STS 902/2005, 22 de Junio de 2005

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2005:4129
Número de Recurso477/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución902/2005
Fecha de Resolución22 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de María Consuelo y Carlos Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes María Consuelo por la Procuradora Doña Velentina López Valero y Carlos Miguel por el Procurador Don Rafael Núñez Pagan.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado nº 115/96 contra María Consuelo y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha seis de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que tras la práctica de diversas vigilancias complementadas con grabaciones videográficas realizadas con la debida autorización judicial pudo comprobarse por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes el trasiego de operaciones de mercadeo de sustancias estupefacientes que tenían lugar en la calle Bachiller de Palma de la Barriada El Pinillo de Torremolinos, por lo que el día 2 de septiembre de 1996 se procedió con la preceptiva autorización judicial a practicar el registro de diversos inmuebles de dicha calle, entre ellos, el de la casa nº NUM000 bis cuyo morador era el acusado Carlos María, mayor de edad, sin antecedentes penales y con sus facultades intelectivas mermadas por su adicción a dicho tipo de sustancias, interviniéndose 19 papelinas con un total de 1,03 gramos de revuelto de heroína y cocaína valorados en 10.300 pesetas y 0,16 gramos de cocaína valorada en 3.200 pesetas, sin que quede acreditado que dicha sustancia estuviere predestinada a su venta a terceras personas; en la casa nº NUM001 ocupada por María Consuelo mayor de edad, y ejecutoriamente condenada en sentencia de 13-5-96 por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, se logró intervenir un trozo de hachís con un peso de 6,10 gramos y un valor oficial de 2.440 pesetas y 10 papelinas de revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0,48 gramos y un valor de 8.000 pesetas, pese a que María Consuelo tardó en abrir la puerta aprovechando para tirar al tejado del patio interior 116.000 pesetas procedentes de la realización de este tipo de operaciones; también se encontraba en esa vivienda al acusado Benito, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 16-6-93, por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, y en la de 20-4-94 delito de la misma naturaleza a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión, quien se hallaba de permiso penitenciario sin que conste realizarse en esos días operaciones de ésta índole ilícita; así como el acusado Carlos Miguel mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18-3-93 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión menor y multa, quien al igual que María Consuelo fué visto por los Funcionarios de la Policía actuantes distribuir este tipo de sustancias entre terceras personas a cambio de dinero, escondiendo además Carlos Miguel, poco antes de ser detenido un paquete de tabaco conteniendo 18 papelinas de heroína y cocaína con un peso de 1,35 gramos y un valor de 13.5000 (sic) pesetas; asimismo el también acusado Lorenzo mayor de edad, sin antecedentes penales y con sus facultades volitivas mermadas por su adicción a sustancias estupefacientes fue visto por los mencionados agentes distribuyendo este tipo de sustancias, reconociendo los hechos en el plenario. Finalmente, no queda probado que los acusados Marco Antonio, Daniel y Marcelino participaran en los hechos relatados, habiendo retirado el Ministerio Público la acusación inicialmente dirigida también contra ellos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados María Consuelo, Carlos Miguel y Lorenzo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia en los dos primeros y la atenuante muy cualificada de drogadicción en el tercero, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE SESENTA MIL PESETAS (360,61 euros) a María Consuelo y a Carlos Miguel; y a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE CUARENTA MIL PESETAS (240,40 euros) a Lorenzo, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 5 días de arresto personal sustitutorio, sólo para Lorenzo si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias y al pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de los condenados, declarando de oficio las restantes, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Marco Antonio, Daniel y Marcelino por retirada de la acusación y a Carlos María y Benito, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra estos cinco últimos.- Comuníquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE María Consuelo: UNICO.- Al amparo de lo prevenido en los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 C.E.. II.- RECURSO DE Carlos Miguel: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir una infracción penal de carácter sustantivo e infracción de normas procesales por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24, punto 2, de la Norma Fundamental, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Por infracción de ley, en base a lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21 del Código Penal, reclamando la aplicación de la circunstancia incompleta de drogadicción y lo dispuesto en el artículo 66 del mismo texto legal. QUINTO.- Por vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva como consecuencia de la falta de motivación de la pena, contenido en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental, en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J. e infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea de la regla penológica contenida en el artículo 368 del Código Penal. SEXTO.- Vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas contenido en el artículo 24.2, de la Norma Fundamental, en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J. e infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de junio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE María Consuelo.

PRIMERO

Formaliza un único motivo para denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Sostiene en su desarrollo que "ha negado inalterablemente su participación en el delito por el que se la condena"; que otros acusados han sido exculpados; y que únicamente en el acto del juicio oral un policía la identificó como vendedora.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La Jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.T.S. 948/99, 731 o 854/04) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la ley, una nueva y transcendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno (S.T.S. 391/05).

En el presente caso, la Audiencia razona en el fundamento jurídico segundo que a la acusada "la vió vendiendo droga el Agente de Policía con carnet profesional nº 50.381, retrasó la entrada de la policía y tiró el dinero procedente de la venta de droga al tejado del patio interior de la vivienda ....." (116.000 pesetas), es decir, la Audiencia ha tenido en cuenta la declaración del policía que percibió directamente un acto típico y la declaración de los otros agentes sobre hechos directamente corroboradores del anterior, luego la prueba practicada en el acto del juicio oral tiene evidente aptitud incriminatoria, ha sido regularmente obtenida y suficientemente razonada por la Sala de instancia. La absolución de otros coacusados sólo significa que a la luz de la misma prueba desarrollada en el Plenario la conclusión en relación con aquéllos es distinta por no concurrir con suficiente consistencia dicha aptitud incriminatoria.

RECURSO DE Carlos Miguel.

