legislador español ha optado, así lo afirma de manera expresa, por un sistema de autorización judicial. El art. 1 de la Ley 25/2007 señala que es su objeto "...la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales". El art. 6.1 de la misma ley establece con toda claridad que "los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y entre los datos que han de ser objeto de conservación por los operadores se incluye, además de otros minuciosamente señalados en aquella ley, "la identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada (...) y de la parte que recibe la llamada" (art. 3.1.e.2.ii e iv ).

    Tampoco ahora la aparente claridad de ese precepto resuelve satisfactoriamente el interrogante suscitado en el presente recurso. Se oponen a ello dos razones básicas. La primera, la llamativa regulación de un sistema específico y propio para los servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago (disposición adicional única de la Ley 25/2007 ); la segunda, la ausencia de un régimen particularizado para aquellos casos, no de cesión del dato representado por la tarjeta IMSI, sino de acceso a ese mismo dato al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados.

  8. Respecto de la primera de las cuestiones, la lectura de la disposición adicional única de la tantas veces citada Ley 25/2007 sugiere la clara voluntad legislativa de fijar un régimen particularizado para la telefonía celular mediante tarjeta prepago. Su análisis encierra una especial importancia para el supuesto que nos ocupa, toda vez que las comunicaciones del recurrente con otros miembros de la organización se verificaban mediante telefonía móvil en su modalidad de prepago.

    El apartado 1 de la mencionada disposición establece la obligación de los operadores de llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta con dicha modalidad de pago. En el mismo apartado se precisan los aspectos formales de esa identificación que, tratándose de personas físicas, consistirá en "...el documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento".

    Pues bien, el apartado 2 de la mencionada disposición adicional única, aclara que "...desde la activación de la tarjeta de prepago (...) los operadores cederán los datos identificativos previstos en el apartado anterior, cuando para el cumplimiento de sus fines les sean requeridos por los agentes facultados, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los Cuerpos Policiales de las Comunidades Autónomas con competencia para la protección de las personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública, el personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre personas o entidades, así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera". Y con visible redundancia, el apartado 4 repite el mismo mensaje para aquellos casos en los que tales datos de identificación "...les sean requeridos (...) con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o en las leyes penales especiales".

    Podría pensarse que este precepto, más allá del deseo estatal de someter a mayor control la telefonía móvil en su modalidad prepago, no añade nada al régimen general de autorización judicial establecido por el art. 6.1 de la Ley 25/2007. Sin embargo, la mención individualizada a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, funcionarios de Vigilancia Aduanera y personal del Centro Nacional de Inteligencia, cuando actúan en el ejercicio de las funciones de investigación y detección de los delitos, frente a los agentes facultados -esos mismos agentes cuando actúan con el respaldo de una autorización judicial previa- parecería avalar la idea de una excepción al régimen general.

    No es fácil aceptar este criterio. De una parte, porque esta misma Sala ha dicho -y hemos transcrito supra- que el formato tecnológico en el que el proceso de comunicación se verifica no debe implicar una disminución del canon constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Además, carecería de sentido que la Ley 25/2007 se propusiera regular un singularizado régimen de injerencia en la telefonía mediante tarjeta prepago cuando uno de los elementos definitorios de esa modalidad de comunicación, esto es, la posibilidad de asumir la condición de usuario sin revelar datos de identificación personal, está destinada a su desaparición, según se desprende de los apartados 7 y 8 de la mencionada disposición adicional única.

    G.- Aceptado, pues, que nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión por las operadoras del IMSI -también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago-, hemos de cuestionarnos si el acceso a ese dato -no su cesión- puede obtenerse legítimamente por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin necesidad de autorización judicial previa.

    La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso, del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación, esta ley dispone que "la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2 ). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3 ).

    Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la CE que afectaran a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos (art. 7.2 LO 15/1999 ).

    Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia.

    Y esto fue sencillamente lo que ocurrió en el presente caso. Según puede leerse en el FJ 1º B, "...la concordancia de estas claves numéricas tras varias vigilancias sobre las mismas personas les permitió informar al Juzgado de los números IMSI utilizados por los sospechosos, solicitando autorización para recabar el número de teléfono comercial asociado y su observación (...). Para la obtención del número de teléfono a través de las compañías operadoras, en este caso, la Guardia Civil ya recabó la autorización judicial". Así se desprende, además, de la lectura de los folios 51 y ss, en los que se contiene la primera solicitud de la fuerza actuante y del folio 60, en el que se recoge el auto dictado por el Juez de instrucción, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

    No es equiparable el supuesto ahora enjuiciado al que fue objeto de solución por la STS 130/2007, 19 de febrero. En esta última resolución -que acoge dos votos particulares que concluyen la innecesariedad de autorización judicial por una vía argumental distinta a la aquí defendida-, puede leerse: "...la policía, antes de acudir al juzgado en demanda de una autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus propios medios técnicos a injerirse en el curso de algunas comunicaciones telefónicas, consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado usuario. Es lo que resulta del oficio que abre la causa en relación con la afirmación testifical antes transcrita, en la que el funcionario declarante precisó que el ingenio técnico utilizado permite la detección de «los números de teléfono que se están utilizando»" (FJ 1º). El hecho añadido de que alguno de los agentes que declararon en el juicio oral se amparara en el secreto profesional para negar toda explicación respecto del modo en que aquel número fue obtenido, añadió entonces una sombra de duda acerca de que el cruzamiento de datos que hizo posible el acceso al número telefónico se hubiera obtenido sin las debidas garantías.

    Tampoco es identificable con el supuesto de hecho valorado por la sentencia de esta misma Sala núm. 23/2007, 23 de enero. En este caso, la intervención de la serie numérica IMEI -no la IMSI- se logró a partir de tres aparatos de telefonía móvil que habían sido sustraídos a la víctima de un delito de robo. Y, lo que es más relevante, esta resolución fue dictada cuando todavía no había sido aprobada la Ley 25/2007, 18 de octubre que, como hemos tenido ocasión de razonar supra, impone la autorización judicial para la cesión de datos por los operadores de telefonía.

    En el supuesto que motiva el presente recurso, pues, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se produjo. De ahí la necesidad de desestimar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. Los motivos segundo y tercero, susceptibles de tratamiento conjunto, se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 369.2, 368, 29 y 63, todos ellos del CP.

      Argumenta el recurrente que esa infracción legal se habría producido por el hecho de condenar a Arturo como miembro integrante de una organización, sin que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales aplicables. Su condena como cómplice, simple aportador de una contribución secundaría, impediría la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.2 del CP.

      El segundo motivo tiene que ser estimado.

      En línea con la que ya declaramos en nuestra STS 763/2007, 26 de septiembre, es más que probable que la distribución clandestina de más de cuatro toneladas de cocaína no sea imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto. Sin embargo, el art. 369.1.2 del CP no castiga con mayor gravedad el hecho de que la droga haya sido distribuida por una organización, sino que el culpable perteneciere a una organización. Resulta, pues, indispensable, para la correcta aplicación del tipo, que la sentencia de instancia describa pormenorizadamente, el itinerario lógico-deductivo que avala tal conclusión.

