STS 14/2008, 18 de Enero de 2008

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2008:584
Número de Recurso1254/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución14/2008
Fecha de Resolución18 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y de quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por Bernardo, Jose Miguel y Gustavo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), con fecha veintidós de enero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Bernardo, representado por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez; Jose Miguel, representado por la Procuradora Doña Genma Fernández-Blanco San Miguel y Gustavo, representado por la Procuradora Doña Blanca Murillo de la Cuadra.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Manzanares, instruyó Sumario con el número 1/2.005 contra Bernardo, Jose Miguel y Gustavo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda, rollo 7/2.005) que, con fecha veintidós de enero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera del Principado de Asturias y el Grupo de Estupefacientes de Oviedo en las que se verificaron diversas vigilancias, seguimientos y se intervinieron distintos terminales telefónicos se pudo constatar que los procesados Jose Miguel, natural de Catoira, provincia de Pontevedra, nacido el día 22 de mayo de 1.963, mayor de edad, hijo de Félix y Elvira, vecino de Catoira (Pontevedra), con domicilio en CALLE000, NUM000 Dimo-Catoira, con Documento Nacional de Identidad NUM001, sin antecedentes penales, y Bernardo, natural de Caldas de Reis, provincia de Pontevedra, nacido el día 14 de mayo de 1.960, mayor de edad, hijo de Antonio y Valentina, vecino de Caldas de Reis (Pontevedra), Godos, con domicilio en CALLE001 nº NUM002, con Documento Nacional de Identidad NUM001, sin antecedentes penales, se dedicaban, de forma conjunta y de mutuo acuerdo, a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, a terceras personas a cambio de dinero.

Autorizados mediante autos dictados los días 13 de agosto de 2.003 y 3 de octubre de 2.003 por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Gijón la intervención de los teléfonos móviles NUM003, cuyo titular y usuario era Bernardo, y NUM004, de los llamados de tarjeta prepago y cuyo usuario habitual era Jose Miguel, se pudo constatar que una persona no identificada, con marcado acento andaluz y ubicada en La Línea de la Concepción (Cádiz), llamaba a través de distintas cabinas telefónicas sitas en la referida ciudad, a Jose Miguel y mantenía conversaciones encaminadas a encontrar, contactar, negociar, permutar o vender sustancias estupefacientes; como tales se han localizado las llamadas verificadas en el mes de octubre, concretamente los días 8 (a las 18:30 horas), 10 (a las 14.13, 14.22 y 14.32), 12 (a las 22.47 horas), 13 (a las 12.53), 14 /a las 11.56), 15 (a las 12.13), 16 (a las 12.51), 17 (a las 14.28 y 15.33), 20 (a las 11.17), 21 (a las 11.54), 22 (a 15.45 horas y a las 16.55) y cuyo objeto era materializar algunas de las operaciones citadas.

Entre esas conversaciones en la de 16 de octubre de 2.003, Jose Miguel le da al interlocutor el número NUM005 para que le haga un ingreso de 6.000 o 7.000 euros; cuenta de Caixa Galicia, sucursal de Rianxo, cuya titular es Estefanía y en la que figura como autorizada Lourdes, hija y esposa de Jose Miguel, y en la que finalmente no se realizó ningún ingreso; y la mantenida el día 22 de octubre de 2.003 en la que le comunican las características de la droga que tienen, señalando que da sobre un setenta y cinco o casi un ochenta, pero seca seca, de color blanco blanco, que lleva la m de Madrid pequeñita y que el precio es de 49, quedando en transportarla ese mismo día.

Acto seguido Jose Miguel y Bernardo, preparan e inician el dispositivo para llevar a cabo la operación de transporte de la mencionada droga desde sus localidades de residencia al punto de destino. La operación se ejecuta empleando dos vehículos; en primer lugar circula el vehículo Mercedes CLK, modelo 270, matrícula.... NNC, propiedad de Daniel y en el que figura como tomador y conductor habitual del mismo Bernardo, donde ambos se desplazan y en el que no se transporta la droga; y, posteriormente, a una distancia prudencial de seguridad, circulaba el vehículo Citroën Xsara, matrícula 3958 CJS, propiedad de la empresa de alquiler Auto Transporte Turístico Español S.A. (ATESA), que esa misma mañana su conductor Gustavo, natural de Vilanova de Arousa, provincia de Pontevedra, nacido el día 1 de Enero de 1.969, mayor de edad, hijo de Bernardino y Alsira, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE002 NUM006 - NUM007, NUM008 NUM009, con Documento Nacional de Identidad NUM010, y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 5 de Junio de 2.000, firme el 27 de junio de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de lo Penal de Jaén por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años y tres meses, previamente había alquilado en la oficina de la referida entidad mercantil en la localidad de Villagarcía de Arosa; en dicho vehículo iba oculta la droga.

Ambos vehículos circulaban por la misma vía, separados unos kilómetros, como medida de seguridad para obviar cualquier control policial o las posibles incidencias que apareciesen en el trayecto, manteniéndose en fluido y en continuo contacto telefónico sus ocupantes a través de algunos de los varios móviles que los mismos portaban.

Así durante el trayecto se constataron entre los teléfonos NUM004, utilizado por Jose Miguel, y el NUM011, empleado por Gustavo, se registraron las siguientes comunicaciones; ese día, a las 18.30, a las 18.42, a las 19.00, a las 20.34, a las 21.33, a las 22.00, a las 22.30, a las 22.57, a las 23.15; a las 23.53; y el día siguiente a las 00.42, a las 00.51; en las mismas se indicaban las incidencias del viaje si iba a parar a echar gasoil, si ya había realizado la operación, en qué punto kilométrico se hallaban (hablan del 50 un vehículo y el otro en el 109, 128 y 177, si atraviesan Madrid), hasta que finalmente deciden a las 00:42 buscar algún sitio para dormir, indicándose que no deben estar todos juntos.

