Sentencia nº 808/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Junio de 2005

Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2005
Número de Resolución:808/2005
Número de Recurso:193/2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGA. CALIFICACIÓN DE ORGANIZACIÓN.La conducta desplegada es inequívocamente constitutiva del delito básico que se aplica, pues el recurrente organiza, dirige y es poseedor mediato de una importantísima cantidad de cocaína destinada al consumo de terceros. El transporte realizado tenía por objeto acercar la mercancía al comprador o intermediarios y después al consumidor, lo que supone una actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo.En primera instancia se absuelve a un acusado y se condena a los demás. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRERLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que antes Nos penden, interpuestos por los procesados Luis Carlos, Esteban, Vicente, Augusto, Octavio, Pedro Francisco, Isidro, Luis Pablo y Gabriel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, que absolvió a Ángel del delito contra la salud pública del que venía acusado y condenó a Pedro Francisco, Isidro, Vicente, Augusto, Octavio, Luis Pablo, Luis Carlos, Gabriel, Luis Manuel y Esteban por delitos contra la salud publica, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Luis Carlos, por la Procuradora Sra.Ayuso Gallego; Esteban, por el Procurador Sr.Zabala Falcó; Vicente, por la Procuradora Sra.Posac Ribera; Augusto, por la Procuradora Sra. González del Yerro; Octavio, por la Procuradora Sra.González del Yerro; Pedro Francisco, por la Procuradora Sra.González del Yerro; Isidro, por la Procuradora Sra.Colmenarejo Jover; Luis Pablo, por la Procuradora Sra.González del Yerro y Gabriel, por el Procurador Sr.Martínez Ostenero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº Cinco instruyó Sumario con el número 17/2002 contra Augusto, Octavio, Pedro Francisco, Isidro, Vicente, Luis Manuel, Luis Carlos, Esteban, Gabriel, Luis Pablo y Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Cuarta de lo Penal, con fecha veinte de enero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara expresa y terminantemente que, como consecuencia de investigaciones realizadas por la Sección Cuarta de la Unidad Central de Estupefacientes, llegó a conocimiento de las autoridades españolas la existencia de un grupo de personas, relacionadas entre sí, que introducía en territorio español importantes cantidades de cocaína procedentes de diversos lugares de Sudamérica, mediante la realización de importaciones que unas veces eran de maderas y, otras, de productos para el consumo.

    El referido grupo de personas estaba encabezado por el procesado Pedro Francisco, quien se encargaba de efectuar viajes al Subcontinente americano al objeto de entablar contactos directos con los proveedores de la indicada sustancia, así como por el también procesado Isidro, quien tenía su cargo el organizar la llegada de la misma a España y el controlar personalmente el almacenamiento, ocultación y destino de la mercancía.

    De manera estable y permanente, el grupo estaba formado por los indicados Pedro Francisco Y Isidro, y por los también procesados Vicente, Octavio, Augusto y Luis Pablo, todos ellos españoles, mayores de edad y sin antecedentes penales. De forma ocasional o transitoria y para la realización de la específica operación que luego se relatará, se unieron al referido grupo de igualmente procesados Luis Manuel, Esteban, Gabriel, ciudadanos colombianos, mayores de edad y sin antecedentes penales y Luis Carlos, ciudadano mexicano, mayor de edad y sin antecedentes penales. Estos dos últimos procesados adquirieron de la organización parte de la sustancia importada en la concreta operación que se pormenorizará, para su posterior venta y distribución por cuenta propia.

    El "modus operandi" de dicho grupo consistía en crear empresas de diversa índole, pero principalmente de importación de maderas, al objeto no solo de acreditar el trabajo de los miembros de la misma, sino de dar cobertura legal a las importaciones de madera u otros productos en los que venía camuflada la sustancia.

    Asi, consta que el grupo encabezado por Pedro Francisco y por Isidro ha dispusto para sus propósitos de las siguientes empresas:

    1. "importación de Maderas Bossman, S.L." con domicilio social en Polígono Industrial Valdonaire, 1 de Humanes (Madrid); esta empresa era propiedad de los procesados Octavio (149 participaciones) y Ángel (1 participación) hasta que por escritura de 11.4.01 vendieron sus participaciones al también procesado Luis Pablo, quien a su vez suscribió un contrato de asesoría contable el 10.5.01 con Isidro. A esta empresa no le consta tráfico mercantil usual.

    2. "Carma Maderas, S.L." con domiciliosocial en c/San Pedro, 11, de Tomelloso (Ciudad Real). Sus propietarios originales eran el procesado Vicente y su esposa, ajena a los hechos, si bien el 10.1.00 vendieron sus participaciones al procesado Pedro Francisco, quien desde entonces figura como único socio, consta que el 1.6.00 Pedro Francisco alquiló una nave en el polígono Montesol de Humanes (Madrid) por tiempo de un año; consta igualmente, que por cuenta de "Carma Maderas", hacia finales del 2000 se importaron de Brasil 27.0000 kilos de madera en el contenedor CAXU-426078/2, haciendo todas las gestiones ante la agencia de aduanas el procesado Isidro; figura también que fue el procesado Ángel quien alquiló una carretilla elevadora para la entidad. Una vez que llegó el cargamento a que se ha hecho referencia a su destino, esto es, al polígono de Montesol, Pedro Francisco dejó de pagar el alquiler de la nave, lo que motivó su desahucio judicial.

    3. "Industrias Madereras Megón, S.L.", creada el 16.8.00 siendo socios los procesados Ángel (25 participaciones) y Pedro Francisco (25 participaciones), si bien el 23.3.01, Pedro Francisco transmitió sus participaciones a Ángel, quedándose el mismo como único propietario. Esta empresa carece de actividad en el año 2000 y le consta como ingreso imputado en el año 2001 la cantidad de 399.416, 29 euros (mas de 66 millones de pesetas). La entidad fue constituida a propuesta de Pedro Francisco y carecía de tráfico usual.

    4. "Comercio Internacional Tulip, S.L.", creada el 25.9.01 por el procesado Pedro Francisco y sin tráfico mercantil alguno. Consta, sin embargo, que el 20.12.01 dicha empresa adquirió el vehículo Jeep Cherokee, matrícula 7368.BRL, por importe de 33.133 euros (5.512.867 pesetas) vehículo este con el que Pedro Francisco circulaba habitualmente. El estado de situación de esta entidad reflejó transacciones por valor de 1.173,51 euros.

    5. "Madrigal y Aguado, S.L.", creada el 11.1.00 de la que son socios el Sr.Serafin (ajeno a los hechos) y el procesado Augusto, el cual figura como administrador único; a dicha empresa le figura a su nombre el vehículo Citroen Berlingo 7075-BCZ, el cual fue cedido por Augusto para realizar el transporte de la cocaína a la que luego se hará referencia. El estado de situación de esa entidad reflejó transacciones por valor de 14.367,69 euros.

      Consta que dicha empresa importó un contenedor de madera, procedente de Chile, con Puerto de salida San Antonio, en Chile, y Puerto de entrada en Bilbao, siendo la empresa exportadora "Expoimport Osmiel Chile Ltdo".

    6. Por último, la empresa "Almacén Puertas Santa Rita, S.L.", con sede social en c/ San Pedro, 11, de Tomelloso (Ciudad Real) que si bien era propiedad del procesado Isidro por compra a su hermano el también procesado Vicente, con fecha 26.11.2001, aquel vendió sus participaciones mediante un contrato mercantil autorizado notarialmente al procesado Octavio. Dicho contrato no está inscrito en el registro mercantil. Consta que Octavio alquiló la nave sita en el Polígono La Fraila, de Humanes, si bien la renta era satisfecha por Pedro Francisco. No obstante y a pesar de dicha transmisión de participaciones de Isidro a Octavio, en realidad la empresa era manejada por el primero, que es quien a la postre se encargó de realizar todos los trámites aduaneros de la carga a la que se hará referencia, todo bajo la supervisión del procesado Pedro Francisco.

      Judicializada la investigación llevada a cabo por la Policia Judicial, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 autorizó la intervención de cuatro teléfonos utilizados todos ellos por uno de los principales investigados, Isidro.