      Es posible que el juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala, a la vista del juicio histórico, que atribuye al hoy recurrente el nada despreciable papel de hacer posible la ocultación de Gonzalo, cuya rebeldía en otro procedimiento le obligaba a valerse de intermediarios y a llevar una vida de clandestinidad, admita sin dificultad una calificación distinta a la que es propia de la simple complicidad. De hecho, el factum precisa que Arturo, a las órdenes de Gonzalo, realizaba "...todo lo que éste les encomendaba", sabiendo que aquél "...estaba preparando una operación para importar cocaína, así se encargaban de vigilar la existencia de vehículos en las proximidades que pudiesen pertenecer a la Guardia Civil, de hacerle llegar teléfonos móviles, y otros efectos".

      Sin embargo, fijada su aportación a los hechos en los estrictos términos de la complicidad, tiene toda la razón el Ministerio Fiscal -que sugiere un apoyo implícito al motivo- cuando recuerda las dificultades técnicas para aceptar una forma de participación basada en la complicidad que, al propio tiempo, conlleve la pertenencia a la organización y, en consecuencia, la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 368.2 del CP. Cita en apoyo de esa idea la sentencia de esta misma Sala núm. 1179/2006, 5 de diciembre. En esta resolución el problema se planteaba en términos inversos, estimando el recurso del Ministerio Fiscal que consideraba que la pertenencia a una organización obligaba a la condena como autor material, en la medida -razonábamos entonces- que el art. 368 del CP parte del concepto unitario de autor, según el cual se debe unificar el tratamiento de todas la formas de participación. Por lo tanto, toda persona que pertenece a una organización, como es el caso, no puede ser cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización.

      En el presente supuesto, aceptada la calificación jurídica de la participación del recurrente como encuadrable en la categoría de la complicidad, obligado resulta ajustar la pena en los términos autorizados por los arts. 368 y 369.2 del CP, anticipando desde ahora que aquélla va a ser reducida al mínimo legal, con el fin de recompensar la supresión de la concurrencia del subtipo agravado. No puede aceptarse el criterio de la defensa del recurrente, cuando propugna operar con la pena mínima de tres años, establecida en el art. 368 del CP y, a partir de ahí, aplicar la pena inferior en grado. Se olvida con ello que la incompatibilidad que hemos declarado entre el concepto de organización y el de complicidad, no es aplicable, sin más, al subtipo agravado previsto en el art. 368.6 del CP -notoria importancia-, que también la Sala de instancia declara concurrente.

    2. El motivo cuarto, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, error que ha determinado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

      Razona la defensa de Arturo que la sentencia de instancia ha reputado a aquél como cómplice a partir de las conversaciones que la propia Sala destaca. Sin embargo, esas conversaciones, en modo alguno, conducen de forma inexorable a la afirmación de su participación en los hechos.

      El motivo no puede ser acogido.

      La vía del art. 849.2 de la LECrim, en buena técnica, impediría ese singular tratamiento procesal que el recurrente construye forzadamente para revisar la apreciación probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

      De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

      Aun así, en un entendimiento bien flexible del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, esta Sala ha constatado cómo el Tribunal de instancia pudo ponderar, para formar su convicción acerca de la participación de Arturo, además de las conversaciones telefónicas que el propio recurrente, destaca, la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que describieron los continuos contactos de aquél con Gonzalo y, sobre todo, el reconocimiento que el recurrente admitió respecto a los servicios prestados a aquél, a sabiendas de su situación de busca y captura, declaración que encuentra fundado complemento en el testimonio prestado por Marí Jose ante el Juzgado de instrucción.

      En consecuencia, procede la desestimación del motivo, en aplicación de lo prevenido en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

  9. RECURSO DE Blas

    1. Con la genérica invocación del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la representación legal del recurrente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE. Procede, pues, la remisión a lo ya expuesto supra al desestimar la alegación que en el mismo sentido fue hecha valer por la defensa de Luis Angel.

      Este mismo motivo, sin embargo, sirve de vehículo formal para añadir otras quejas casacionales de muy distinto signo que, en su exposición técnica, se apartan del requerimiento formal impuesto por el art. 874.1 de la LECrim, con arreglo al cual, cada uno de los motivos habrá de ir precedido de un breve extracto que sirva de encabezamiento. Algunas de las alegaciones que en este primer motivo se deslizan son luego reiteradas en los otros ordinales que también formaliza el recurrente.

      Son varias las cuestiones suscitadas. La primera de ellas, alude a la nulidad de la diligencia de interceptación -asalto, en la terminología del recurrente- del buque DIRECCION000. Considera el recurrente que constaba en el casco el nombre y la matrícula de la embarcación, de ahí que existiera una extralimitación respecto de la autorización judicial obtenida por el Servicio de Vigilancia Aduanera.

      Esta alegación no puede ser atendida.

      El Juez de Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa, en el marco de las DP 1235/2003, dictó auto fechado el día 30 de enero de 2004 (folios 644-647 del Tomo I) en el que, en su parte dispositiva, se autorizaba a los funcionarios de la Guardia Civil para que junto a funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) procedieran al "...abordaje e inspección de zonas comunes del buque que con probable bandera de Venezuela, se encuentre el día 3 de febrero de 2004 en el punto con coordenadas 10 Norte y 35 Oeste y emita señal con la palabra Toni en los canales 58 y 64 de la frecuencia de radio UHF". En el apartado 2º de la misma resolución se precisaba lo siguiente: "...autorizar la misma intervención antes descrita si la embarcación careciera de nombre o matrícula o si el pabellón no fuera visible, o careciera del mismo, debiendo acreditarse estos extremos antes de la intervención mediante la correspondiente acta". El auto habilitante, en el tercero de sus apartados, acordaba "...requerir a los funcionarios de la Guardia Civil, para que, en caso de que el pabellón fuera visible y perteneciera a una nacionalidad extranjera, se comunicara inmediatamente a la autoridad diplomática competente a fin de obtener su autorización, debiendo adoptar mientras tanto cuantas medidas fueran precisas incluida la recogida de la sustancia si esta fuera arrojada al mar, para una vez se obtenga aquel permiso proceder al abordaje, según lo previsto en el punto primero de esta parte dispositiva".

      Resulta verdaderamente difícil, a la vista de la resolución transcrita, respaldar cualquier reivindicación de nulidad basada, como hace el recurrente, en que el referido auto sólo permitía "...el abordaje del barco en el caso entre otros de que el mismo no presentara nombre o matrícula a la vista" (sic). Y es que más allá del respaldo normativo invocado por la sentencia de instancia - art. 110 d) de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar- y completado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación -Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988, relativo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas-, la resolución habilitante, frente a lo que sostiene el recurrente, estaba construida en términos alternativos, incluyendo entre los supuestos que autorizarían el abordaje que la embarcación careciera de nombre "o" matrícula, "o" si el pabellón no fuera visible "o" careciera del mismo. Y el hecho probado puntualiza que "...en el momento en que los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, con el apoyo de miembros de la Guardia Civil, accedieron al barco DIRECCION000, éste buque no enarbolaba pabellón alguno". Se daba, en consecuencia, uno de los presupuestos a los que la resolución judicial habilitante -en consonancia con los textos internacionales que reglan esta materia-, subordinaba la autorización.