Seguidamente Jose Miguel localiza en el punto kilométrico 171 de la Nacional IV, término municipal de Manzanares, el Hotel Saga, donde tras preguntarle al recepcionista si tenía habitaciones libres, le indica que iba a llegar un trabajador suyo después, haciéndole la reserva de una habitación, pidiéndole una tarjeta del mismo y solicitándole el punto kilométrico exacto en el que se encontraba el mismo; a las 00:52 horas, Jose Miguel llama a Gustavo y le dice que salga en el punto kilométrico 171 de la Nacional IV, término municipal de Manzanares, que él ya se lo había dicho al tipo, siguiendo ellos el viaje y pernoctando unos kilómetros más adelante, sin que se haya logrado identificar el sitio. Minutos después llegó al Hotel Saga, Gustavo, quien tras estacionar el vehículo en el aparcamiento y registrarse, se alojó en la habitación 64.

En el transcurso del referido viaje en los teléfonos móviles de Bernardo y Jose Miguel se recibieron múltiples llamadas del presunto comprador de la droga, realizadas desde las mismas cabinas públicas de teléfono de La Línea de la Concepción, a través de las que había contactado previamente con Jose Miguel.

Sobre las 10:10 horas de la mañana siguiente, Gustavo se dirige al vehículo y cuando abre el maletero del mismo se le acercan dos funcionarios policiales, quienes se identifican como tales, le registran la bolsa que portaba y el vehículo, encontrándose en su interior, ocultos en huecos hechos detrás de la tapicería entre los asientos traseros y el maletero, dos paquetes rectangulares cerrados con cinta adhesiva de color marrón. En ese instante Gustavo salió corriendo, siendo perseguido y capturado por los agentes unos metros más adelante; al ser cacheado y registrado se le encontró en el interior de su ropa, concretamente escondido dentro del pantalón un tercer paquete.

En el interior de dichos paquetes se encontraba una sustancia blanca aterronada que resultó ser cocaína con un peso neto de; 993, 0 gramos con una pureza del 77,9% el primer paquete; de 992, 1 gramo con una pureza del 77,4% el segundo y de 998, 1 gramo con una pureza del 81,3% el tercero. El valor de la misma en el mercado ilícito habría ascendido a 382.955,05 euros.

Al practicarse la detención se le intervinieron a Gustavo ; un billetero donde portaba 5 billetes de 50 euros, uno de 20 euros, 5 billetes de 10 euros y 7 billetes de 5 euros; un teléfono móvil siemens A50 con cargador y con nº de usuario NUM011, otro teléfono móvil siemens A55 con cargador y con nº NUM012 y un móvil Nokia cuyo nº de usuario no pudo ser determinado.

A partir de la detención se registraron dos llamadas perdidas en el teléfono NUM011 procedentes del NUM004 a las 10.47 y las 11.04 horas, del día 23 de octubre.

Alrededor de las 14.30 horas del citado día 23 de octubre, y en base a la intervención telefónica del número NUM003, se tiene conocimiento que Bernardo y Jose Miguel habían quedado horas antes de ese mismo día para comer con Juan Pedro, en las proximidades del recinto ferial de la localidad de Lucena (Córdoba), instante en el que son interceptados por funcionarios policiales de dicha Comisaría, procediéndose a su detención. A Bernardo se le intervienen 855 euros y dos teléfonos móviles; uno el referido NUM003 y otro sin tarjeta, y a Jose Miguel 80 euros y el teléfono móvil NUM013 y tres notas manuscritas figurando escritas en una de ellas el nombre de Gustavo y en otra el de Ángel Jesús ; apareciendo debajo de los nombres diversas cantidades con el encabezamiento -debe y entrega-.

No ha quedado acreditado que Gustavo al tiempo de cometer los hechos fuese adicto a la cocaína y ejecutase los mismos motivado por ello.

Durante la tramitación de la causa se han investigado a más de trece personas y se ha suscitado cuestión de competencia negativa entre el Juzgado de Instrucción número dos de Gijón y el Número 1 de Manzanares, que fue resuelta mediante auto del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.004, atribuyéndole la misma a éste último". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Gustavo y a Bernardo y Jose Miguel como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368, primer inciso, y 369.3 del Código Penal vigente el día de los hechos, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en Gustavo, a la pena de once años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.531.820, 20 euros, para Gustavo y de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.531.820,20 euros, para Bernardo y Jose Miguel y pago de las costas procesales por terceras partes iguales.

Procédase a la destrucción de las piezas de convicción.

Se decreta el comiso de los bienes, efectos e instrumentos delictivos intervenidos y del metálico (355 euros intervenidos a Gustavo, 855 euros a Bernardo y 80 euros a Jose Miguel ) que será ingresado en el Tesoro Público y de los teléfonos móviles intervenidos." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon los correspondientes recursos de casación por infracción de Ley por Bernardo, por infracción de preceptos constitucionales por Jose Miguel y por infracción Ley y quebrantamiento de forma por Gustavo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985, por violación del artículo 18.3 de la Constitución en relación con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 368, y 369,3 del Código Penal, y no aplicación del artículo 24 de la Carta Magna. Invocando el artículo 741 de la LECr., en relación con el 24.2 de la Constitución, para sustentar tal condena pesa el más absoluto vacío probatorio, y se desvirtúa la prueba practicada en el acto del plenario la presunción de inocencia como derecho fundamental que es.

  3. - Por infracción de Ley por presunta violación por no aplicación del artículo 24 de la Constitución, en lo relativo con el derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120,3º del mismo texto legal.

Quinto

El recurso interpuesto por Jose Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de los artículos 5.4, 238, 240, 241 y 242 de la LOPJ, en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, al haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la C.E. (presunción de inocencia) y 24.1 del mismo texto (tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, sin generar indefensión y utilización de los medios de prueba lícitos) y el artículo 852 de la L.E.Crim. Vulneración del artículo 333 y 584 de la L.E.Crim.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24 de la CE (tutela judicial efectiva, proceso con todas garantías, sin generar indefensión) y el artículo 852 de la L.E.Crim.

    Aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal y vulneración de las disposiciones que para la prueba pericial rigen en el procedimiento sumario, en contraste a lo previsto por el artículo 778 previsto para el procedimiento abreviado.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la CE (presunción de inocencia) y el 24.1 del mismo texto (tutela judicial efectiva, proceso con todas garantías, sin generar indefensión) y el artículo 852 de la L.E.Crim.

  5. - Error en la apreciación de la prueba que obra en autos por parte del órgano sentenciador.