SEGUNDO

El primer motivo formalizado por este recurrente invoca el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba. Aduce que en el "factum" el Tribunal ha omitido que es consumidor habitual de drogas y adicto a este tipo de sustancias tóxicas. También alega la inexistencia de prueba de cargo suficiente.

Para evidenciar el error denunciado designa como documentos casacionales sus propias declaraciones prestadas a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral y denuncia que a pesar de ello el Juzgado no acordó su examen por el médico forense. También argumenta, en relación con la presunción de inocencia, la falta de acreditación de su identidad como uno de los partícipes en la venta, extractando las declaraciones de los policías nacionales intervinientes.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

En cuanto al error, porque las declaraciones del propio imputado no constituyen un documento casacional "literosuficiente" que permita adicionar al "factum" el hecho alegado. No existe prueba pericial al respecto, ni siquiera documento alguno que avale sus propias declaraciones. Aún admitiendo que el Instructor no acordase la intervención del médico forense, en este caso lo cierto es que tampoco en el escrito de calificación provisional se interesó nada al respecto, haciendo suyas las pruebas propuestas por el Ministerio Público (folio 635, en el Tomo III del procedimiento). Por otra parte, la adicción a dichas sustancias por sí sola tampoco justifica la aplicación de una atenuante o de una eximente incompleta como pretende el recurrente.

En cuanto a la presunción de inocencia, anticipando la respuesta al tercer motivo formalizado, reproduciendo lo dicho más arriba, la Audiencia expone que a este acusado "se le ve vendiendo droga por la policía, y se le identifica perfectamente en el vídeo grabado al efecto, vendiendo droga, y cómo esconde en un paquete de tabaco las 18 papelinas ya reseñadas", que fueron aprehendidas en su poder, según el testimonio de los policías actuantes. Luego también existen actos válidos de prueba con suficiente aptitud incriminatoria.

TERCERO

El motivo segundo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 368 C.P., aduciendo que los hechos relatados no son constitutivos del delito calificado. Sostiene también que tratándose de un delito de peligro y de consumación anticipada no se dá "cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo".

Teniendo en cuenta la vía casacional enunciada debemos partir necesariamente del "factum" de la sentencia, según el cual el acusado "fué visto por los funcionarios de la policía actuantes distribuir este tipo de sustancias (revuelto de cocaína y heroína) entre terceras personas a cambio de dinero, escondiendo además Felipe, poco antes de ser detenido un paquete de tabaco conteniendo 18 papelinas de heroína y cocaína con un peso de 1,35 gramos y un valor de 13.500 pesetas". La Audiencia describe un acto típico incardinable en el artículo 368 C.P.. Por otra parte, tampoco se ha constatado su adicción a dichas sustancias y en todo caso el acto de vender ha sido directamente percibido por los agentes policiales, luego la prueba ha sido directa.

El motivo igualmente se desestima.

CUARTO

Habiendo dado respuesta al tercer motivo, que denuncia la presunción de inocencia, vamos a examinar el cuarto que también ex artículo 849.1 LECrim. denuncia en este caso la inaplicación del artículo 21 C.P., "reclamando la aplicación de la circunstancia incompleta de drogadicción y lo dispuesto en el artículo 66 del mismo Texto legal". Sin embargo, habiéndose desestimado el motivo primero, siendo este subsidiario de aquél, también debe perecer en la medida que carece de sustancia fáctica en que apoyarse.

QUINTO

El siguiente motivo formalizado denuncia la "aplicación errónea de la regla penológica contenida en el artículo 368 C.P.". Se queja sustancialmente de que la Audiencia no aporta motivación alguna de la pena impuesta en cuanto excede de su límite mínimo.

El recurrente tampoco tiene razón en este caso pues olvida que se le ha apreciado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P., de acuerdo con los datos recogidos en el "factum", pues fué ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18/03/93 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión menor, cuando los hechos enjuiciados tienen lugar en el mes de septiembre de 1996, imponiéndosele la pena de seis años y un día de prisión, que es precisamente el límite mínimo legal teniendo en cuenta la concurrencia de dicha agravante (artículo 66.3 C.P. en su versión anterior L.O. 11/03).

El motivo también debe ser desestimado.

SEXTO

El último motivo formalizado invoca el artículo 24.2 C.E., para denunciar la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Alega el recurrente que es detenido en septiembre de 1996 y la sentencia se dicta en junio de 2002, relacionando a continuación las incidencias habidas en este procedimiento debiendo subrayarse que el juicio tuvo que ser suspendido hasta en cinco ocasiones, como señala el Ministerio Fiscal por causas debidas al comportamiento de los acusados que no pudieron ser localizados en los domicilios designados a efectos de citaciones, renuncias de Letrados y, en general, por la imposibilidad de citar a los acusados.

El motivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, se trata de una cuestión nueva respecto de la que no tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal de instancia y así calificar de indebidas o no las dilaciones del presente procedimiento. En segundo lugar, no toda dilación debe reputarse indebida y examinada la causa se advierte que las mismas tuvieron su origen en la imposibilidad de comenzar el juicio oral por ausencia de los acusados a los que no se había podido citar. Según el propio recurrente el juicio fue señalado por primera vez para junio de 2000, suspendiéndose sucesivamente en enero, mayo y noviembre de 2001 y otra vez enero de 2002, hasta que pudo celebrarse en mayo de este último año. Por todo ello, aunque la causa en si misma no tiene gran complejidad sí fué extremadamente laborioso, teniendo en cuenta el número de los inicialmente denunciados, el trámite de calificación y su citación para el juicio oral, lo que es imputable a los mismos.

SEPTIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por María Consuelo y Carlos Miguel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 06/06/02, en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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