      La Convención de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1982, sobre los Derechos del Mar, hecha en Montego Bay - instrumento de ratificación fechado el 20 diciembre 1996 (BOE 14 Febrero 1997)-, en su art. 108 proclama el principio general de cooperación internacional para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales, regulando en el art. 110 el derecho de visitas respecto de aquellos buques que, o bien no tengan nacionalidad -apartado 1, d)- o se nieguen a izar su pabellón -apartado 1, e)-. Asimismo, ese derecho de visita, reconocido con carácter general respecto de los buques de guerra, se extiende a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno - apartado 5)-.

      También la Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, hecha en Viena, instrumento de ratificación 30 de julio de 1990, establece en su art. 17 que las partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar - apartado 1-, añadiendo que toda parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras partes a fin de poner término a esa utilización -apartado 2-.

      Además, toda parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave -apartado 3-.El art. 17.4 de la citada convención recuerda que el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a abordar e inspeccionar la nave. Y si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

      También la LECrim, en su art. 561 dispone que en los buques mercantes extranjeros no podrá entrarse sin la autorización del Capitán o, si éste la denegare, sin la del Cónsul de su nación.

      Con arreglo a esos preceptos no cabe otra opción que concluir la absoluta legalidad del acto de interceptación del buque DIRECCION000. La sentencia de instancia da cuenta de cómo al cerciorarse los agentes de que la embarcación "...no enarbolaba pabellón alguno, una vez en el barco requirieron al capitán para que presentase la correspondiente documentación, y al constatar que presentaba patente de navegación de Belice, y que en la bodega había fardos similares a los utilizados para transportar cocaína, se solicitó a través de los Servicios Centrales de Vigilancia Aduanera del Plan Nacional contra la Droga que se procediera a solicitar autorización a las autoridades de Belice para el abordaje, lo que se obtuvo sobre las 20 horas, procediendo entonces a la inspección de la nave y a la detención de los tripulantes al descubrir la carga de 217 fardos con cocaína en la bodega".

      En el presente caso, pues, concurrían todos los presupuestos habilitantes -tanto normativos como de carácter jurisdiccional- a los que la jurisprudencia de esta Sala se ha referido en más de una ocasión ante la frecuente afirmación de vulneraciones de derecho generadoras de nulidad (cfr. SSTS 473/2001, 26 de marzo, 120/2003, 28 de febrero, 1644/2003, 3 de diciembre y 178/2006, 16 de diciembre ).

      La petición de nulidad del registro de la embarcación, no puede ser atendida por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. La alegación referida a las nulidades que se habrían derivado de la forma en que se obtuvieron los datos del GPS o de las emisoras del barco, han de correr igual suerte desestimatoria. Se afirma por la parte recurrente que se produjo un registro en toda regla sin auto judicial y sin la presencia de Secretario.

      Sin embargo, no es eso lo que se deduce del ya mencionado auto de 30 de enero de 2004. En él se autoriza por el Juez de instrucción -apartado 5º de su parte dispositiva- "...a los funcionarios de la Guardia Civil, y demás fuerzas y cuerpos de seguridad que puedan intervenir, a la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su seguridad y funcionamiento".

      En consecuencia, el examen y anotación de los datos del GPS estaba respaldado por la resolución habilitante.

      Por las excepcionales circunstancias en que el abordaje iba a llevarse a efecto, es perfectamente entendible la ausencia del Secretario judicial. Ningún quebranto puede ello suponer respecto del círculo de garantías que protegen el acto de injerencia. Los agentes facultados, siguiendo las instrucciones del Juez de instrucción, expresadas en el apartado 7º del auto, una vez ejecutado el abordaje, debían conducir el barco y la sustancia intervenida al puerto de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) "...donde se practicarán el registro e intervención por la comisión judicial competente, según se acuerde en resolución aparte".

      Al margen de lo anterior, parece evidente que la simple alegación acerca de la importancia de conocer quiénes "...montaron y desmontaron dicho GPS", no puede trascender, hasta el punto de transformar su inicial irrelevancia en una vulneración de alcance constitucional. Tampoco tienen este carácter las discordancias que puedan apreciarse respecto de las coordenadas inicialmente previstas y aquellas otras en que se llevó a efecto el abordaje.

      Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    3. A sus alegaciones añade la defensa de Blas la nulidad del registro del vehículo Golf.... WHS. Este automóvil -se razona- no estaba a nombre del recurrente, sino de Ismael, habiendo declarado éste que se lo había dejado unos días antes a Blas, bajo una entrega de 3.000 euros para su posterior venta. Además, la diligencia de registro no ha sido ratificada judicialmente.

      El motivo no es viable.

      De entrada, ese registro estuvo precedido de autorización judicial, en la medida en que la policía, a lo largo de las investigaciones, había podido constatar que en algunas ocasiones el acusado pernoctaba en el interior del automóvil. El hecho de que la titularidad administrativa del vehículo esté a nombre de un tercero, por sí solo, en nada afecta a la validez constitucional de esa diligencia. Que el recurrente fuera el simple detentador temporal del Golf, que fuera un comisionista en espera de su venta o, en fin, que empleara una identidad distinta a la suya, tampoco altera la idoneidad de la prueba.

      Respecto de la falta de ratificación del registro del vehículo, la STS 3 octubre 1995 (RJ 1995\7589), matizando el criterio más flexible expresado por la STS 23 diciembre 1994 (RJ 1994\10310 ) recuerda que «testigo» es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso (por haberlos presenciado -testigo presencial- o por haber tenido noticia de ellos por otros medios -testigo referencial-). Y, dicho esto, ha de reconocerse que la Secretaría del Juzgado intervino en la diligencia de registro a que se refiere la parte recurrente en su condición de tal, de modo que se puso en contacto con los hechos enjuiciados dentro del proceso y por exigencias legales (ver artículo 569 LECrim y artículos 279 y siguientes de la LOPJ ). No es procedente, por tanto, proponer a los Secretarios Judiciales como testigos respecto de su intervención en los actos procesales en que su presencia es legalmente exigida.

      Con independencia de lo anterior, quien ahora lamenta la falta de ratificación de esa diligencia genuinamente instructora, pudo perfectamente proponer a la Sala sentenciadora la declaración testifical de aquellos agentes que intervinieron en el precintado y registro del automóvil.

      El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado.

    4. Entre sus quejas, el recurrente incluye en el desarrollo del motivo -no anunciado en el encabezamiento- una primera queja referida a la indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 370 del CP. Además, reacciona frente a la falta de motivación de la pena de 14 años.

      Ambas alegaciones han de ser rechazadas. No ha existido error alguno en la subsunción de los hechos. Tampoco se da ese déficit de motivación que denuncia el recurrente.