  6. - Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ al resultar lesionado el artículo 24.2 de la CE, concretamente, el derecho a la presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo, e indeterminación de la conducta y participación del recurrente.

Sexto

El recurso interpuesto por Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de preceptos constitucionales en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3º y 24.2º de la Constitución Española.

  2. - Infracción de ley y doctrina legal del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día once de Enero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Bernardo

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de once años de prisión y multa de 1.531.820,20 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución. Sostiene que el Auto en el que se acuerda inicialmente la intervención telefónica carece de motivación; que por el Secretario Judicial no se procede al cotejo del material trascrito, y que es la Policía quien elige y trascribe los pasajes que considera de interés; que no se pusieron de manifiesto las grabaciones a los imputados para que reconocieran su voz, y en caso negativo proceder a la correspondiente pericial; y que la intervención se practica sin informe previo del Ministerio Fiscal.

  1. La primera cuestión que plantea el recurrente es la relativa a la falta de motivación de la decisión judicial que acuerda intervenir los teléfonos, refiriéndose a los aspectos fácticos de la misma, es decir, a la ausencia de indicios suficientes de la existencia de un delito y de la participación del sospechoso en su ejecución. En el Auto que se dicta en primer lugar, de 12 de mayo de 2003, se acuerda la intervención de líneas telefónicas pertenecientes o utilizadas por personas que el Servicio de Vigilancia Aduanera consideraba sospechosas de dedicarse al tráfico de drogas, pero que luego no fueron acusadas en la presente causa. De esas iniciales intervenciones se obtuvieron posteriormente datos que permitieron, después de nuevas intervenciones de otros teléfonos, la detención de los tres recurrentes y la incautación de la droga que se menciona en el hecho probado.

    La doctrina de esta Sala Penal acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la intervención de comunicaciones telefónicas aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. En lo que se refiere a la fundamentación de la resolución judicial que acuerda la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se ha señalado que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave y que la intervención de la línea telefónica de que se trate podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Asimismo, ha señalado, en relación con lo dicho más arriba, que su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

    De otro lado, aun cuando no sea una práctica recomendable, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél.

  2. En el oficio inicial de 12 de mayo de 2003 se solicita del Juez la intervención de teléfonos utilizados por los que son identificados como Felipe y Aurora, que utilizan el Pub Grafiti de Gijón. Como hechos significativos de su posible vinculación con operaciones de tráfico de drogas se relata que en diciembre Aurora y su compañero Victor Manuel fueron a Algeciras. Que una semana antes de la detención de Victor Manuel fueron a Tánger. Que el 21 de febrero se reunieron en el citado Pub Felipe, su compañera Raquel, Juan Francisco, Valentín e Emilia. Se dice que con la finalidad de que los últimos fuera a Brasil para recoger una partida de cocaína, aunque no se ofrecen las razones de tal afirmación. El 11 de marzo Victor Manuel y Aurora comen juntos con Felipe y Raquel. Sobre las 17 horas Victor Manuel recogió a Jose Francisco y salieron hacia Madrid. Al día siguiente fueron detenidos en la Autopista Madrid Zaragoza cuando llevaban unos 2 kilogramos de cocaína. El 9 de abril Aurora acude al Pub y hace varias llamadas y luego se reúne con Felipe y con Jose Francisco. El 19 de marzo son detenidas en Madrid dos personas Juan Miguel y Marta, de Langreo, con unas botellas conteniendo cocaína por unos 20 kilos. Los billetes de ambos habían sido pagados por Juan Francisco. Este es detenido el 14 de abril en Madrid. Y coincidiendo con estas detenciones Felipe desaparece de su domicilio hasta principios de mayo. El Juez acuerda la intervención solicitada, de cuyos resultados se siguen otras intervenciones hasta llegar a los teléfonos finalmente intervenidos que concluyen con la detención de los tres acusados en esta causa, ahora recurrentes.

  3. De lo expuesto, junto con otros datos mencionados expresamente en la sentencia impugnada, se desprende que, tal como razona el Tribunal provincial, el Juez de Instrucción dispuso de suficientes elementos indicativos de la relación de unas determinadas personas con operaciones aparentemente relacionadas con el tráfico de drogas, hasta el extremo de que se produjo la detención de algunas de ellas teniendo en su poder una importante cantidad de droga, lo que coincide con la desaparición del sospechoso de los lugares que habitualmente frecuentaba. Consiguientemente, ha de concluirse que la decisión judicial estaba suficientemente fundada en cuanto a los aspectos fácticos.

  4. Se queja también el recurrente de que por el Secretario Judicial no se procede adecuadamente al cotejo del material trascrito, y que es la Policía quien elige y trascribe los pasajes que considera de interés. No precisa sin embargo el recurrente cuál es la razón de su queja en el primer aspecto, pues se limita a señalar que el cotejo se realiza sin hacer ninguna precisión, de lo que no resulta sin embargo que aquella fuera necesaria, y a afirmar más adelante que las diligencias son insuficientes, sin aclarar la razón de tal aserto. Por el contrario, consta en la causa, como se recoge expresamente en la sentencia de la Audiencia (FJ Primero B), que regularmente se entregaron al Juzgado las cintas originales y que el Secretario Judicial procedió a verificar la coincidencia del material trascrito por la Policía con el contenido de las cintas originales remitidas por ésta al Juzgado, lo cual permite posteriormente proceder a su empleo como medio de introducir en el juicio, de lo que no se desprende ninguna infracción. Tampoco constituye irregularidad alguna que la Policía proceda a transcribir los pasajes que considere de mayor interés para poner de relieve al Juez de instrucción el estado de la investigación, siempre que en algún momento se proceda, como aquí ocurrió, a la entrega de las cintas originales con la finalidad de permitir a la defensa solicitar su audición en el plenario, no solo con la finalidad de comprobar directamente la coincidencia entre lo transcrito y el contenido exacto de las conversaciones, sino también con el objeto de introducir en el plenario otros aspectos de las conversaciones que pudieran resultar de interés para una mejor valoración del referido elemento probatorio. En definitiva, la prueba viene constituida por el contenido de las conversaciones tal como resultan de las cintas originales, lo cual no impide la utilización de las trascripciones siempre que aparezcan convenientemente cotejadas con el original.