      A través de las conversaciones mantenidas desde el teléfono NUM000 se tuvo conocimiento de que la importación de cocaína investigada ya había tenido lugar, estando a punto de llegar al lugar fijado para su recepción.

      Asi, el día 18 de enero de 2002, el procesado Isidro mantuvo una conversación telefónica con su hermano, el también procesado Vicente, en la que le pedía un croquis para llegar a la nave, al objeto de facilitárselo a la Agencia de Aduanas H.J.M. Estéllez, gestora de la carga y ajena a los hechos. Isidro les remitió efectivamente el croquis diciendo a una empleada de la Agencia, que en un bar sito cerca de la nave llamado "La Unión", les esperaria un empleado suyo para indicar a los camioneros el lugar de la descarga.

      Ante lo anterior, por parte de la Policía Judicial se estableció un dispositivo ininterrumpido de vigilancia, tanto sobre la Agencia de Aduanas, como sobre el bar "La Unión", al objeto de detectar la llegada de los cinco camiones a los que Isidro había hecho referencia en conversación telefónica mantenida con "H.J.M. Estéllez", Agencia de Aduanas.

      El día 21 de Enero del 2002 y sobre las 11,20 horas, se detectó en el aparcamiento del bar "La Unión" la presencia de una furgoneta con el anagrama "Europcar", marca Mercedes, matrícula 7833-BGT que consta como alquilada por el procesado Octavio, hallándose el mismo a la espera de los camiones, hecho que se produjo a las 14,50 horas con la llegada de tres de ellos, haciéndolo el cuarto poco después y el quinto a las 15,20 horas.

      Los cinco camiones, procedentes del puerto de Bilbao, fueron recibidos por el procesado Octavio, quien efectuó las labores de descarga de los palés de madera e introducción de la mercancia en la nave sita en la c/ Los Metales, 23, del Polígono Industrial "La Fraila", de Humanes (Madrid), que al efecto habia sido alquilada por el propio Octavio.

      Dicha nave ostentaba un letrero en su fachada donde podía leerse "Santa Rita, Almacén de Puertas Santa Rita, S.L.U., Puerts, block, tableros, chapas, aglomerados, madera", que no es sino la empresa destinataria de la carga.

      Posteriormente fueron introducidos en la nave la furgoneta Mercedes ya referenciada, una Ford Transit, matrícula M-1547-XF, que había sido alquilada por el procesado Ángel y una Citröen Berlingo, matrícula 7075-BCZ, propiedad de la empresa "Serafin y Aguado, S.L." de la que era socio el procesado Augusto y que también había sido cedida para transportar la carg. La cesión la efectuó Augusto al indicado grupo en el que se hallaba integrado.

      Hacia las 19,30, el procesado Octavio se introdujo en la nave, una vez que el procesado Pedro Francisco acompañado de Augusto, abandonaron el lugar después de haber inspeccionado la carga y donde pasó la noche junto a los también procesados Luis Manuel y Esteban.

      Al día siguiente, 22.1.02, y sobre las 8,15 horas llegó nuevamente a la nave referenciada el procesado Pedro Francisco, conduciendo el vehículo Jeep Cherokee, para dirigirse posteriormente al "Parque Oeste Alcorcón" donde recogió al ciudadano colombiano también procesado, Gabriel que, junto al igualmente procesado Luis Carlos, se dirigieron nuevamente hasta la nave en cuestión.

      Hacia las 11 horas del precitado día 22.1.02, se observó la salida de la nave de la furgoneta Ford Transit M-1547-XF conducida por el procesado Esteban, la cual era guiada por el vehículo Skoda Fabia ocupada por Luis Carlos y por Gabriel, los cuales hacían las labores de abrir camino a la furgoneta, al objeto no solo de detectar una posible presencia policial, sino también de controlar el valioso cargamento que transportaba.

      Ambos vehículos, la Ford Transit y el Skoda Fabia, se dirigieron por la carretera M-413, en dirección a Fuenlabrada, girando a la altura de una gasolinera, momento en que el conductor de la primera, al percatarse del seguimiento policial, hizo amago de abandonarlo, siendo detenidos en ese momento Esteban, Luis Carlos Y Gabriel.

      Dentro de la furgoneta Ford Transit se hallaron 799 paquetes de cocaína que suponen 547,59 kilogramos de cocaína pura, con un valor en su mercado de 27.498.327,52 euros.

      A la vista de lo anterior, se practicó un registro en la nave de Humanes de donde había salido la Ford Transit, interviniéndose otros 600 pquetes iguales a los anteriores dentro de la furgoneta Mercedes; en el meritado registro se halló otro paquete idéntico, oculto en uno de los palés de madera donde habían sido camuflados el resto de paquetes; igualmente se encuentran dentro de la nave una furgoneta Berlingo, tres sacos de dormir y bolsas de compra con el anagrama "Decathlon". Dichos 600 paquetes contenáin 414,638 kilogramos de cocaína pura, con un valor en su mercado de 20.821.637,23 euros.

      En el envoltorio de todos estos paquetes figuraba aun logotipo con un hipocampo o caballito de mar.

      En el interior de la nave y en la parte alta de los palés de madera, se encontraba escondido el procesado Luis Manuel, el cual había pasado la noche en la nave junto a Octavio y a Esteban extrayendo la droga de los palés y disponiéndolos en las furgonetas para su posterior reparto. En la vertical de la altura en la que este procesado se hallaba, se encontró un teléfono móvil, marca Alcatel, en el suelo de la nave.

      Entre la documentación intervenida a Pedro Francisco y a Isidro, se encontró un documento de la línea marítima World Freight según el cual en el Puerto de Vigo se encontraba otro contenedor con el número TOLU 310939-O conteniendo máquinas secadoras y figurando como destinatario el procesado Luis Pablo. El contenedor procedía de la empresa "Eugefil Filtus Industrias Lda", de la localidad de Sao Paulo (Brasil).

      Practiado un registro en dicho contenedor se vio que contenía 47 máquinas secadoras semiprofesionales embaladas en cartón, 14 de las cuales se encontraban con el embalaje roto. Las 14 secadoras tenían forzada la tapadera frontal situada debajo del tambor de secado. En una de las 14 secadoras forzadas se procedió al examen de su interior encontrándose, adherido a la espuma expansiva, un paquete envuelto en papel plateado y plástico transparente, teniendo estampado en su cara el logotipo de un hipocampo o caballito de mar, similar al que también llevaban los encontrados en la nave de Humanes.

      El contenedor con las secadoras había hecho la ruta desde el Puerto de Santos (Brasil) a las Palmas de Gran canaria, Marín y finalmente el Puerto de Vigo, y tenía como destino la c/ Estébanes Calderón, 5 de Madrid, domicilio este de la empresa "New Dollar" lugar en el que se alquiló la furgoneta Ford Transit M-1547-XF por el procesado Ángel que estaba acompañado de Luis Pablo.

      El total de la cocaína incautada en el vehículo, en la nave y en la secadora arroja un peso de 962,228 kilogramos de la citada sustancia en estado puro, con un valor en su mercado de 48.319.964,75 millones de euros.

      En el momento de sus respectivas detenciones les fueron ocupadas las siguientes cantidades en efectivo metálico y en divisas a los procesados que se indican:

      - A Pedro Francisco. 555,- euros.

      - A Luis Manuel: 35,- euros.

      - A Luis Carlos. 2.600 euros.

      - A Gabriel: diez libras esterlinas, 50.000,- liras italianas, 200,- dólares U.S.A. y 200,- francos franceses. Dichas cantidades tenían como origen las actividades desarrolladas por los referidos procesados en esta causa.

      En igual momento, les fueron ocupados a los procesados que se refieren los teléfonos móviles siguientes que fueron utilizados para la realización de los hechos que integran la presente causa:

      - A Pedro Francisco, un Nokia, un Sony, un Ericsson y un Samsung.

      - A Isidro: un Siemens y un Alcatel (este último en entrada y registro).

      - A Luis Manuel: un Alcatel.

      - A Octavio: un Maxon.

      - A Augusto: un Maxon.

      - A Luis Carlos: tres Nokia.

      - A Gabriel: dos Nokia y un Alcatel.

      También fueron intervenidos los vehículos siguientes a los procesados que se relacionan y que también fueron empleados en los hechos de esta causa:

      - A Pedro Francisco: Jeep Cherokee matrícula ....-SMN.