      El juicio histórico comienza describiendo el concertado propósito de Gonzalo y Adolfo, encaminado a "...preparar una operación para importar a España una importante cantidad de cocaína, que había de ser transportada desde Colombia o Venezuela en barco, para posteriormente ya en las proximidades de las costas españolas o africanas, ser transbordada a otro buque que permitiese su aproximación a las costas gallegas, donde sería finalmente desembarcada, mediante lanchas de pequeño tamaño". Para hacer eficaz la importación clandestina de más de cuatro toneladas de cocaína, se constituye toda una red de protagonistas en la que el hoy recurrente asume el destacado papel de "...controlar la posición del barco que habría de transportar la cocaína, manteniendo informados a Gonzalo y Adolfo de las fechas y puntos de contacto para transbordar la carga". No resulta fácil minusvalorar la contribución del recurrente al fin compartido y, precisamente por ello, su integración en el esquema organizativo. Pocos aspectos encierran tanta relevancia desde la perspectiva de la distribución funcional, como aquellos que se refieren al seguimiento y control de la posición del barco y a la determinación del cómo y el cuándo del transbordo de la droga.

      No ha existido, pues, error alguno a la hora de subsumir los hechos declarados probados en los arts. 368 y 369.3 y 6 del CP.

      Tampoco puede afirmarse vulneración alguna del deber de motivación de la pena. Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

      Además, la Sala de instancia no guarda silencio al respecto. Por el contrario, en el FJ 7º explica el Tribunal a quo que esa pena se impone "...teniendo en cuenta la relevancia de su papel en la organización". La frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido. En efecto, la imposición de la pena de 14 años de prisión -autorizada por la aplicación del art. 370.3 del CP, extrema gravedad de los hechos- se encuentra en el tramo inferior de la pena superior en dos grados (13 años, 6 meses y 1 día hasta 20 años y tres meses de prisión).

      Procede, pues, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

      Con el mismo déficit sistemático que ya hemos apuntado con anterioridad, el recurrente reacciona frente a lo que considera aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1 del CP. Estima la defensa de Blas que el documento que sirvió de base para la condena por un delito de falsedad, fue confeccionado en el año 1996. El acusado fue detenido en el año 2004 y la identificación falsa fue descubierta en esa misma fecha, es decir, cinco años más tarde respecto de la fecha de fabricación, por lo que no habiendo constancia de su uso posterior ni anterior -concluye el recurrente- el delito debió haber sido declarado prescrito.

      Obligado resulta coincidir con el Fiscal cuando afirma que el argumento del recurrente confunde la fecha de confección del documento falso con la fecha de expedición que figura en el mismo. Ésta no acredita, en modo alguno, la fecha en que el documento fue confeccionado.

      Habríamos de añadir que el delito de falsedad es un delito permanente. Esta categoría de delito, como es sabido, implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica. Precisamente por ello, en el que caso que nos ocupa, la prescripción sólo puede iniciarse desde que conste la no utilización del documento falso conforme al destino para el que fue concebida la falsificación, sin que el cómputo pueda verificarse a partir de una tan imaginativa como interesada identificación de la fecha de expedición con la efectiva fecha de confección del documento.

    5. El segundo de los motivos articulados por el recurrente, al amparo de los núms. 1 y 3 del art. 851 de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, fallo corto, en la medida en que la sentencia de instancia no resolvió acerca del pedimento referido a la nulidad que habría generado la manipulación del GPS de la embarcación. Tampoco se habría pronunciado sobre la petición de nulidad del registro del vehículo usado por el propio Blas.

      La falta de viabilidad de las alegaciones del recurrente sobre estos dos aspectos de la investigación -la determinación de las coordenadas del GPS y el registro del automóvil Golf.... WHS- ya han sido objeto de atención al exponer en nuestros FFJJ VII y VIII las razones que permiten descartar la nulidad que el recurrente les atribuye.

      Baste ahora añadir que tampoco concurre el error in iudicando que el recurrente adjudica a la sentencia cuestionada. En el último de los párrafos del FJ 1º de la resolución recurrida, se da respuesta a la falta de incidencia de esas pretendidas irregularidades en la legalidad de las diligencia de investigación. Es cierto que esa respuesta no satisface al recurrente, que exige conocer "...cómo aparecen esas coordenadas, quien manipula ese aparato, quien lo enciende, y quien lo monta y desmonta, si es que aparecieron o alguien las puso y sobre todo GARANTIZAR, que no existió manipulación alguna de ese aparato" (sic).

      No es ese, sin embargo, el significado procesal de la incongruencia omisiva. De entrada, la prueba de esos hechos que habrían impedido la eficacia probatoria de las diligencias de investigación practicadas por el instructor, incumbe al propio recurrente. Ante la simple y retórica alegación de fraude o manipulación del GPS, no es a la Sala a la que incumbe -en palabras del recurrente- garantizar que no existió manipulación. Es el recurrente quien ha de asumir el desafío probatorio de acreditar, frente a la apariencia de legitimidad que rodea los actos procesales del Juez instructor, la existencia de alguna grieta estructural que invalide su eficacia probatoria.

      Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala -cfr. STS 4839/2007, 25 de junio -, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

      No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

      En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, 25 de junio, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no- decisiones.

      La falta de fundamento del motivo obliga a su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

    6. El tercero de los motivos hechos valer por la defensa de Blas, invocando el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ), por lo que se refiere a la injusta aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad.

      También ahora un mismo enunciado sirve para incluir quejas de muy distinta naturaleza.

      Respecto de la infracción del derecho a la presunción de inocencia -que el recurrente parece limitar a la apreciación de la agravación prevista en el art. 370.3 del CP -, conviene precisar que la Sala de instancia pudo ponderar la grabación de sus conversaciones, el registro de su automóvil y el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el plenario. En el registro del vehículo utilizado por el recurrente fueron halladas distintas anotaciones, una de ellas, el número de teléfono de Gonzalo y otra con los datos 10º N y 35 W, coordenadas que se corresponden con las que fueron facilitadas por la DEA y en cuyas proximidades fue localizado el barco DIRECCION000. De especial valor es el testimonio del propio acusado Blas. En el juicio oral negó reconocer a Gonzalo, pese a que el número de teléfono de éste apareció en su vehículo. Negó también la disponibilidad de los otros papeles que fueron hallados en el interior del coche, atribuyendo su aparición a una decisión de la Policía. Sin embargo, con anterioridad, ante el Juez de instrucción había aceptado la propiedad de las anotaciones que en el acto del juicio rehusó, admitiendo también su propia voz en algunas de las intervenciones telefónicas realizadas.

      Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad, las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica-, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP. Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

      Con anterioridad a la vigencia de esa reforma -hecho que se produjo el 1 de octubre de 2004- esta misma Sala ya se había encargado de precisar que el tipo agravado no es apreciable por el simple hecho de que la cantidad aprehendida sea muy grande, sino que es necesario que concurran otros elementos, como son la utilización de grandes medios de transporte, como pueden ser buques o aeronaves, o se hayan llevado a cabo las conductas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacionales (cfr., por todas, STS 1025/2005, 15 de septiembre ).

      Pues bien, tanto si aplicamos el criterio interpretativo que sugiere la nueva redacción del art. 370.3 del CP -que autoriza una perspectiva exclusivamente cuantitativa-, como si nos atenemos a la línea jurisprudencial que añadía la exigencia de otros elementos convergentes, la procedencia de la agravación se justifica por sí sola. Se trata de más de cuatro toneladas de cocaína (4.444,27 kilos) con un grado de pureza del 69,4% y con un valor en el mercado ilícito de 138.395.456 euros. Para su entrada clandestina en España la organización había acordado la utilización de un barco de transporte, con una tripulación de siete marineros, siendo, al menos, tres los territorios de los Estados por los que iba a discurrir el recorrido, a saber, Venezuela, Colombia y España.