  5. También alega el recurrente que no se pusieron de manifiesto las grabaciones a los imputados para que reconocieran su voz, y en caso negativo proceder a la correspondiente pericial. Sin embargo, esta es una cuestión secundaria una vez que la identidad de los comunicantes se establece por otros medios, como la posesión de los correspondientes terminales telefónicos o la comprobación de las actitudes posteriores a las conversaciones por los sospechosos. Nada impidió al recurrente proponer como prueba tal pericial si entendía que podía desvirtuar el significado de los elementos probatorios aportados por la acusación, que ya apuntaban razonablemente a establecer su identidad como uno de los comunicantes en la forma en que resulta de la sentencia.

    Y, finalmente, que la intervención se practica sin informe previo del Ministerio Fiscal. Es evidente la importancia de las funciones que se atribuyen al Fiscal dentro de proceso penal. Son claras también, y revisten singular importancia las misiones que le encomienda el artículo 124 de la Constitución. Pero ni en esta ni tampoco en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece la necesidad de un informe previo cuando el Juez entienda procedente la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Ello naturalmente sin perjuicio de la trascendencia que en algún caso pudiera tener la ocultación al Ministerio Fiscal de la misma existencia del proceso, incumpliendo las normas procesales al respecto.

    En el caso, no se constata la omisión de las preceptivas notificaciones al Ministerio Fiscal, que pudo, por lo tanto, cumplir adecuadamente con sus funciones.

    Tampoco se aprecia, por lo expuesto, ninguna infracción de la que se haya podido derivar una indefensión efectiva para el recurrente, lo cual determina la desestimación del motivo en todos sus extremos.

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia la vulneración de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal y del artículo 24 de la Constitución. Afirma que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, pues las pruebas son nulas al derivarse de una intervención telefónica nula sin que se procediera además a la audición de las cintas, y las pruebas subsistentes no son suficientes para justificar la condena, pues no se ha acreditado ninguna venta de droga. Asimismo entiende que no puede aplicarse la agravación por notoria importancia, pues la pericial sobre el pesaje fue realizada por un solo perito, habiendo pedido un nuevo examen que no fue posible al haberse destruido la droga.

  1. Dos cuestiones plantea al recurrente. La primera, relativa a la presunción de inocencia, tiene a su vez dos aspectos diferentes. En primer lugar, se queja de la inexistencia de prueba al derivarse las utilizadas de una intervención telefónica nula, cuestión que fue resuelta en el anterior fundamento de derecho afirmando la validez de la referida diligencia, de forma que nada impide entender enervada la presunción de inocencia, considerando válidas las pruebas de cargo a las que el Tribunal de instancia se refiere en la fundamentación de la sentencia impugnada. En segundo lugar se queja de que las cintas originales no fueron oídas en el plenario, lo que impediría, a su juicio, utilizar su contenido como prueba de cargo. Sin embargo, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, si bien la utilización del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas como prueba de cargo suele suponer la audición de las cintas en los pasajes que resulten relevantes, nada impide acudir a la lectura de las trascripciones siempre que así lo hayan solicitado las partes y conste la previa adveración bajo la fe pública judicial de la coincidencia de su contenido con el de las cintas originales.

  2. La segunda cuestión que plantea es relativa a la validez de la prueba pericial realizada por un solo perito respecto a la previsión de la cantidad de droga y a su porcentaje de principio activo. Efectivamente, en el plenario compareció un solo perito, pero se trataba del Jefe de la Sección del organismo cuyos funcionarios realizaron el análisis y en ese concepto compareció para ratificar los resultados obtenidos por el equipo en el examen de la droga en los distintos aspectos que se reflejan en el informe remitido al Juzgado. La jurisprudencia de esta Sala, especialmente tras el acuerdo de Sala general de fecha 21 de mayo de 1999, ha venido entendiendo que la exigencia de duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario de la LECrim se cubre suficientemente cuando se trata de laboratorios oficiales y el análisis se refiere a criterios analíticos. De otro lado, en el recurso no se especifica cuáles eran los aspectos que hacían imprescindible la presencia de dos peritos en orden a la consistencia del dictamen. En el caso se trataba de tres paquetes conteniendo cocaína cuyo peso y porcentaje respectivos eran 993 gramos al 77,9%; 992,1 gramos al 77,4%, y 998,1 gramos al 81,3%.

Por todo lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima en sus distintos aspectos.

TERCERO

En el motivo tercero de su recurso alega la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, pues entiende que no se ha motivado suficientemente la extensión de la pena impuesta.

  1. Esta Sala ha señalado de forma muy reiterada que la obligación de motivar las sentencias que se contiene en el artículo 120.3 de la Constitución se extiende a la cuantía concreta de la pena impuesta. En este sentido, el artículo 72 del Código Penal establece que los Tribunales, con arreglo a las normas del propio Código, razonarán en la sentencia el grado y la extensión concreta de la pena impuesta. Por lo tanto, es preciso que conste una motivación suficiente y además que esté basada en criterios jurídicos admisibles y sea respetuosa con las normas que regulan la individualización.

  2. En el caso, la pena correspondiente al delito se encuentra comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. La pena impuesta se encuentra, pues, en la mitad inferior, aunque muy cercana al máximo de la misma. En la sentencia se razona que debe tenerse en cuenta que la cantidad de droga supera con creces el mínimo atendible para aplicar la agravación, establecido jurisprudencialmente en 750 gramos de cocaína pura, cuando en el caso alcanza los 2352,88 gramos, y además que tanto el recurrente como el coacusado Jose Miguel son quienes conciertan la operación, lo que demuestra que forman un escalón superior en el operativo criminal con respecto al otro procesado, encargado solamente del aspecto material del trasporte.