      - A Isidro: Mercedes 220 matrícula ....-ZZK.

      Este último, con el producto de su actividad de estos autos, había, además, adquirido una vivienda unifamiliar, en Tomelloso (PASAJE000") inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

    A).- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel del delito contra la salud pública por el que fue procesado y vino acusado en el presente Sumario, mandando se alcen y queden sin efecto cuantas medidas cautelares y fianzas pesen sobre él en esta causa y declarando de oficio la onceava parte de las costas del proceso.

    B).- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco y a Isidro, ya circunstanciados, como autores responables de sendos delitos contra la salud pública previstos y penados en los artículos 368, penúltimo inciso, 369.3º y 6º y 370, por jefatura y extrema gravedad, del Código Penal delito ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas para cada uno de ellos de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, MULTA de 49.000.000 de euros y al abono de una décima parte de las costas procesales causadas, cada uno.

    1. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente, Augusto, Octavio y Luis Pablo, ya circunstanciado, como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, previstos y penados en los artículos 368, penúltimo inciso, 369.3º y 6º y 370, extrema gravedad, del Código Penal, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de elos, de DIEZ Y SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, MULTA de 49.000.000 euros y al abono de una décima parte de las costas procesales causadas, cada uno.

    2. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Carlos y a Gabriel, ya circunstanciados, como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, previsto y penados en los artículos 368, penúltimo inciso, 369.3º del Código penal, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, MULTA de 21.000.000 de euros y al abono de una décima parte de las costas procesales causadas, cada uno.

    3. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel y a Esteban, ya circunstanciados, como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, previstos y penados en los artículos 368, penúltimo inciso y 369.3º del Código Penal, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 49.000.000 euros y al abono de una décima parte de las costas procesales causadas, cada uno.

    Se decreta el comiso y se adjudicarán el Estado los siguientes objetos, efectos, efectivo metálico y divisas:

    1) De Pedro Francisco, cuatro teléfonos móviles (Sony, Nokia, Ericsson, Samsung), y, vehículo Jeep Cherokee ....-SMN y 555,- euros.

    2) De Isidro, 2 teléfonos móviles (Siemens y Alcaltel), vehículo Mercedes 220 ....-ZZK, vivienda unifamiliar sita en Tomelloso, PASAJE000, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004, del correspondiente Registro de la Propiedad.

    3) De Luis Manuel, un teléfono móvil (Alcatel) y 355 euros.

    4) De Octavio, un teléfono móvil marca Maxon.

    5) De Augusto, un teléfono móvil, marca Maxon.

    6) De Luis Carlos, 3 teléfonos (Nokia) y 2.600 euros.

    7) De Gabriel, 3 teléfonos móviles (2 Nokia y 1 Alcatel) cinco libras esterlinas, 50.000 liras italianas, 200,- dólares, 200,- francos franceses y 3.405,33 euros.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, se abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y conclúyanse las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho.

    Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, con expresión de las determinaciones contenidas en el art. 248.1 de la L.O.P.J.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Luis Carlos, Esteban, Vicente, Augusto, Octavio, Pedro Francisco, Isidro, Luis Pablo, Gabriel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución española y los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la Tutela Judicial, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Segundo.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución española y los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con los arts. 11.1 y 238 y 240 de la L.O.P.J. Tercero.- por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al vulnerarse los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derehco a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, el derecho a la presunción de inocencia y principio de contradicción, toda vez que se propuso por dicha parte como prueba anticipada y así fue admitida por auto de fecha 20 de octubre de 2003, que se practicara prueba analítica respecto de muestras de la sustancia intervenida, tomadas bajo fe pública judicial y dicha pericia no se realizó con las debidas garantías solicitadas por esta defensa. Cuarto y Quinto.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. , al vulnerarse los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11.1 de la L.O.P.J. y 238 y 240 del mismo cuerpo legal, toda vez que no se pueda aplicar como prueba de cargo a su representado, ninguna de las analíticas de la sustancia intervenida, siendo nulas por tanto la totalidad de las pruebas periciales analíticas de los diversos folios que se mencionan. Sexto.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al vulnerarse el derecho reconocido en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la tutela judicial efrectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia ya el principio de contradicción, ya que no existe ninguna prueba de cargo respecto a su representado. Séptimo.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el art. 368 y 369.3º del Código Penal. Octavo.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto e el art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2. de la Constitución española, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo cuerpo legal, toda vez que su representado ha sido condenado por unos hechos de los que no ha sido objeto de acusación, ser el comprador y destinatario final de la sustancia intervenida, sin que ni siquiera, esto se establezca como hecho probado en la sentencia recurrida. Existe por ello, incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica. Noveno.- por quebrantamiento de forna al amparo de lo dispuesto en el art. 850-1 de la L.E.Cr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo cuerpo legal, toda vez que su representado ha sido condenado por unos hechos de los que no ha sido objeto de acusación, ser el comprador y destinatario final de la sustancia intervenida, sin que ni siquiera, esto se establezca como hecho probado en la sentencia recurrida. Existe por ello, incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Esteban, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 18.3 de la Constitución española. Segundo.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del precepto constituciional, concretamente el art. 24.1 y 2 de la Constitución española. Tercero.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.1 y 2 de la Constitución española. Cuarto.- al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal, en relación con los arts. 368 y 369.3. Quinto.- al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr., por no resolver en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de debate.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Vicente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración del art. 24.1, 24.2 y 25 de la Constitución española, en virtud del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. Segundo.- al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr., al entenderse que ha existido error en la apreciación de la prueba. Tercero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. al entenderse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 y 6 y 370 del Código Penal. El recurso interpuesto por la representación del procesado Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Segundo.- por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849, párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y del 369.3 del mismo texto legal. Tercero.- invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849 párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal en relación con el 368 del mismo texto legal. Cuarto.- invocado por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849, párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal en relación con el 368, 369.3 y 369.6 del mismo texto legal. Quinto.- renuncian al motivo de casación número sexto anunciado en el escrito de anuncio de dicha parte, invocado al amparo del artículo 851.3 de la L.E.Cr. por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de debate. Sexto.- invocado al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la L.O.P.J. por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24, párrafo 2º de la Constitución española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia. Séptimo.- renuncian al motivo séptimo invocado al amparo del art. 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 18, párrafo 3º de la Constitución española.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Octavio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Segundo.- por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 del Código Penal. Tercero.- por infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal en relación con los arts. 368 y 369.3 del mismo texto legal. Cuarto.- por infracción de ley por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal, en relación con el 368, 369.3 y 369.6 del mismo texto legal. Quinto.- por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 24, párrafo 2º de la Constitución española que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Segundo.- invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849 párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en relación con el 369.3 del mismo texto legal. Tercero.- invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849 párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal en relación con el 368 del mismo texto legal. Cuarto.- invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849 párrafo 1º de la L.E.Criminal por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal en relación con el 368, 369.3 y 369.6 del mismo texto. Quinto.- invocado por infracción de Ley al amparo del artículo 849, párrafo 2 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba señalándose como documento el Informe Pericial elaborado por los Peritos Judiciales Ingenieros de Telecomunicaciones D.Blas y D.Héctor, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Sexto.- invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4º L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Isidro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración de los arts. 24.1, 24.2 y 25 de la Constitución española, en virtud del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. Segundo.- por infracción del art. 18.3 de la Constitución al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. Tercero.- por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. al entenderse que ha existido error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr., al entenderse infringido el precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3, 369.6 y 370 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por inaplicación del art. 569 de la L.E.Cr. con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar. Segundo.- por infracción de Ley del art. 849 nº 2 de la L.E.Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, según resulta de diversos particulares. Tercero.- por quebrantamiento de forma, del inciso 1º del art. 851 L.E.Cr. por cuanto en la sentencia no se expresa de manera clara y determinante los hechos que se consideran probados al existir una manifiesta contradicción entre ellos, y consignar como hechos probados conceptos que, con su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Cuarto.- por quebrantamiento de forma, del inciso 3º del art. 851 L.E.Criminal, por cuanto en la sentencia no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de las defensas. Quinto.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 L.E.Criminal, por infracción de los arts. 18 y 24 de la Constitución española. Sexto.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 de la Ley de Enj.Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Séptimo.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24 y del art. 18.3 de la Constitución española.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Gabriel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- a tenor de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 18.3 de la Constitución española. Segundo.- conforme a lo prevenido en el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución española. Tercero.- renuncian a la formalización. Cuarto.- por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 de la L.E.Cr. por la no aplicación del art. 16 del Código Penal, en relación con los asrts. 368 y 369.3. Quinto.- por quebrantamiento de forma, conforme a lo prevenido en el art. 851.3 de la L.E.Criminal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de una serie de motivos y la impugnación de todos los demás; la Sala los admitió a trámite, y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el dia 9 de Junio del año 2005 con asistencia de la Letrada Dª Antonia Ramos Fuentes, en defensa de los procesados Isidro y Vicente; del Letrado D.Carlos Orbañanos Llantero, en defensa de los procesados Pedro Francisco y Augusto; de la Letrada Dª Cristina Quero Cano, en defensa del procesado Octavio; de la Letrada Dª Rocio Camacho Ayllón, en defensa del procesado Luis Pablo; de la Letrada Dª Mª del Mar Vega Mallo, en defensa del procesado Luis Carlos; de la Letrada Dª Mª Luz Floro Alarcón, en defensa del procesado Esteban y del Letrado D. Juan José San Telesforo Navarro, en defensa del procesado Gabriel, todos ellos pidieron la estimación de sus respectivos recursos y la casación de la sentencia. Igualmente compareció el Excmo.Sr.Fiscal que ratifica su informe emitido en fecha 21 de septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Francisco.