      El hoy recurrente tenía, en definitiva, plena conciencia del alcance y la magnitud de la operación. De hecho, conforme explica el factum, asumió la tarea de "...controlar la posición del barco que habría de transportar la cocaína, manteniendo informados a Gonzalo y a Adolfo de las fechas y puntos de contactos para transbordar la droga". La Sala de instancia le atribuye, además, una especial relevancia en la organización.

      Ninguna objeción puede formularse a la aplicación de la agravación prevista en el art. 370.3 del CP.

      No ha existido tampoco vulneración de carácter constitucional. La referencia marginal que el recurrente incluye en su motivo respecto del derecho a la tutela judicial efectiva no puede tener acogida. En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos.

      No apreciándose déficit de motivación alguno en la sentencia cuestionada por el recurrente, procede la desestimación del motivo al exigirlo así el art. 885.1 de la LECrim.

    7. El cuarto de los motivos vuelve a recurrir a la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando ahora la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación respecto de la pena impuesta.

      En la medida en que el contenido de la queja referida a la falta de motivación de la pena ya ha sido objeto de análisis y desestimación en el FJ IX, procede remitirnos a lo allí expuesto, decidiendo ahora el rechazo del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

  10. RECURSO DE Daniel

    1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el recurrente estima vulnerado, en relación con su condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad (arts. 24.1, 24.2, 9.2 y 9.3 de la CE ).

      En un minucioso escrito de formalización del recurso, completado con las alegaciones vertidas por la defensa en el acto de la vista, el recurrente empeña sus esfuerzos dialécticos en ofrecer una valoración alternativa a las conclusiones proclamadas por el Tribunal de instancia. Considera que la Sala debió expresar por qué ha concedido mayor credibilidad a la declaración prestada por la acusada Marí Jose en el Juzgado de instrucción y por qué ha rechazado la explicación ofrecida acerca del papel que pudiera tener en los hechos un ciudadano búlgaro llamado Antonio, que habría asistido a algunas de las reuniones que fueron objeto de seguimiento por la Guardia Civil. Reacciona también el recurrente frente a la falta de concreción de las vigilancias efectuadas por la Guardia Civil. No se citan los días en que se efectuaron -dice el recurrente- ni el modo y la identificación de los agentes que las realizaron. A él, en definitiva, se le ha vinculado al delito de tenencia ilícita de armas porque es administrador solidario de la empresa de remolques y por un antecedente como autor del delito de esa misma naturaleza.

      El motivo no es atendible.

      Al expresar las razones por las que desestimábamos las alegaciones vertidas por otros recurrentes, ya hemos anotado la jurisprudencia de esta misma Sala acerca del alcance casacional del derecho a la presunción de inocencia. A ella conviene remitirse con el fin de evitar innecesarias repeticiones. Baste ahora apuntar que el examen detenido del discurso exteriorizado por los Jueces de instancia para la formulación del juicio de autoría, no presenta carencia alguna que lo haga revisable en esta sede. Es perfectamente comprensible que la proclamación de Daniel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas no contente las expectativas de la defensa. Es entendible también que se reitere una propuesta alternativa construida con elementos de descargo que, debidamente sistematizados, aspiran a ofrecer una explicación distinta a los hechos tal y como han sido descritos en el juicio histórico. Sin embargo, cuando la conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal de instancia se basa en una prueba efectiva, de cargo y lícita, esa inferencia probatoria se impone frente a cualquier otra fórmula alternativa ofrecida por el Ministerio Fiscal o las partes. Si esa conclusión es fiel a las exigencias de racionalidad que han de presidir la valoración de la actividad probatoria y, por otra parte, está suficientemente motivada, no hay razón alguna que ampare la estimación del motivo. Si el órgano jurisdiccional a quo, respetando cuanto ha quedado expuesto, ha llegado a la convicción, más allá de cualquier duda razonable, de que Daniel es autor de un delito de tenencia ilícita de armas, su razonamiento ha de ser confirmado en sede casacional.

      En el presente caso, la Sala de instancia ha respaldado la implicación en los hechos del recurrente con varios elementos. De una parte, la declaración prestada en fase de investigación por Marí Jose. Ésta admitió entonces que tuvo que decir a Arturo, siguiendo instrucciones de Gonzalo, que fuera a buscar el arma, contactando para ello con el señor de los remolques. En una de las conversaciones telefónicas intervenidas, concretamente la mantenida el día 12 de diciembre de 2003, entre Marí Jose y Gonzalo, éste imparte a aquélla instrucciones precisas para la identificación de la pistola que había de reclamar a su detentador, el hoy recurrente.

      La Sala explica -FJ 2º, pág. 23- por qué la mención a la "chiquitita", a "una con todo" o a "la morena", han de ser entendidas como claves para referirse a la pistola que Gonzalo quería recuperar. El arma cuya tenencia ha dado vida al delito, fue hallada durante un registro practicado en el domicilio de Gonzalo quien, como ha quedado dicho, fue la persona que, valiéndose de Marí Jose mandó pedir esa arma al de los remolques. La Audiencia Nacional ha estimado que esa mención no puede tener otro significado que la referencia al propio recurrente, Daniel administrador solidario de la empresa Loureiro Parking S.L, Fabrica de Remolques, Construcciones Metálicas, entidad que asumió la tarea de suministrar los remolques para las lanchas que iban a servir de vehículo para el transbordo de la carga de cocaína que se hallaba en el buque DIRECCION000. Explica el órgano decisorio que la versión de descargo ofrecida por los imputados, que identifican aquellas menciones - chiquitita, una con todo o la morena- con una caja de herramientas, no puede ser aceptada, en la medida en que "...si se hubiese tratado de una caja de herramientas la conversación hubiese sido más clara, precisamente los términos que emplean, al no llamar a las cosas por su nombre, evidencian que se trata de un objeto prohibido, y por eso toman precauciones para referirse a él".

      También puntualiza la Audiencia Nacional los motivos por los que descarta la vinculación entre la conversación mantenida por Marí Jose con Gonzalo el día 12 de diciembre de 2003 y otra conversación que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2003, entre Gonzalo y una persona no identificada. En efecto, es cierto que en la primera de estas conversaciones se trató con un tal Gales -folio 159- "...de lo que podía ser una compra de armas automáticas, pero no hay datos de que esa gestión haya tenido éxito, y el arma que se encontró en el domicilio de Gonzalo no es automática".

      Además, la Guardia Civil, según informaron sus agentes a lo largo de la instrucción y ratificaron luego en el acto del juicio oral, llevó a cabo vigilancias que acreditaron los contactos del hoy recurrente con Gonzalo y Adolfo, coimputados con un papel especialmente relevante en la operación de distribución clandestina de la cocaína aprehendida.