Ha de concluirse, por lo tanto, que la pena se encuentra suficientemente motivada, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues considera que se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya que las diligencias iniciales son del año 2003 y se le enjuicia tres años más tarde, sin que prácticamente le afectaran las diligencias durante el periodo de instrucción. Señala que la causa ha estado paralizada durante mucho tiempo sin realizarse diligencias, salvo el derecho de las partes a interponer los recursos pertinentes.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

  2. En el caso, aunque los hechos no revistan una especial complejidad, la investigación y la subsiguiente tramitación ha presentado una cierta dificultad, como se desprende del volumen de las actuaciones. De otro lado, respecto a la existencia de dilaciones indebidas, el recurrente no señala periodos concretos de paralización en la tramitación de la causa que puedan considerarse relevantes a los efectos denunciados. En cuanto al tiempo invertido en resolver los recursos interpuestos por los acusados, es claro que aun cuando deba entenderse que se limitan a ejercer un derecho que la ley les concede, es lo cierto que su tramitación implica un periodo de tiempo que no es posible valorar como causante de una dilación que pueda calificarse como indebida.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    Recurso de Jose Miguel

QUINTO

En el primer motivo de su recurso se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En un amplio desarrollo, su denuncia se refiere a varios aspectos que serán examinados separadamente.

  1. En primer lugar se queja de la insuficiencia de la previsión legal contenida en el artículo 579 de la LECrim. Es cierto que el TEDH ha considerado insuficiente tal regulación y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España, que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61 )". Sin duda, estas apreciaciones demuestran la necesidad, ya inaplazable, de que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho.

    No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999 ), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. En este mismo sentido el TEDH, dictó la Decisión de inadmisión de fecha 25 de setiembre de 2006 en el caso Abdulkadir Coban contra España, en el que, partiendo de que en el Convenio la referencia a la ley incluye el derecho no escrito, se admite la integración de la ley española con las exigencias consolidadas jurisprudencialmente. Se dice así que "aunque una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada", citando al efecto las STEDH Kruslin contra Francia, Krulig contra Francia y Lambert contra Francia, entre otras.

    Por lo tanto, lo decisivo para establecer la vulneración del derecho fundamental en el caso concreto es la verificación del cumplimiento de esas exigencias básicas jurisprudencialmente establecidas sobre el texto de la ley.

    Por lo tanto, y sin perjuicio del resultado del examen de las concretas vulneraciones que se denuncian, esta primera alegación debe ser desestimada.

  2. En segundo lugar se queja de la falta de motivación de los Autos dictados por el Juez, afirmando que se trata de una investigación prospectiva. Concretamente se refiere al que afecta a Bernardo que aparece a los folios 541 y siguientes. No menciona ninguno más.

    La falta de motivación denunciada debe ser examinada desde su formulación general, y luego referida al concreto Auto mencionado en el motivo. En cuanto al primer aspecto, deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico primero de esta misma sentencia para concluir que la intervención inicialmente acordada venía justificada por el carácter fundado de las sospechas puestas en conocimiento del Juez por la Policía.

    En cuanto al segundo punto, efectivamente, como señala, el Auto que aparece al folio 541 y siguientes, de fecha 3 de octubre, acuerda la intervención de un número de teléfono correspondiente a una línea que se dice utilizada por Bernardo, y en el oficio policial que lo precede solamente se hace referencia a una conversación de otro sospechoso con el mencionado sin que se recoja el contenido de la misma, ni se añadan otras razones para proceder a la intervención. La alegación debe ser asimismo rechazada. Es dudosa la legitimación del recurrente para basar su impugnación en la vulneración de un derecho fundamental ajeno cuando no se precisan en su recurso las consecuencias negativas que de la misma se pudieran haber derivado para él, las cuales, por otro lado no resultan evidentes. Pues no especifica qué datos se obtuvieron de tal intervención ni en qué forma han sido utilizados en su contra durante la investigación o como prueba. Sin embargo no es ésta la única razón de la desestimación. Las comunicaciones de Bernardo ya habían sido intervenidas con anterioridad por Auto dictado el anterior nueve de setiembre, cuya adecuada motivación no discute, de forma que el Auto ahora censurado en el motivo se limita a extender esa intervención a otra línea telefónica que según se desprende de la investigación era también utilizada por la misma persona. No existe, pues, falta de motivación.

  3. En tercer lugar, alega que no ha existido control judicial de la medida. Se queja de que no consta examen del instructor sobre el contenido de las conversaciones intervenidas que le haya permitido comprobar el avance de la investigación, sin que se entregaran las cintas en los periodos marcados en las resoluciones judiciales, entregando la Policía solamente resúmenes de las conversaciones; además señala que se incorporan a la causa informes policiales sin que conste en ellos el sello de entrada en el Juzgado. Asimismo señala como ejemplos que la cinta nº 1 del teléfono número NUM014, correspondiente a la grabación efectuada desde julio de 2003, se coteja en setiembre, sin que se aportara al Juzgado la cinta nº 2. Y también que esas cintas, en las que constan conversaciones a través de las que se conoció el teléfono que se decía utilizado por Bernardo no fueron aportadas al Juzgado de Manzanares.

    En cuanto al control judicial en la ejecución de la medida, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

    En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

    En la causa consta de forma evidente que la Policía remitió de forma periódica al Juez de instrucción informes acerca de los resultados de la investigación dentro de los periodos señalados, acompañados generalmente de trascripciones de conversaciones o de resúmenes de las mismas resaltando los aspectos de mayor interés para la investigación.

    En cuanto a los aspectos concretamente señalados por el recurrente, de un lado, el retraso en la diligencia de cotejo en nada afecta a la investigación, pues en realidad lo que importa es que conste bajo la fe pública judicial la coincidencia entre las trascripciones efectuadas por la Policía y las cintas originales. De otro lado, aparece en la causa, como señala el Ministerio Fiscal en su amplio y detallado informe, una diligencia de cotejo de la cinta nº 2 al folio 1294, lo que revela que efectivamente fue entregada al Juzgado de instrucción.

    En lo que se refiere a la no aportación de las señaladas cintas al Juzgado de Manzanares, es cierto que ello ha impedido la audición de su contenido. Sin embargo, tal audición no fue solicitada como prueba por ninguna de las defensas en su momento y tampoco entonces ni ahora se precisa en qué medida su contenido resulta útil a los efectos del enjuiciamiento, pues es claro que se refieren a conversaciones realizadas por un tercero no acusado y que su contenido no ha sido utilizado como prueba de cargo.

    Por lo tanto, el motivo se desestima en sus distintas alegaciones.