PRIMERO

Los dos primeros motivos que este recurrente plantea, lo son a través del cauce procesal establecido en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), por entender indebidamente aplicados, por un lado el art. 368 y por otro el subtipo agravado del 269-3º, ambos del C.Penal.

  1. El tipo básico de tráfico de drogas es delito de simple actividad que sanciona una amplia gama de conductas nucleares, referidas en el tipo, de enorme amplitud, dada la flexible delimitación de los comportamientos ilícitos, especialmente, al incorporar al elenco de actividades prohibidas todas aquéllas que tienden a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo o la simple tenencia con esos fines.

    Al desarrollar el motivo argumenta que no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite la realización de ciertos viajes al contienente sudamericano, al objeto de concertar la operación de compra de droga con los proveedores de aquellos países. Para ello analiza alguna de las pruebas practicadas, en particular, la testifical de Marcos.

    Además de sostener la insuficiencia probatoria que relacione estos viajes con la importación de droga, niega cualquier conexión con la entidad chilena exportadora de la madera, en la que venía oculta la cocaína intervenida. Asimismo tampoco admite cualquier participación social o desempeño de cargo de administración alguno en empresas que tengan por objeto la importación de madera.

  2. De tal planteamiento claramente se colige la inadecuada elección de la vía procesal en la que el motivo halla el sustento legal. Para justificar la indebida aplicación del art. 368 C.P. se debe partir del intangible relato de hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Cr., cosa que no ha hecho el recurrente. Por la vía de la corriente infracción de ley la carga procesal que pesa sobre el impugnante para tener éxito en su queja es la demostración de que los hechos probados, tal como se relatan en el factum, no son susceptibles de subsumirse en los preceptos sustantivos que se aplican. En realidad los argumentos que se utilizan son más propios de un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia que formaliza en el último de los alegados.

    Recurriendo a los hechos probados, resulta que el censurante era el encargado de establecer los contactos directos con los proveedores sudamericanos. En las sociedades que nada tenían que ver con la adquisición de maderas u otras que tenían alguna relación con los hechos, el acusado está conectado o tiene intereses en las mismas, como es el caso de Carma Maderas, S.L., Industrias Madereras Martín, S.L., Comercio Internacional Tubip, S.L. y Almacenes Puertas Santa Rita, S.L., en relación a esta última, verbigracia, es él quien pagaba la renta.

    A su vez, cuando la carga de madera que escondía la droga llega el día 21-1-2002 a la nave del Polígono Industrial "La Fraila" de Humanes (Madrid), Pedro Francisco se asegura de la existencia de la mercancía ilícita y es él el que a primera hora del día siguiente va al mismo lugar, para de allí ir a recoger a Gabriel que tenía que ocupar el coche lanzadera Skoda Fabia con la misión de abrir camino a la furgoneta que portaba la droga y que fue interceptada con un exorbitante alijo de cocaína. También poseía los documentos de la línea World Freight que justificaban la existencia de un contenedor en el Puerto de Vigo con máquinas secadoras, en cuyo interior se halló parte de la droga que el Tribunal entendió transportaba. La pastilla de cocaína incautada tenía estampado el logotipo de un hipocampo o caballito de mar, idéntico a las pastillas encontradas en el vehículo Ford Transit y en la nave de Humanes.

  3. La conducta desplegada es inequívocamente constitutiva del delito básico que se aplica, pues el recurrente organiza, dirige y es poseedor mediato de una importantísima cantidad de cocaína destinada al consumo de terceros. El transporte realizado tenía por objeto acercar la mercancía al comprador o intermediarios y después al consumidor, lo que supone una actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo.

    Desde luego ninguna objeción cabe hacer a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia a la vista de la cantidad de droga aprehendida claramente superior a los 750 gramos, reducidos a pureza, que tiene señalado esta Sala como umbral a partir del cual debe operar la exasperación punitiva del nº 3 del art. 369 C.P.

    Los motivos primero y segundo deben rechazarse.

SEGUNDO

En el tercero, por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), entiende indebidamente aplicada la cualificación prevista en el art. 369-6 de pertenencia del culpable a una organización o asociación que tuviere por finalidad difundir las sustancias tóxicas.

  1. Varias son las cuestiones que el censurante plantea en este apartado.

    En primer término pone de relieve que nuestro Código Penal no dice qué debe entenderse por organización o asociación a efectos agravatorios.

    A continuación afirma que no existe prueba alguna que pueda acreditar que la organización, sea cual fuere la forma en que deba ser entendida, tuviera realidad y mucho menos que el recurrente fuera o actuara como uno de los jefes.

    En particular, no aflora en la causa la nota de la permanencia o estabilidad de la asociación u organización en el tiempo.

  2. Es cierto, como apunta el acusado, que el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación.

    No es definitiva, aunque puede aportar alguna luz al esclarecimiento del concepto, la definición de delincuencia organizada que establece el art. 282 bis de la L.E.Cr. al tratar la figura del agente encubierto. De este precepto se pueden extraer las notas de permanencia y reiteración de las conductas.

    Esta Sala ha considerado que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

    No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados.

    Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas.

    En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

    1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

    2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

    3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

    Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más dificil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta.

  3. Trasladando las ideas expuestas a nuestro caso concreto debemos realizar ciertas afirmaciones, no sin antes dejar claro que no puede el recurrente por esta vía casacional decir que no han quedado acreditados algunos aspectos recogidos en el factum y de los que se deriva la agravación, y ello por chocar con lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr.

    Al comienzo de los hechos probados ya se describe a todas las personas de la trama que fueron sorprendidas en el delito; existía una diferenciación en sus cometidos, dividiéndose en tres grupos: los jefes o personas que llevan a cabo los actos de mayor responsabilidad, entre los que se hallaba el recurrente y Isidro, otros que de forma estable y permanente realizaban otras tareas, y un tercer grupo integrado por personas que transitoriamente y para una operación concreta prestaron colaboración a los primeros.

    Los medios utilizados, móviles en sus comunicaciones, vehículos en sus desplazamientos y sociedades inactivas como pantalla de sus actividades ilícitas, nos están indicando la planificación existente, así como la estructura creada.

    Los cometidos asignados resultan de los movimientos conductuales de todos los integrantes en la organización, como reflejan los hechos probados.

    En cuanto a la permanencia o vocación de futuro, también de los hechos probados completados por la fundamentación jurídica sentencial puede colegirse que no se aprecian datos sobre posible disolución de la organización o cesación de sus actividades ilícitas, ni mucho menos afloran evidencias que permitan calificar la operación descubierta como la única y aislada finalidad perseguida para la cual se montó toda la trama existente.