      Insiste la defensa de Daniel que la Sala no ha explicado por qué ha atribuido mayor credibilidad a las declaraciones vertidas por Marí Jose en el juicio oral, frente a lo afirmado ante el Juez de instrucción. No tiene razón el recurrente. Los Jueces de instancia -como hemos expuesto supra- sí han justificado por qué confieren mayor fiabilidad a lo que fue inicialmente declarado en la fase sumarial.

      Sea como fuere, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre, sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 [RJ 1997\8348]; 14 de mayo de 1999 [RJ 1999\5391], STC 98/90 de 24 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

      Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8241] y 20 de mayo de 1997 [RJ 1997\4289]; y STC de 29 de septiembre de 1997 [RTC 1997\153 ]). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988; 161/1990 y 80/1991 ).

      Pues bien, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para admitir la prevalencia que el Tribunal a quo adjudica a las declaraciones sumariales. En efecto, éstas fueron incorporadas al juicio oral, hasta el punto de que buena parte del interrogatorio de aquellos que rectificaron su testimonio giró en torno a las razones de ese cambio. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción para respaldar el juicio de autoría.

      No ha habido, por otra parte, inconcreción alguna respecto de los informes de la Guardia Civil. Cualquier duda, ampliación o matiz que se hubiera considerado necesario por el recurrente, pudo haber sido requerido en el acto del juicio oral, en la medida en que los agentes que confeccionaron aquellos informes declararon luego como testigos en el plenario. Tampoco ha habido indefensión por el hecho de que la sentencia no contenga una expresa mención a la valoración de la prueba presentada en su descargo por el acusado. De entrada, no faltan los pasajes en la resolución combatida en los que el Tribunal a quo explica por qué opta por una u otra versión. Pero, con independencia de ello, tiene razón el Fiscal, cuando recuerda que claramente se deduce, dada su incompatibilidad con la prueba de cargo valorada, que para el Tribunal los distintos testimonios presentados por la defensa carecían de fiabilidad.

      No han existido, en consecuencia, las infracciones constitucionales denunciadas por el recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    2. La misma cobertura que fundamenta el motivo precedente (arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim), sirve ahora de base para denunciar la infracción constitucional de los derechos de defensa, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad, si bien referidos al delito de tráfico de drogas (arts. 368 y 369.2 y 6 y 370.3 CP) por el que Daniel ha sido condenado.

      El motivo ha de ser desestimado.

      Dando por reproducido cuanto se ha dicho con anterioridad acerca del verdadero alcance del control casacional del derecho a la presunción de inocencia y del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, baste ahora consignar que la Audiencia Nacional ha tenido en cuenta elementos de cargo de la suficiente entidad como para poder fundamentar el juicio de autoría respecto del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado Daniel así como su integración en el esquema organizativo liderado por Gonzalo, Adolfo y Blas.

      También ahora la versión alternativa que la defensa del recurrente ofrece respecto de esos elementos es tan respetable como interesada. La pretendida desvinculación de los negocios relacionados con el taller y su irrelevante papel en todo lo relacionado con el giro comercial del mismo -al ser su hermano el que asumió la dirección del negocio- ha sido interpretada por la Sala de instancia, sin quebrantar las reglas de la lógica, como el discurso obligado de quien aspira a un pronunciamiento jurisdiccional favorable.

      En efecto, el FJ 2º de la sentencia expone que el acusado, aunque su hermano haya tratado de exculparle, facilitó los remolques para las lanchas en las que iba a transportarse la cocaína, remolques que fueron intervenidos con ocasión del registro judicial de la nave de Oleico. Ese registro, además, no fue sino el obligado desenlace a los seguimientos que sobre la persona del ahora recurrente llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil que luego testificaron en el plenario. Además, el funcionario núm. NUM006, partícipe activo en los seguimientos de la organización, declaró en el acto del juicio oral que las ocasiones en que vio a Gonzalo ir a Loureiro Parking, la persona con la que aquél se reunió y contactó fue "...con Daniel y no con su hermano".

      También ha ponderado el Tribunal a quo el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, interpretando éstas como la mejor expresión de que el ahora recurrente era conocedor del alcance y envergadura de la operación proyectada. Así, por ejemplo, uno de los principales cabecillas de la organización, Gonzalo habló el día 8 de febrero de 2004 con el también imputado Luis Angel, diciéndole que "...cuando esté con el de los remolques, que le diga que no sabe ahora por dónde andan". El mismo Gonzalo, cuatro días antes, cuando los seguimientos policiales se habían intensificado, preguntó a Marí Jose si Luis Angel "...ya había hablado con el de los remolques insistiendo mucho que sea en persona", sugerencia que, dicho sea de paso, provocó la inquietud de su interlocutora acerca de la posibilidad de que algo fuera mal. El examen de ambas conversaciones pone de manifiesto las precauciones que Gonzalo exige de sus interlocutores, al temer que el Daniel estuviera siendo vigilado, llegando a recordar la necesidad de tener mucho cuidado con los teléfonos cuando se hablara con el recurrente.

      A la vista de lo expuesto, ningún atisbo de arbitrariedad se detecta cuando la Audiencia Nacional concluye que Daniel - dice el FJ 3º- "...tenía la misión de facilitar la infraestructura indispensable para el desembarco", de ahí su integración en el entramado delictivo que castiga con mayor severidad el art. 369.2 del CP. Se trata de una aportación relevante, insustituible, sin cuya concurrencia no habría sido posible intentar una operación que implicara la distribución clandestina de 4.444,27 kilos de cocaína.

      La defensa del recurrente pone el acento en lo que llama locución de duda, calificando así la afirmación que hace el Tribunal a quo cuando en el FJ 2º de la sentencia recurrida incorpora un párrafo del siguiente tenor: "...con ello se evidencia que Luis Angel conocía la operación que se estaba preparando, y que también participaba en ella Daniel aunque sin conocer cómo se iba desarrollando". Estima que si el Tribunal establece que el recurrente no sabía cómo se iba desarrollando la operación, debería haberle desvinculado de la pertenencia a la organización. No tiene razón el recurrente.

      De entrada, los términos en que ese pasaje está redactado permiten la duda de si el desconocimiento de cómo se iba desarrollando la operación se refiere a Daniel o al primero de los sujetos de la frase, Luis Angel. Con independencia de ello, conviene precisar: a) que esa afirmación no está incorporada al juicio histórico; b) que está referida al momento exacto en el que se desarrolla la conversación, sin que ese desconocimiento puntual impida un conocimiento exhaustivo en los restantes momentos en los que la operación fue ejecutándose; c) que no existe obstáculo conceptual alguno para afirmar la autoría y la integración en la organización de alguien que, en el instante en que esa conversación telefónica se produce, no conoce exactamente todas y cada una de las incidencias que estén acompañando el viaje de la droga desde Colombia; d) que el reparto funcional de tareas -el acusado Daniel era el encargado de la infraestructura que permitiera el desembarco y transporte de la droga- puede propiciar que el conocimiento de los aspectos indispensables para ejecutar la propia misión sea paralelo a la falta de información respecto de otros momentos en los que todavía no se hace preciso intervenir.

      El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  11. RECURSO DE Eusebio

    1. El primero de los motivos formalizados por el recurrente invoca, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

      No ha existido, sin embargo, la carencia de actividad probatoria de cargo que denuncia la defensa de Eusebio.