SEXTO

En el segundo motivo alega la vulneración de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.2 CE en cuanto a la presunción de inocencia y del 24.1 CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a la utilización de medios de prueba lícitos, todo ello en relación con la infracción de los artículos 333 y 584 de la LECrim. Se queja el recurrente de las irregularidades que considera que se han cometido por la Policía al proceder al examen de las llamadas entrantes y salientes que constaban en los teléfonos móviles que les son intervenidos en el momento de su detención al recurrente y al coacusado Bernardo, así como al coacusado Gustavo y a Felipe, pues se efectúan sin autorización judicial y sin la presencia de éstos o de sus abogados y además, porque respecto de uno de los teléfonos, el número NUM015, precisamente ocupado en poder del recurrente, no había sido acordada judicialmente la intervención de las comunicaciones a pesar de lo que se dice en la sentencia. Considera que la información así obtenida es nula tratándose por lo tanto de una prueba ilícita.

  1. La información a la que se refiere la queja del recurrente consiste en el conocimiento de las llamadas entrantes y salientes tal como constan en el terminal telefónico, de la cual resulta la identificación del número al que se llama o desde el que se recibe la llamada, del momento en que se efectúa la comunicación y de la duración de la misma. En definitiva, del listado de llamadas entrantes y salientes tal como consta en el terminal incautado. No se trata en el caso del acceso al contenido de la agenda telefónica almacenada en el mismo terminal o en su tarjeta.

  2. El primer aspecto de la cuestión que debe ser considerado es el relativo a la ausencia de los acusados o de sus letrados en el momento de proceder policialmente a la comprobación de los datos contenidos en los teléfonos móviles. La exigencia de tal presencia vendría relacionada con la vigencia del principio de contradicción. Sin embargo no se trata de un supuesto excepcional en el que la actuación policial determine la existencia de una prueba preconstituida, pues es claro que los terminales conteniendo la información fueron puestos a disposición judicial, y que fue posible por lo tanto el examen posterior de su contenido íntegro, junto con la declaración de los agentes que procedieron a su intervención, momento en el que pudo hacerse efectivo tal principio, sin que conste que entonces se produjera restricción alguna. En definitiva, los agentes policiales se limitaron a una previa y provisional comprobación de la posible trascendencia de la información, dentro del ámbito de sus funciones relativas a la recogida de los efectos, instrumentos o pruebas del delito (artículo 282 LECrim ), y a su remisión al Juez. La alegación, por lo tanto, debe ser desestimada.

  3. La segunda cuestión se centraría en la posible infracción del derecho al secreto de las comunicaciones o del derecho a la intimidad, pues aun cuando no son formalmente alegados en el motivo, que no los menciona, en él se hace referencia expresa a la ausencia de autorización judicial y a la omisión del interesado para proceder a la apertura de lo que parece entender como correspondencia postal.

De la cuestión planteada debe extraerse toda referencia al teléfono utilizado por Felipe, pues ni fue acusado ni consta que la información a la que se accedió de esa forma se empleara como prueba de cargo. También lo que se refiere a los teléfonos de los coacusados Bernardo y Gustavo, pues se trataba de comunicaciones judicialmente intervenidas, lo que evidentemente comprende el conocimiento de las llamadas entrantes y salientes en relación con cada una de las líneas telefónicas.

En lo que se refiere al teléfono NUM015, cuyo uso se atribuye al recurrente, es cierto que no consta que el Juez hubiera acordado la intervención de las comunicaciones realizadas a través de esa línea. Por lo tanto, de resultar trascendente, sería preciso determinar si el examen por la Policía, sin autorización judicial previa, de la lista de llamadas entrantes y salientes almacenada en el terminal vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En cualquier caso, y a pesar de las alegaciones del recurrente, la cuestión carece de interés, no precisando aquí de una resolución expresa, pues los datos obtenidos a través del examen del terminal correspondiente al número no intervenido del que era usuario el recurrente, en cuanto son relevantes al demostrar los contactos con el coacusado Gustavo, son también obtenidos del examen del teléfono de este último, el cual venía autorizado judicialmente, y además no son utilizados como prueba de cargo en la sentencia, al menos de forma detallada en cuanto a su contenido concreto, por lo que una eventual declaración de nulidad de la prueba carecería de efectos en cuanto al fallo. Lo cual determina la desestimación del motivo.

SEPTIMO

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto que los informes periciales sobre la cantidad y calidad de la sustancia intervenida han sido firmados por un solo perito, sin que haya sido posible la ratificación por otros al ser insuficientes las muestras reservadas en relación con la destrucción de la droga.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada es reiterada y consolidada. En ella se establece que los informes periciales sobre drogas emitidos por laboratorios integrados en organismos oficiales cubren la exigencia de la duplicidad de peritos contenida en el artículo 459 LECrim, en cuanto que aunque aparezcan firmados únicamente por el responsable del laboratorio o del organismo de que se trate, reflejan el resultado de pruebas analíticas realizadas con arreglo a protocolos científicos por el personal técnico integrante de aquél, lo que implica una elaboración conjunta por varios técnicos del informe pericial incorporado a la causa.

  2. En el caso, tanto el informe cuantitativo que aparece al folio 1596 como el cualitativo foliado como 2.063, aparecen firmados por D. Juan Manuel como Jefe de Sección de I.F. y Control de Drogas del Area Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real, lo que supone el cumplimiento de los requisitos exigidos para su validez.

De otro lado, lo expuesto no impide con carácter general, ni tampoco lo hizo en el caso, que la parte que considere que son precisas aclaraciones respecto al modo de practicar la prueba analítica o al resultado de la misma, pueden proponer como prueba la comparecencia del firmante o la previa identificación de los técnicos integrantes del laboratorio del que procede el informe, lo cual, si reviste las necesarias características de pertinencia, necesidad, relevancia y posibilidad, debería ser admitido como prueba por el Tribunal responsable del enjuiciamiento.