    Las sociedades referidas en el factum se habían creado precisamente sin actividad; los cambios injustificados de titularidad; el modo como se camuflaba la droga importada; la operación de importación de maderas de Brasil a finales del 2000 por Carma Maderas (27.000 Kg.); el forzamiento de las tapaderas de 14 de las 47 máquinas secadoras del contenedor del puerto de Vigo, en una de las cuales quedó olvidada una pastilla de cocaína de 1 Kg. aproximadamente con el anagrama del hipocampo o caballito de mar, coincidente con las intervenidas en la furgoneta Ford Transit que salió con la droga de la nave del Polígono Industrial "La Fraila" de Humanes; las conversaciones grabadas entre los acusados cuando señalan el lugar de destino de los camiones que transportan la madera, en la que se afirma que, en ocasiones anteriores, no hubo problemas de localización, etc. etc.

    De estos datos y otros del mismo tenor se desprende que el grupo de acusados no constituía una agrupación casual y transitoria, sino que ya venía operando en el tiempo y hubiera seguido actuando de no ser desbaratada.

    Consecuentemente, el motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el cuarto motivo y por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 370 C.Penal, por entender que el recurrente no era el jefe del entramado asociativo que proclama el factum, ni tampoco los hechos merecen ser calificados de extrema gravedad.

  1. Dos infracciones de ley en el mismo motivo viene a plantear.

    En la primera de ellas argumenta que muchas de las funciones o circunstancias que debían concurrir en el jefe no se dan en el censurante y sí en Isidro.

    Sin embargo, tal afirmación es simple apreciación valorativa de parte que no puede merecer acogida, por cuanto debe partirse de los hechos que se declaran probados por imponerlo la naturaleza procesal de la queja. Así, en la sentencia se suceden afirmaciones del tenor siguiente ".... todo bajo la supervisión del procesado Pedro Francisco"; ".... el grupo encabezado por Ruiz Parra"; ".... impartiendo órdenes en escalones inferiores, desempeñando roles directivos y dando instrucciones"; "... una vez realizadas sus tareas de ordenación, supervisión y control", etc.

    Pues bien, tales afirmaciones contenidas en el factum o en fundamentos jurídicos con valor cointegrador del primero, sitúan al recurrente en una posición relevante o directiva en la organización reseñada, como también lo confirma las conductas que despliega, tales como desplazamientos a América para concertar la compra de la sustancia, contactando con proveedores y controlando y situando a los demás individuos del grupo en el lugar oportuno para que desarrollaran el cometido asignado.

  2. El recurrente puede tener razón desde el punto de vista de la rigurosa interpretación del concepto de "jefe", que él excluye, en el sentido de que es posible que el financiador de la operación o la máxima dirección pudiera ostentarla Isidro y no el recurrente. Mas, hemos de reparar que el art. 370 C.P. habla no sólo de jefes, sino de administradores o encargados.

    Esta Sala ha entendido como personas susceptibles de soportar tal cualificación "aquéllas que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asocición más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros.

    En nuestro caso pudo perfectamente el acusado actuar como "alter ego" o apoderado del verdadero jefe, pero en realidad la conducta desplegada, por su naturaleza y relevancia, es la propia de quien ostenta las mayores responsabilidades dentro de la organización, que en esta ocasión pudo ser un tercero, pero sin excluir la catalogación de directivo del recurrente.

    No es descartable que fuera la persona de confianza del financiador o "capo" del grupo, pero aún así, tenía funciones directivas.

    El submotivo no puede prosperar.

  3. En el mismo apartado impugnativo el recurrente excluye la concurrencia de la extrema gravedad. La cuestión carece de eficacia práctica, ya que basta con que concurra una de las dos cualificaciones para que se aplique la pena agravada, y en este caso, hemos concluído que la actuación del recurrente es propia de un directivo y como tal hay que reputarle.

    No obstante, a efectos dialécticos, pero también anticipando la respuesta a otros recurrentes que combaten este hiperagravación, es oportuno analizarla desde sus contornos o delimitación conceptual.

    La inconcreción del concepto de "extrema gravedad" suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", lo que complica sobremanera la diferenciación del concepto de "notoria importancia" que también se aplica, con el riesgo de incidir en el indeseable "non bis in idem". Mas, entendemos que tal posibilidad podría darse sólo en aquellos casos en que la hiperagravación se aplica exclusivamente por la extraordinaria cantidad de droga objeto del delito, pues entonces, existiría una coincidencia no bien perfilada de la cualificación de primer grado (notoria importancia). No obstante, es evidente que el precepto no habla de "extrema cantidad de droga" sino "de extrema gravedad de la conducta".

    Esta Sala ha realizado repetidos intentos en la línea de buscar una mayor concreción a los límites de tal cualificación, pero sus precisiones están teñidas de generalidad, en razón de que en última instancia va a ser el criterio valorativo del Tribunal el determinante.

    Así la Sala 2ª ha dicho: "la extrema gravedad resultará de apreciar las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho en tanto superen lo que según la experiencia es habitual, y cuando de ellas es posible deducir un especial merecimiento de pena superior al de los casos agravados de notoria importancia".

    ".... o pueda calificarse tal comportamiento como reprochable en grado extremo, al borde de aquéllo que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad considera como más dañoso y peligroso".

  4. Lo hasta ahora argumentado no añade, en la configuración del supuesto, la precisión requerida y deseable.

    Es necesario dentro del arbitrio judicial, no fácilmente armonizable con el principio de legalidad, establecer criterios materiales a tener en cuenta. En primer término es de advertir que a pesar de que el sistema agravatorio de nuestro Código es piramidal, al hacer referencia en general a las conductas del artículo precedente, tanto el 369 C.P. (referido al 368) como el 370 C.P. (que se refiere al 369), la mayoría de las hipótesis presupondrían la existencia de un cantidad de droga que rebase en mucho la notoria importancia, ya que el bien jurídico protegido es la salud de las personas y la cantidad de droga estará en directa relación con la potencialidad lesiva a ese bien jurídico.

    Tampoco debemos olvidar la diferente intensidad con que puede ser afectada la salud (droga blanda o droga dura), circunstancia a tener en consideración, pues el Código no ditingue a efectos agravatorios que la droga sea de una clase o de otra.

    De forma específica habría que tener muy en cuenta los siguientes datos:

    1. la concurencia de una sola circunstancia del art. 369 (usualmente la notoria importancia) o de más de una. Y ello por cuanto, según el precepto invocado, la agravación se produce con la concurrencia de una sóla (precepto alternativo), siendo indiferente que concurra más de una para la fijación de la penalidad que se prevé. En la hipótesis que nos concierne concurría además la organización (art. 369-6ª C.P.).

    2. el rebasamiento de los límites de la notoria importancia ha de ser desaforado o exhorbitante. En nuestro caso era superior en más de mil veces al mínimo exigido para la apreciación de la cualificativa.

    3. uso de medios, instrumentos o elementos, susceptibles de generar el tráfico a gran escala. En el supuesto de autos, la organización disponía de vehículos, teléfonos móviles, sociedades sin actividad, etc.

    4. el papel que desempeña el acusado en el hecho, como actuar en interés propio o como simple u ocasional peón al servicio de otros. En nuestro caso ejercía un cargo directivo.

    En virtud de todo lo expuesto es patente que el caso sometido a valoración merece la calificación de extrema gravedad. Se desconoce con precisión en cuantas ocasiones precedentes o en cuantas sucesivas (de no haberse desbaratado la trama), hubieran realizado importaciones de la relevancia de la de autos.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el quinto motivo, invocando infracción de ley en su modalidad de "error facti" (art. 849-2 L.E.Cr.), estima erróneamente producida la valoración de la prueba por desatender un dictámen pericial sobre identificación de voces.

  1. Como documento cita el informe pericial elaborado por los peritos D.Blas y Héctor.

    El censurante, recogiendo doctrina de esta Sala, sostiene que "en los casos en que la elaboración del dictamen requiera conocimientos científicos o técnicos especiales, los Tribunales sólo pueden apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya razones objetivas que lo permitan y justifiquen, debiendo en todo caso argumentar las razones que han llevado a disentir del informe de los técnicos, para de esta forma alejar la sospecha de una posible arbitrariedad".