      En efecto, el Tribunal a quo ha valorado el contenido de alguna de las conversaciones intervenidas, desarrolladas entre Gonzalo y Marí Jose. Ha tomado también en consideración la declaración de los agentes de la Guardia Civil que testimoniaron en el juicio oral y que ofrecieron explicaciones acerca de los contactos que fueron documentados en los respectivos informes incorporados a la causa.

      Sus continuos contactos y, sobre todo, la reunión con Gonzalo, Adolfo y otras personas no identificadas, desarrollada en la nave de Oleiros, da pie a la Sala de instancia para destacar, complementando otros elementos inculpatorios, su relevante papel en todos los aspectos relacionados con la infraestructura del desembarco, tarea compartida con Daniel La defensa del recurrente niega haber estado en esa reunión y sugiere la existencia de un error en la identificación. Sin embargo, la Sala de instancia descarta esa posible equivocación, en la medida en que el agente de la Guardia Civil que verificó el seguimiento de aquel encuentro confirmó en el juicio oral que la persona a la que vio entonces era la misma que luego fue detenida.

      El hoy recurrente recogió un remolque para embarcaciones deportivas y una furgoneta, habiéndose hallado en su nave una lancha zodiac deshinchada, una planeadora colocada en un remolque cerrado, sin motores, pero dispuesta para incorporar al menos cuatro motores. Sobre la conducción de ese remolque, también ahora el recurrente niega haber protagonizado lo que los testigos -agentes de la Guardia Civil- afirmaron sin margen para la duda en el acto del juicio oral. En el FJ 2º de la sentencia recurrida, explica el Tribunal de instancia que "...el mismo testigo relató cómo vio la entrada del camión conducido por Eusebio en Loureiro Parking, y cargar el remolque y la furgoneta (...), que en la tarde del día 4 de febrero de 2004, llevan hasta la nave de Oleiros, propiedad del padre de Eusebio".

      La Audiencia Nacional expresa, además, las razones por las que no acepta los argumentos exculpatorios del recurrente. Así, "...el origen de las planeadoras podrá ser el que relató el padre de Eusebio, pero eso no impide que su hijo estuviese proyectando servirse de ellas en el desembarco de la cocaína". Algo similar se proclama respecto de la alegación de descargo basada en que los contactos con Adolfo podían explicarse por el hecho de que Eusebio había construido un muro en su domicilio. Esa actividad -explica el órgano decisorio- "...es compatible con su participación en el hecho delictivo que se ha estimado probado, y no desvirtúa que además estaban vinculados por la actividad que se ha estimado probada". Lo propio sucede respecto de las explicaciones del recurrente sobre la furgoneta: "...como tampoco el hecho de que utilizasen una furgoneta sin matrícula como caseta, pues ese efectivamente podía ser el destino de la furgoneta, lo que supone que las embarcaciones y los remolques no tuviesen otro uso".

      Tampoco es aceptable la reivindicación del recurrente relacionada con la nulidad del atestado y de las actuaciones policiales que expresaban el resultado de las observaciones y seguimientos llevados a cabo por los agentes. Como dice el Fiscal en su escrito de impugnación, el atestado, así como los datos de la investigación policial que consten en el mismo sólo tienen, en principio, el valor de denuncia (art. 297 de la LECrim ). Es en el acto del juicio oral donde la declaración de los agentes, filtrada por los principios de contradicción e igualdad, puede convertirse en genuina fuente de prueba.

      Existió, pues, prueba de cargo, lícita y valorada de forma racional por la Sala. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    2. Se formula un segundo motivo, con respaldo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador. El tercero de los motivos es obligada consecuencia del anterior, denunciando error de derecho, indebida aplicación del art. 368 del CP, en relación con el art. 369.6 del mismo texto legal.

      Para acreditar el error valorativo de la Sala de instancia, señala la defensa del recurrente aquellos aspectos del atestado que están referidos al tamaño y dimensiones de los remolques hallados en el registro practicado por los agentes de la Guardia Civil. Con ello se pretende acreditar que nada tienen que ver los remolques hallados en su poder y los que fueron trasladados -según los agentes- desde Talleres Loureiro.

      Se impone la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento y por no haberse formulado con arreglo a las prescripciones legales (art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

      En efecto, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

      La desestimación del segundo de los motivos, con el consiguiente rechazo de la modificación del juicio histórico, conduce de forma obligada al rechazo del tercero, en el que se denunciaba, como efecto obligado, la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del CP.

    3. El cuarto de los motivos se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sosteniendo la indebida aplicación del art. 369.6 del CP, en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

      El error jurídico en que habría incurrido el Tribunal a quo consistiría en haber considerado al acusado como autor, cuando sólo podría ser reputado, en su caso, como cómplice. Su aportación al delito, de haber existido, no es más grave que la que se atribuye a Luis Angel y Marí Jose, que fueron condenados como cómplices.

      El motivo no puede ser aceptado.

      La Sala explica en el FJ 4º -págs. 27 y 28- por qué Eusebio ha de ser considerado autor integrante de la organización: "...tenía la misión de facilitar la infraestructura indispensable para el desembarco", puntualizando que Luis Angel y Marí Jose "...desarrollaban un papel secundario", pues ninguno de los dos tenía "...disponibilidad de la droga ni proporcionan infraestructura necesaria". Pero más allá de ese contraste, la corrección del juicio de subsunción llevado a cabo respecto del recurrente Eusebio, ha de obtenerse a partir de la lectura del juicio histórico. En él se describe que la operación diseñada por Gonzalo y Adolfo, contaba también con la connivencia del hoy recurrente quien, en unión de Daniel se encargaba de "...facilitarles la infraestructura consistente en remolques y embarcaciones de pequeño calado, tipo planeadoras y zodiac, para llevar a cabo el desembarco, y una nave donde guardarlas". También precisa el factum el hallazgo, en la nave propiedad del padre del ahora recurrente una lancha y dos planeadoras que "...iban a ser utilizadas para el desembarco de la cocaína".

      En definitiva, concurren todos los elementos que permiten proclamar la coautoría del recurrente, así como la del subtipo agravado que mediante el presente motivo se busca excluir. En palabras del Fiscal, en el relato de hechos probados se describe una estructura, de cierta estabilidad, integrada por varios elementos con clara diferenciación de funciones y jerarquía, que dispuso de medios suficientes -barco para su transporte desde las costas de Sudamérica, embarcaciones de pequeño calado, remolques, nave- para el tráfico ilícito de más de 4.000 kilos de cocaína, cantidad que justifica, por la concurrencia de la otra agravación no combatida -extrema gravedad- la pena impuesta.

      Se impone la desestimación del motivo en aplicación de lo dispuesto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

  12. RECURSO DE Marí Jose

    1. La representación legal de Marí Jose articula un único motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, estimando que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, entre otras razones, porque no se le advirtió de su derecho a no declarar en contra del coimputado Gonzalo, con quien mantenía una relación de convivencia. Además, conforme a la jurisprudencia de esta Sala -se razona- no basta compartir el mismo techo para presumir la comisión del delito. En el desarrollo del motivo se reivindica también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de falta de motivación de la sentencia objeto de recurso.