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el cuarto motivo denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y aun proceso con todas las garantías, sin causar indefensión. Sostiene que tales infracciones tienen su causa en el hecho de que en la sentencia recurrida se contemplan como hechos probados extremos que no fueron objeto de acusación, lo cual genera indefensión. Sostiene que en la sentencia se afirma como hecho probado que el teléfono NUM004 era utilizado por el recurrente, aunque inicialmente se creyó que lo utilizaba Bernardo, y aunque no se expresen cuales son las razones que permiten atribuirle novedosamente tal uso al recurrente, afirmar que se deriva de la designación de una determinada cuenta corriente produce indefensión pues es una cuestión que no aparece en las conclusiones del Ministerio Fiscal y sobre la que no se realizó pregunta alguna en el juicio oral.

  1. Los hechos a los que se refiere el recurrente no constituyen elementos del tipo delictivo, sino pruebas de cargo, por lo que no era preciso que constaran en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación en el que deben constar sustancial o esencialmente los hechos imputados que son relevantes para la calificación jurídica. La cuestión, por lo tanto, se refiere más bien a la racionalidad de la atribución del uso del referido teléfono por parte del recurrente en relación a la demostración de su participación en los hechos delictivos, consistentes en actos de trasporte de cocaína constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.

  2. En ese sentido, de la sentencia se desprende con claridad que del cuadro probatorio disponible, expresamente valorado por el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, se obtienen suficientes datos para realizar tal afirmación, aun prescindiendo de la identificación de la referida cuenta corriente, que solo es utilizado en la argumentación como un elemento más de convicción. Pero por encima del mismo, y con independencia de que la Policía pudiera atribuir provisionalmente el uso del tal teléfono al coacusado Bernardo, o posteriormente al recurrente, aparecen en la sentencia otros datos significativos. Así, el hecho de que ambos viajaban juntos, que lo hacían el mismo día y hacia la misma zona geográfica a la que se dirigía quien portaba la droga, y que durante ese viaje se producen varias comunicaciones entre ese teléfono y el utilizado por Gustavo, portador de la droga, que se interrumpen tras la detención tras dos llamadas perdidas, y que, en dichas conversaciones además de comentar las incidencias del viaje, en una de ellas le indican que debe salirse de la carretera en el Km 171, precisamente donde se encuentra el Hotel en el que luego pernocta y es detenido, en el que previamente se había reservado una habitación para él, lógicamente por las mismas personas que le hacen tal indicación; también la acreditación de que en el mes anterior a la detención se registraron numerosas comunicaciones, y concretamente el día anterior a los hechos dos llamadas, entre los teléfonos utilizados por Gustavo y por el recurrente, sin que se hayan explicado las razones; y también el que entre la documentación en poder del recurrente hayan aparecido anotaciones contables referidas al citado Gustavo, no explicadas por éste que solo reconoce conocer al recurrente por un asunto de unas persianas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo quinto denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Argumenta que en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado, el recepcionista del Hotel Saga donde se había reservado una habitación que ocupó el coacusado Gustavo, no reconoció al recurrente como la persona que realizó tal reserva, lo cual tampoco hizo en el juicio oral. De esta forma, la afirmación de la sentencia carece de sustento probatorio.

  1. El primero de los requisitos exigidos por el artículo 849.2º de la LECrim, tal como ha sido interpretado por la constante jurisprudencia de esta Sala es que el error del Tribunal debe resultar de forma incontrovertible de un documento como única prueba sobre el particular cuestionado, sin que revistan tal carácter las pruebas personales tales como declaraciones de testigos o imputados aun cuando aparezcan documentadas en la causa. La jurisprudencia ha negado el carácter documental a estos efectos a las actas de las diligencias de reconocimiento en rueda, pues en definitiva se limitan a recoger las manifestaciones de testigos sobre aspectos concretos del hecho relativos a la identidad del delincuente. En este sentido la STS nº 168/2004, de 11 de febrero y la STS nº 1265/2005, de 31 de octubre.

  2. En el caso, y además de lo dicho respecto a la ausencia de carácter documental del acta de la rueda de reconocimiento completada por las declaraciones del testigo en el acto del juicio oral, y aun cuando es cierto el resultado negativo de la diligencia de reconocimiento, no puede olvidarse que, como el propio recurrente recoge en el desarrollo del motivo, su declaración aclaró las razones que hicieron que no observara con suficiente detenimiento el rostro de la persona que realizó la reserva, lo cual refuerza la razonabilidad del argumento del Tribunal de instancia relativo a la identificación de tal persona como el recurrente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

DECIMO

En el último motivo del recurso, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe suficiente prueba de cargo. Reitera la nulidad de las pruebas ya planteada en motivos anteriores. Examina la versión de los hechos sostenida en sus anteriores declaraciones y considera justificadas las conexiones telefónicas entre éste y el coacusado Gustavo, así como su intención de desplazarse a Lucena con la finalidad de adquirir muebles de oficina.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    Ante su alegación en el recurso de casación esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En el caso, debe partirse de la validez de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas, tal como resulta de la desestimación de los anteriores motivos de casación. Teniendo tal validez en cuenta, el Tribunal razona expresamente sobre los elementos probatorios que ha valorado para establecer la participación del recurrente en el trasporte de droga realizado materialmente por el coacusado Gustavo. Así, se valora la existencia acreditada de numerosas conexiones, hasta 37, habidas entre los teléfonos de uno y otro en el mes anterior a los hechos, dos de ellas exactamente el día anterior al viaje; también se valora la existencia de anotaciones contables en poder de Jose Miguel referidas al citado Gustavo, sin que ni unas ni otras se expliquen por la única relación que éste reconoce entre ambos acerca de la colocación de unas puertas. A ello debe añadirse el hecho de la coincidencia temporal entre el viaje de ambos hacia el sur, prácticamente uno a continuación del otro con una diferencia de unos siete u ocho minutos, circulando en primer lugar el recurrente y Bernardo, así como las comunicaciones reiteradas existentes durante el mismo habidas entre el teléfono de Gustavo y el de Bernardo, que viajaba junto con el recurrente, en las que se comentan aspectos del viaje y se le indica donde debe salir de la autovía para pernoctar en un Hotel en el que ya se había dejado el aviso pertinente. Al lado de estos datos, el Tribunal también valora, en primer lugar, el hecho de que desde otro de los teléfonos utilizados, el número NUM004, no localizado, desde el que se realizaron conversaciones relacionadas con la operación, tal como se relaciona en el hecho probado, y cuyo uso se atribuyó por la Policía inicialmente a Bernardo y posteriormente al recurrente, se designó una cuenta corriente a un tercero para la realización de un ingreso que finalmente no llegó a realizarse, cuenta cuyos titulares eran familiares directos del recurrente; y en segundo lugar el que el recurrente no se prestó a la realización de una prueba de identificación de voz, sin perjuicio de las dificultades que esta pudiera presentar, finalmente, para su ejecución. Finalmente se valora la inexactitud de la explicación ofrecida, por otra parte no incompatible con la actuación delictiva, al constar por declaración de uno de los testigos, directamente presenciada por el Tribunal, que la cita se había concertado ese mismo día poco antes de la efectividad de la detención.