    Hemos de partir de la posibilidad de que en casos especiales un dictamen pericial puede actuar como documento y que esta Sala lo reduce a los siguientes supuestos:

    1. que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. La queja argüida se refiere a la tajante conclusión de los peritos que dictaminaron a instancias de la defensa, los cuales concluyeron, en trance de identificar la voz del recurrente, que no había calidad de voz en las grabaciones telefónicas por tratarse de conversaciones efectuadas a través de teléfonos móviles, precisando que "con el material analizado de la cinta dubitada e indubitada no existe una clara correspondencia en términos de correlación o probabilidad entre las voces grabadas en dichas cintas".

    Sin embargo, en nuestro caso la pretensión impugnativa tropieza con serios obstáculos que impiden su estimación.

    En primer lugar, cuando los peritos son sometidos a contradicción, el reflejo documental de su dictamen puede haber sufrido en el juicio oral alguna matización, aclaración o modificación, realizada in voce, en cuyo caso debe prevalecer la inmediación judicial y pierde el dictámen su carácter documental, ya que pueden existir diferencias entre lo escrito y las aclaraciones realizadas.

    En segundo lugar es preciso que no concurran pruebas contradictorias para que pueda imponerse el contenido documental, en este caso el dictamen, pero es lo cierto que el Tribunal contó con prueba sobre el mismo extremo. Entre éstas: la prueba pericial de dos peritos pertenecientes a la policía nacional, los nºs. NUM005 y NUM006, que en el plenario afirman "que las grabaciones son aceptables y coinciden en un alto nivel de similitud entre la voz dubitada y la indubitada de Pedro Francisco, ratificando las conclusiones del dictamen escrito (folios 2.494 y ss. al Tomo IX de la causa)".

  3. La sentencia tiene en cuenta el dispar criterio pericial y así lo manifiesta en la fundamentación jurídica, a la vez que lo valora con criterios de lógica y de experiencia.

    Por un lado es obvio que la identificación de una voz grabada en cinta magnetofónica puede producirse a través de distintos medios probatorios:

    - reconocimiento sincero del autor de la misma.

    - mediante prueba testifical.

    - prueba pericial de voces.

    - examen del propio contenido de la cinta en relación a datos objetivos o afirmaciones de quienes efectuaron la grabación (datos, fecha, lugares, nombres utilizados, citas concertadas, etc., confirmados por prueba documental y testifical de los agentes).

    - libre valoración de la prueba por parte del Tribunal, mediante la audición directa en juicio de la cinta original.

    La Audiencia Nacional explica el convencimiento de la autoría de la voz, a través de la prueba pericial de unos expertos que trabajan como especialistas en la materia durante 15 años (policías nºs. NUM005 y NUM007), frente a los peritos propuestos por la defensa que, según reconocieron en juicio, era la primera vez que emitían un dictamen de esta naturaleza.

    Por otro lado, el Tribunal dió gran valor a la audición o percepción directa, que fue convincente, sobre todo por hallarse corroborada la grabación por datos como: nombres, lugares, citas y demás circunstancias derivadas del contenido de las conversaciones.

    El motivo debe rechazarse.

QUINTO

En el último de los motivos, con sede en el art. 5-4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. Es indudable que cualquier pronunciamiento condenatorio ha de contar con unas apoyaturas probatorias de cargo obtenidas con plena regularidad procesal y con respeto a los derechos fundamentales que le dotan de firmeza y credibilidad, capaces de llevar al convencimiento del Tribunal un grado de certeza -siguiendo pautas de lógica y experiencia- que permita captar fielmente la realidad del hecho delictivo y la participación en él del acusado.

    Esta Sala ha venido desarrollando tal doctrina en innumerables y reiteradas sentencias, cuyos criterios conviene recordar.

    Nos dicen: "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º), objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

    En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

    1) verificar el juicio sobre la prueba.

    2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

    En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.".

  2. El recurrente, desviándose de tal doctrina se limita a rechazar el valor probatorio de las intervenciones telefónicas, en las que niega haber participado por no quedar acreditada la autoría de la voz.

    Igualmente recurre a ciertos testimonios, que no le implican, para terminar refiriéndose a comportamientos imposibles de ocultar dándoles un sentido o valoración diferente.

    Son las pruebas de cargo y no las de descargo las que debemos analizar para realizar el juicio crítico sobre la suficiencia de las que sustentan la imputación criminal que se formula. En tal sentido basta con remitirnos al fundamento jurídico primero de esta sentencia para evidenciar el comportamiento delictivo del acusado, plenamente explicado y razonado, en las páginas 45-46 y 47 de dicha resolución (fundamento jurídico 3º).

    Son fundamentales en tal sentido:

    1. las conversaciones telefónicas grabadas.

    2. su propia declaración y contradiciones habidas, puestas de manifiesto por el testimonio del policía nº NUM008, que deja en evidencia la afirmación de que no conocía a Gabriel.

    3. el testimonio de los policías NUM009, NUM010, NUM011 y NUM009, que realizaron los seguimientos y vigilancias del acusado, en relación con la droga intervenida.

    4. las declaraciones inculpatorias, no discutidas, de los coacusados Ángel y Octavio.

    5. las escrituras de constitución de las sociedades y la intervención del acusado en las mismas.

    6. los documentos, todos obrantes en autos, entre ellos el pasaporte sobre los viajes a Brasil y Chile de donde procedía la droga, sin dar explicación convincente de los mismos.

    7. los documentos intervenidos sobre la recepción del contenedor en el puerto de Vigo, etc. etc.

    Con tales probanzas, puede construirse un juicio de culpabilidad plenamente fundado. Las pruebas fueron suficientes, legítimamente obtenidas y razonablemente valoradas, lo que excluye cualquier violación del derecho a la presunción de inocencia, que ha sido plenamente enervado.

    El motivo ha de decaer.

    Recurso de Isidro.

SEXTO

El primero de los motivos lo dedica a combatir la sentencia a través de la vía del art. 5-4 L.O.P.J., por entender se ha violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. Al desarrollar el motivo entremezcla un sinnúmero de cuestiones que caen fuera de la concreta protesta formulada.

    En primer término advierte la ausencia de pruebas que le atribuyan la realización de actos materiales referidos al objeto del delito (cocaína intervenida), sin reparar que condenado como jefe de la organización es usual que quienes ostentan semejante puesto en el organigrama de un grupo delictivo no realicen las actividades o funciones materiales en contacto con la droga y sean otros quienes las lleven a cabo, quedando al margen el organizador o planificador que da órdenes y dirige a los miembros de la red para desarrollar el plan delictivo.

    Hace referencia a la evolución comercial de las sociedades, pretendiendo minimizar su participación, cuando en relación a las empresas receptoras de droga tenía contacto directo y en las que no lo tenía, era el asesor de las mismas.

    Refiere asimismo las declaraciones de diversos testigos para obtener las pertinentes consecuencias desde su particular enfoque interpretativo. Pretende demostrar la imposibilidad de que la droga se hallase entre las maderas, en vista de las medidas de los huecos, contrariando el informe policial que concretaba la forma en que aquéllas pastillas fueron camufladas.

    Nos indica, extravasándose de los límites casacionales del motivo, que impugnó los folios 268, 269 y 270, lo que únicamente significa un desacuerdo sobre la veracidad de su contenido, en cuyo extremo es determinante la valoración apreciativa del Tribunal en orden a la autenticidad de tales actuaciones, que pudieron ratificar los policías intervinientes. Pretende sostener la nulidad del registro del vehículo en el que fue detenido, porque ninguna autorización o mandamiento se pide para registrarlo, cuando en realidad un vehículo no tiene la condición de domicilio o de otro lugar cerrado, que por razones de privacidad o intimidad, merezca protección constitucional.

    Impugna, por último, la validez probatoria de las grabaciones, acudiendo a ciertos dictamenes periciales a pesar de que su contenido transcrito fue cotejado por el Secretario y se procedió a la audición directa en juicio de las cintas originales.

  2. En realidad el recurrente realiza un ataque frontal sobre la validez de algunas pruebas, aunque es lo cierto que ninguna nulidad con relevancia constitucional ha quedado acreditada, reduciendo el problema a la fuerza probatoria que puede asignarseles, en cuyo extremo el juicio del Tribunal de instancia es el único que debe prevalecer (art. 117-1º y 741 L.E.Cr.).