    El motivo no puede ser acogido.

    La queja sobre la falta de motivación de la sentencia sólo puede justificarse en términos de estrategia defensiva. La resolución combatida es modélica desde este punto de vista, sobre todo, en lo que afecta a la recurrente. La Sala de instancia explica el iter deductivo que le ha llevado a proclamar el juicio de autoría. Lo hace, tanto desde la perspectiva de la motivación de los hechos, como desde el juicio de subsunción.

    Tampoco es cierto que el Tribunal a quo haya tomado la acreditada convivencia de Marí Jose con otro coimputado como elemento del que inferir la autoría. La condena de la acusada se basa en el contenido de las conversaciones intervenidas y que aquélla mantenía, tanto con Gonzalo como con Luis Angel. Además, la Sala de instancia ha ponderado de modo singular el testimonio prestado por Marí Jose ante el Juez de instrucción. Es cierto que sus declaraciones fueron luego objeto de rectificación en el acto del juicio oral. Sin embargo, como hemos apuntado supra -FJ XIII-, la posibilidad de otorgar mayor credibilidad al testimonio prestado en fase de investigación está plenamente admitida por la Sala Segunda. A ello habría que sumar el importante papel desplegado por los agentes de la Guardia Civil que verificaron los seguimientos de los inculpados durante las tareas preparatorias del desembarco.

    Todos estos elementos de prueba, explícitamente ponderados por la Sala, con un razonamiento fundado en las exigencias inherentes a la lógica, permiten descartar cualquier asomo de vulneración constitucional. Igual suerte ha de correr la alegación referida a que nadie le advirtió de la ausencia de obligación de declarar contra la persona que convivía. En efecto, la razón de la falta de tal advertencia es bien clara: Marí Jose no era testigo sino imputada, no siéndole de aplicación, ni la literalidad ni, por supuesto, el fundamento que para esa exención del deber de declarar establece el art. 416.1 de la LECrim.

    Procede, por todo ello, la desestimación del motivo ante la manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  13. RECURSO DE Gonzalo

    1. El primero de los motivos -art. 849.1 de la LECrim - invoca error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 22.8 del CP.

      Considera el recurrente que la agravante de reincidencia que le ha sido aplicada carece de fundamento. El Ministerio Fiscal debería haber acreditado los presupuestos que permiten la apreciación de esa circunstancia modificativa. De hecho, la defensa de Gonzalo perfila hasta tres hipótesis distintas, con arreglo a las cuales esos antecedentes ya no serían computables. Al no existir constancia, por ejemplo, del tiempo en que el acusado estuvo privado de libertad con carácter preventivo, ni las redenciones ordinarias o extraordinarias que le fueron reconocidas, la valoración de esos antecedentes es contraria a ley.

      El motivo es inviable.

      El juicio histórico proclama que Gonzalo fue condenado "...en sentencia de 20.11.95, firme el 18.03.96, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor". Pues bien, más allá de la originalidad de los distintos cómputos ofrecidos por el recurrente -por ejemplo, de acuerdo con la segunda de las hipótesis sostenidas una condena de 8 años, firme en marzo del año 1996, quedaría definitivamente extinguida a finales de ese mismo año-, lo cierto es que el plazo de cancelación de antecedentes habría de situarse en 5 años, en aplicación de lo prevenido en el art. 136.2 del CP, por lo que la corrección de esa agravante es incuestionable.

      El motivo carece de fundamento (art. 885.1 LECrim ) por lo que ha de ser desestimado.

    2. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el recurrente sostiene la vulneración del art. 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE ).

      El desarrollo del motivo centra su hilo argumental en la nulidad de las escuchas telefónicas que han sido tomadas en consideración por la Sala de instancia. Procede remitirnos a lo ya razonado supra al exponer la improcedencia de esa alegación en el FJ IV de esta misma sentencia, acordando ahora la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    3. Estima el recurrente que la resolución que le condena ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia que otorga el art. 24.2 de la CE. También ahora se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ). En la sentencia combatida -razona la defensa de Gonzalo- se silencian importantes cuestiones y se condena con exclusivo fundamento en la declaración de un coimputado que no ha sido apoyada en otros elementos de corroboración. La investigación iniciada por la DEA presenta importantes vacíos y los datos sobre el lugar en el que el barco fue aprehendido indica una sensible distancia respecto de las coordenadas inicialmente manejadas.

      El motivo no puede prosperar.

      El relevante papel que la Audiencia Nacional adjudica al recurrente en el juicio histórico está respaldado por una actividad probatoria válida, suficiente, lícita y valorada con racionalidad por el órgano jurisdiccional. No ha existido vulneración de los preceptos constitucionales que se dicen infringidos.

      Al examinar las alegaciones de los otros recurrentes, referidas a la ausencia de pruebas contra ellos, ya hemos tenido ocasión de exponer sus conexiones con Gonzalo y el destacado papel de éste en el esquema organizativo de la red que pretendía introducir más de cuatro toneladas de cocaína en nuestras fronteras. Baste ahora destacar: a) las conversaciones telefónicas que fueron interceptadas, en las que Gonzalo impartía instrucciones a sus colaboradores coimputados; b) el testimonio de Marí Jose ante el Juez de instrucción; c) los seguimientos de los agentes de la Guardia Civil, todos ellos interrogados como testigos en el plenario; d) sus contactos con personas de origen sudamericano -la cocaína seguía la ruta de Colombia y Venezuela-, singularmente con Eugenio, cuñado de Alberto, jefe de la red colombiana.

      En definitiva, se advierte sin dificultad la existencia de importantes elementos de cargo de la entidad suficiente como para concluir la autoría del recurrente más allá de cualquier duda razonable. El motivo ha de ser por ello desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    4. Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

      III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación promovidos por las respectivas representaciones legales de Adolfo, Blas, Daniel Eusebio, Marí Jose y Gonzalo. Asimismo, declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la representación legal de Arturo, por estimación parcial de su segundo motivo, por infracción de ley, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2007, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra aquéllos por delitos contra la salud pública, falsedad en documento oficial y tenencia ilícita de armas, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.

Por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario núm. 4/2005, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4, se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ. V de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del segundo de los motivos entablados, declarando que la condena del recurrente como cómplice del delito de contra la salud pública, impide su consideración como miembro integrante de la organización delictiva, con la consiguiente inaplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.2 del CP.

SEGUNDO

En aplicación de lo previsto en el art. 903 de la LECrim, esta sentencia aprovechará también a la recurrente Marí Jose, condenada como cómplice de un delito contra la salud pública y a la que también le ha sido aplicado el subtipo agravado de pertenencia a una organización destinada a la distribución de la droga (art. 369.2 CP ).

TERCERO

En ambos casos se impone la pena procedente en su mínimo legal.

Se deja sin efecto la pena de prisión de 4 años y 8 meses de prisión impuesta a Arturo, siendo sustituida por la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio. Al mismo tiempo, se deja sin efecto la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión impuesta a Marí Jose, siendo sustituida por la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio. En lo que no se oponga a la presente resolución, se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia, incluido el importe de las penas pecuniarias impuestas a ambos recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.