    Por lo tanto, debe concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido racionalmente valorada por el tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

    Recurso de Gustavo

UNDECIMO

En el primer motivo denuncia la infracción de preceptos constitucionales, desarrollándolo en varios apartados.

  1. En el primero se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Denuncia la falta de motivación del Auto inicial en el que se acuerda la intervención de las comunicaciones efectuadas por Felipe y Aurora como sospechosos de dedicarse al tráfico de drogas, ante la carencia de verdaderos indicios de la comisión del delito que se pretende investigar. Tal situación entiende que se desprende de la testifical de los agentes que intervinieron en la investigación, algunas de cuyas manifestaciones cita textualmente.

    Deben darse aquí por reproducidas las consideraciones ya efectuadas sobre el mismo particular en el Fundamento Jurídico primero de esta Sentencia, que conducen a la desestimación de la queja. Además señala el recurrente que no se precisa el hecho concreto a investigar. Sin embargo, tratándose de delitos de tráfico de drogas, tanto pueden ejecutarse mediante una sola operación como a través de una dedicación más o menos intensa que se traduce en actos de preparación y ejecución de una cierta complejidad, lo que hace imposible individualizar el objeto de la investigación en un solo hecho naturalísticamente identificado de forma aislada. Es por eso que lo que se pretende investigar es la dedicación del sospechoso al tráfico ilícito y en ese sentido son valorados los indicios, concreta y principalmente, en el caso, y ahora de forma sintética, las relaciones del sospechoso Felipe con Juan Francisco, la vinculación de éste con el tráfico de drogas y la reacción del primero ocultándose coincidentemente con la detención del segundo. A ello no obstan las declaraciones de los agentes respecto a la inexistencia de otra investigación que la descrita en el oficio policial inicial, pues para valorar la suficiencia de los indicios es precisamente a ese oficio al que es necesario atender.

    Se queja asimismo de lo que considera falta de control judicial a causa de la inexistencia de audición de las cintas aportadas con carácter previo a la autorización de las prórrogas de las intervenciones ya acordadas, con la finalidad de constatar la coincidencia de las trascripciones aportadas por la Policía con el contenido real de aquellas. La primera remisión de cintas se produce en octubre de 2003, con posterioridad a la detención.

    Sin embargo, y sin perjuicio de lo ya dicho en el Fundamento Jurídico Primero de esta misma Sentencia, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, en cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado, pues solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad de forma anterior a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

  2. En segundo lugar alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque en el desarrollo de la alegación nuevamente se refiere a la falta de control judicial sobre la ejecución de la medida y a la falta de la necesaria aseveración en la que el Secretario Judicial haga constar la coincidencia entre las trascripciones y el contenido de las cintas.

    Dando por reproducidas las anteriores consideraciones sobre el particular, solo debe aquí ponerse de relieve la falta de rigor de la queja en cuanto que, tal como se recoge en la sentencia, la autenticación bajo la fe del Secretario Judicial consta entre otros en los folios 59, 249, 379, 436, 526, 601 y 1049 del sumario.

  3. En tercer lugar y cuarto lugar denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de la presunción de inocencia, ya que la Audiencia procede a la valoración de pruebas nulas de pleno derecho.

    Ambas alegaciones deben ser desestimadas, dado que ninguna de las pruebas utilizadas por la Audiencia ha sido declaradas nulas.

    Por lo tanto, este motivo primero, en sus distintas alegaciones, debe ser desestimado en su integridad.

DUODECIMO

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, y como consecuencia del anterior motivo, denuncia la infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, pues los hechos probados tienen relación directa con una intervención telefónica nula.

El motivo debe ser desestimado como consecuencia directa de la desestimación del anterior, pues habiendo considerado válidas las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia, no existe ninguna razón para modificar los hechos que dicho Tribunal ha declarado probados en la sentencia impugnada, cuya subsunción en los preceptos citados no es discutida por el recurrente.

DECIMOTERCERO

En el tercer motivo de su recurso denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, pues el inicio de la investigación se produjo en mayo de 2003, es decir, más de tres años y siete meses antes de la sentencia. La instrucción se dilató por un periodo de tiempo superior a dos años a pesar de que en octubre de 2003 ya se habían practicado las detenciones, se habían llevado a cabo las entradas y registros y se les había tomado declaración a todos los imputados. La causa estaba calificada y remitida a la Audiencia Provincial en julio de 2005, señalándose el juicio oral para el 12 de setiembre de 2006. Concluye solicitando que se aplique como muy cualificada.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

  2. En el caso, el recurrente no señala periodos de paralización relevantes. A pesar de sus alegaciones, la causa, tramitada por el procedimiento ordinario, fue remitida a la Audiencia tras el Auto de conclusión del sumario de agosto de 2005, abriéndose entonces la fase intermedia, en la cual la defensa del recurrente fue la última en presentar escrito de conclusiones provisionales con fecha 17 de abril de 2006, señalándose el juicio oral para setiembre del mismo año, suspendiéndose a petición de los letrados de la defensa y señalándose nuevamente para el mes de enero siguiente. Por lo tanto, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, puesta de relieve en la sentencia atendiendo a que ha dado lugar a diez tomos, se ha resuelto por el Tribunal Supremo una cuestión de competencia y se han investigado a trece personas, no puede entenderse excesivo el plazo de tiempo empleado desde el momento de afectación al recurrente hasta el dictado de la sentencia.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley, de Precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Bernardo, Jose Miguel y Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), con fecha veintidós de Enero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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