    Realmente el derecho que se dice vulnerado se resentiría únicamente de no concurrir prueba de cargo, legítimamente obtenida y razonablemente valorada que pudiera reputarse suficiente para justificar la sentencia condenatoria recaída.

    En el caso que nos concierne basta con acudir a los folios 47 y 48 de la combatida para concluir sobre la suficiencia de las probanzas incriminatorias habidas.

    Destacan:

    1. las conversaciones telefónicas existentes, oídas en juicio.

    2. el testimonio del propio acusado, reconociendo que mantuvo contacto directo con los representantes de la sociedad chilena exportadora de la sustancia ilícita.

    3. interés en controlar la llegada de la mercancía al ser sorprendido en las proximidades del almacén al que iba destinada, en el momento de la recepción.

    4. testimonio del coprocesado Octavio, que designa al acusado como la persona que ostentaba la administración de la sociedad española importadora de la sustancia ilícita. También este coimputado refiere que fue el recurrente el que alquiló la nave en la que se entrega la mercancía ilícita.

    5. declaración de Miguel que concreta que fue el recurrente quien mantuvo todos los contactos con los representantes de la agencia de aduanas, que tenía que despachar los trámites de la importación de la mercancía.

    6. según los coprocesados Ángel y Octavio es Isidro quien alquila o paga el alquiler de los vehículos que sacarían la sustancia de la nave del polígono de Humanes.

    7. prueba documental abundante, entre la que merece destacarse:

    - la titularidad de los contratos de arrendamiento de los dos domicilios donde se hallaba la documentación de las empresas que formaban parte del entramado delictivo, los cuales figuraban a nombre del censurante (fol. 164 y ss. y 171 y ss.).

    - el folio 322, Tomo II, pieza de intervención judicial, evidencia que el impugnante es quien ordena las transferencias bancarias de pago del cargamento de mercancías que ocultaba la droga, a la compañía chilena exportadora.

    - es también el recurrente quien remite el fax con el croquis a la agencia de aduanas para facilitar la llegada de los camiones a la nave de Humanes (fol. 202): conversaciones telefónicas (C- 3, 18-VI-01, 17,09 h.).

    Por todo lo dicho el motivo no puede merecer acogida, ya que existió prueba legítima, suficiente y valorada conforme a pautas de lógica y experiencia.

SÉPTIMO

En el siguiente motivo, a través del art. 5-4 L.O.P.J., alega infracción del art. 18-3 C.E. por haberse acordado la intervención de conversaciones telefónicas sin que existieran datos objetivos o diligencias que justificaran la injerencia acordada.

  1. Antes de analizar la protesta, es oportuno recordar el desarrollo garantista que ha realizado la jurisprudencia de esta Sala, referido a las excepciones a la protección de la intimidad que se producen a consecuencia de las intervenciones telefónicas, para la investigación de delitos, a que se contrae el art. 18-3 C.E. y 579 L.E.Cr., que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha estimado insuficientes.

    Esta Sala en su afán complementador ha atendido a los condicionamientos siguientes:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  2. Dirigiendo nuestra atención al caso que nos ocupa tropezamos con un auto acordando la medida restrictiva de la intervención telefónica (26-noviembre-2001) con la previa averiguación de determinados números telefónicos pertenecientes a diversas sociedades e individuos, en el que se recogen en cinco páginas todos los requisitos, así de naturaleza fáctica como jurídica, exigidos por la doctrina que acabamos de enunciar.

    El auto se remite al oficio policial de 15 de noviembre de 2001, en los aspectos fácticos, pero también el propio auto apunta y refleja en este apartado una serie de hechos indiciarios de naturaleza objetiva que concretan actuaciones en la dirección de las sospechas iniciales de que se está cometiendo un delito grave. Las sospechas fueron comprobadas y contrastadas por la policía hasta donde fue posible y se aportaron innumerables datos precisos, más que sospechosos, que podrían contribuir al descubrimiento de la trama delictiva detectada.

    La maraña de empresas existentes es lo que entorpeció la investigación policial, haciendo necesario acudir al recurso de la intervención judicial telefónica.

    En el auto y oficio policial complementario, se designan múltiples sociedades implicadas, hasta seis, siendo las demás, otras relacionadas con éstas, pero sin vinculación delictiva. Se apunta como aglutinador de los hechos delictivos a Pedro Francisco, correspondiendo al recurrente una relevante intervención, por su conexión en T & R Asesores, Inversiones y Consultores S.L., que coadministraba con el coprocesado Pedro Francisco.

    Tambien citan actividades atribuídas a Ángel, Vicente o Luis Pablo que resultaron procesados en la causa y los dos últimos condenados en la instancia. De todo ello se desprende que el auto dictado no se apoyó en simples conjeturas policiales de naturaleza subjetiva, sino en datos objetivos, harto indicativos de la comisión de un delito, por cierto calificado de grave, resultando proporcionada la medida acordada, además de necesaria, pues ningún otro mecanismo de investigación se revelaba de la eficacia del utilizado, capaz de desenmarañar todo el entramado de sociedades y personas que se producen en la delincuencia organizada.

  3. Alguna concreta objeción en este tema plantea el recurrente.

    Por un lado estima que, procediendo el inicio de las diligencias de un informe de Interpol, no ha aparecido en diligencias tal informe, lo que le induce a afirmar que no existe.

    Su existencia se confirma por el propio oficio y por la afirmación del Juez en el auto. Cosa distinta es que resulte de interés su incorporación a la causa. El Juez instructor no precisó conocer cuáles fueron los mecanismos que condujeron al descubrimiento de datos indiciariamente delictivos, ya que cualquier información reservada y genérica sólo haría referencia a indeterminadas investigaciones, vigilancias, controles, cruce de datos, acumulación de informes sospechosos, delaciones o comunicaciones de informadores anónimos, etc., circunstancias que no poseen el más mínimo interés para la causa criminal incoada.

    Lo determinante es que arrojaron datos que, interrelacionados y debidamente estructurados, apuntaban a la comisión de un delito en el que podía intervenir un grupo de personas.

    Por otro lado, se queja de que alguno de los datos no fuera cierto, o no se hallare contrastado con la realidad, o aún respondiendo a la realidad nada tuviera que ver con el delito cometido.

    La observación realizada por el recurrente entra dentro de las posibilidades de error de las informaciones obtenidas, unas más contrastadas que otras. De ser ciertos todos los datos, prácticamente se estaría disponiendo de indicios racionales de criminalidad, que en más de una ocasión podrían constituir la base para acordar un procesamiento. Pero no se trata de eso, pues precisamente las intervenciones telefónicas tienen por causa descubrir la realidad delictiva para depurar lo cierto de lo incierto, los partícipes en el delito de los inocentes, todo ello desde una primera aproximación presuntiva que es el criterio que guía las actuaciones sumariales, tendentes a reunir el material preprobatorio que pueda servir de apoyo a una eventual imputación, identificando a los presuntos autores, recogiendo las pruebas que lo acrediten y todo lo demás previsto en las leyes procesales para la investigación preparatoria de los delitos.

    El motivo, por lo expuesto, no debe prosperar.

OCTAVO

Por infracción de ley (art. 849-2º L.E.Cr.), en el siguiente motivo, según el orden de los articulados, estima cometido un error apreciativo de la prueba por parte del Tribunal en lo relativo a la identificación de su voz.

  1. Como documentos invoca:

    - el informe de los peritos de voz nº NUM005 y NUM007 que obra al folio 2.380.

    - el informe pericial de voz nº NUM012 y NUM013 obrante a los folios 1921 y 1929.

    - el informe del jefe del grupo, policía NUM014, que figura al folio 1287 de las actuaciones.

    En definitiva distingue la prueba de voz de su hermano Vicente, referida al día 18 de enero de 2002, en el que mantuvieron una conversación los dos hermanos. Argumenta que si no es posible por la deficiencia de voz -según pericia- dar un dictamen plenamente fiable con respecto a Vicente, tal conclusión debe extenderse al interlocutor, que es el recurrente.

    Por otro lado se refiere a las conversaciones grabadas los demás días, coincidentes con la operación de droga desbaratada, concretamente los días 19, 20, 21 y 22 de enero de 2002. También los técnicos afirmaron que no es posible realizar un informe con fines identificativos por insuficiencia cualitativa del material examinado. Consecuencia de ello el oficio policial admite la duda de que en lugar de ser Isidro el interlocutor del recurrente, pudiera ser Pedro Francisco.

  2. Pues bien, como tenemos dicho, el informe policial carece de valor documental a efectos casacionales y los emitidos por peritos, sólo en determinadas condiciones, ya conocidas. Lo cierto es que, cuando los peritos concurren a juicio, el carácter documental se desvanece o devalúa, pues sus dictámenes pueden ser ilustrados, aclarados o matizados con afirmaciones de las que el Tribunal de casación no ha tenido inmediación.

    Pero, a mayor abundamiento, no podemos pasar por alto el requisito legal exigido para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza y es que no existan otras pruebas, valorables por el Tribunal, sobre el mismo extremo sometido a acreditamiento.

    En el caso que nos atañe el Tribunal explicitó los recursos probatorios a los que había acudido para concluir en la pag. 35 de la sentencia que "los interlocutores que aparecen identificados policialmente en las conversaciones telefónicas ( transcripciones escritas de aquellas grabaciones oídas en el plenario) son efectivamente los procesados que se indica que las mantuvieron".

    La prueba pericial del día 18 se refería al hermano del recurrente Vicente. Pues bien, incluso respecto a éste, y a pesar de la prueba pericial -que se tuvo en cuenta y que por cierto tampoco excluía que la voz fuera del tal Vicente- el Tribunal acudió a otros elementos de naturaleza fáctica coincidente y a la inmediación en la audición de la voz.

    La pertenencia del teléfono (aunque no se pruebe la titularidad formal, dadas las características del mismo, móvil con tarjeta prepago), los datos y circunstancias contenidas en la conversación y la propia audición directa hace que la apreciación del Tribunal, teniendo en cuenta todas las pruebas sobre el extremo a probar (también la pericial de voces), se halle justificada y prevalezca sin que pueda calificarse de errónea o absurda.

    El motivo debe rechazarse.

NOVENO

En el último de los motivos, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., por corriente infracción de ley, estima indebidamente aplicados los arts. 368, 369-3, 369-6 y 370 del C.Penal.

  1. El recurrente olvida la obligación de someterse al tenor de los hechos probados en todo su contenido, orden y significación, completados por las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica de la sentencia.

    En ellos se describe una conducta atribuída al mismo claramente subsumible en el art. 368 del C.Penal. El tipo delictivo, como bien precisó la sentencia combatida, no se halla en grado de tentativa, pues los acusados puestos de acuerdo realizan una importación de cocaína de singular importancia desde Chile a España, y ya dentro de nuestro país, después de almacenarla en el lugar previsto, tratan de darle salida, siguiendo la cadena comercial programada y es entonces cuando interviene la policía, interceptando la acción criminal.

  2. Desde que fue concertada la adquisición de droga en Sudamérica y empieza a viajar el producto hacia los destinatarios (acusados en esta causa) ya se ha cometido el delito, al estar realizando los importadores una actividad que promueve, facilita y favorece el consumo del ilícito producto.

    Pero además la droga, durante el trayecto y ya en España se halla a disposición y posesión directa o mediata de los procesados. La posesión suele ser siempre mediata en los jefes y organizadores de una red delictiva estructurada y organizada para estos fines ilícitos, al disponer de subordinados que practican las funciones materiales directamente relacionadas con la droga.

    Los acusados pudieron haber descubierto que eran observados por la policía y en lugar de almacenar la droga en el Polígono de Humanes, como tenían previsto, darle otro destino geográfico diferente, eludiendo la acción policial.

    El delito que es de simple actividad y de peligro abstracto se había perfeccionado ya e incluso llegado a un nivel ejecutivo bastante avanzado. Las conductas nucleares del tipo, caracterizadas por su amplitud y flexibilidad, deben imputarse a todos los integrantes de la organización y a los partícipes no integrados en ella, ya que todos son conscientes de que el cometido que desarrollaban se completa con el cometido o función que desempeñan los otros, asumiendo los actos propios y los de los demás, que sólo en conjunción tienen sentido.

  3. Respecto a la calificación de "jefe", atribuída al acusado, es evidente que el inalterable factum en su 2º párrafo le atribuye la función de organizar la llegada de la droga a España y controlar personalmente el almacenamiento, ocultación y destino de la mercancía.

    En el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia (apartado 2º), con ocasión de resolver el primero de los motivos planteados, se relataron una serie de actividades desplegadas por el censurante, que no sólo justificaban su participación en el delito, sino su papel relevante en las funciones directivas.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Octavio.

DÉCIMO

En los motivos 1º y 2º del recurrente que formaliza conjuntamente, alega aplicación indebida de los arts. 368 y 369-3º C.P., tipos básico y cualificado respectivamente del delito de tráfico de drogas, apoyando la protesta en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley).

  1. La razón o argumento esencial que descubre la indebida subsunción de la conducta en el precepto aplicado consiste -según el recurrente- en la ausencia de elemento subjetivo del tipo, dado que junto al corpus (droga) debe concurrir el animus o propósito de poseerla para destinarla al consumo de terceros. En su opinión no se ha justificado la concurrencia del segundo elemento, esto es, según sus palabras no era consciente de que el género con el que trataba era droga sino madera, estimando que realizaba un negocio lícito.

  2. El motivo no puede prosperar si partimos de los términos del factum, en que se expresa que el recurrente pertenecía a una organización encargada de la importación y distribución de droga y como tal organización no se constituyó para esta operación especial, sino que estaba preparada previamente para otras, contando con una maraña de sociedades sin actividad lícita alguna.

En el desarrollo del motivo reconoció una serie de circunstancias que hacen difícilmente creíble la ignorancia de la conducta por él desplegada. La Audiencia con abuntandes pruebas directas e indirectas consideró que era plenamente consciente de su comportamiento en el que se daba el preceptivo dolo.

Como decimos reconoce en su escrito:

  1. que firmó el contrato de compraventa de participaciones de la empresa Santa Rita, destinataria de la droga.

  2. alquiló la nave en el polígono "La Fraila" de Humanes, donde fue almacenada.

  3. alquiló una furgoneta Mercedes Benz en cuyo interior se hallaron 600 Kg. de cocaína, con alto grado de pureza.

  4. durante el día 21 de enero esperó en la nave la llegada de los camiones, descargando los palés, en cuyo interior se transportaba la droga.

Textualmente nos dice el censurante, como conclusión, que "compra la empresa receptora de la droga, alquila la nave para almacenarla, alquila igualmente la furgoneta para transportarla, en la que se hallaban los 600 Kgs. de cocaína y es él mismo quien se encarga de descargarla".

Por todo ello es llano comprender que con los datos referidos, unidos a otras pruebas tan contundentes como éstas a las que haremos referencia al pronunciarnos sobre el motivo 5º formalizado por este recurrente, el Tribunal sentenciador haya podido convencerse, en inferencia razonable, de que tenía pleno conocimiento de la mercancía que trataba. Nadie permite tal acercamiento a la droga (sus actuaciones fueron ordenadas por sus jefes), sin advertirle del producto que esta manejando, pues por razón de su ignorancia puede frustrar las finalidades perseguidas, amén del riesgo que supone tener la posibilidad de disponer de un género que tiene un valor de varios centenares de millones de las antiguas pesetas.

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO PRIMERO

En el tercer y cuarto motivos plantea cuestiones ya resueltas, con relación a otro procesado. En el tercero entiende indebidamente aplicado el art. 369-6 (pertenencia a organización o asociación) y en el cuarto combate igualmente la aplicación incorrecta del art. 370 (extrema gravedad), todo ello a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr.

  1. Respecto a la agravante de organización hace notar que la estructura normativa de la cualificación se integra por la nota de "pertenencia" y no de colaboración, negando la existencia de datos o pruebas que acrediten tal pertenencia.

    Hay que ajustarse al contenido de los hechos probados y en ellos se le reputa integrante de la asociación y no simple advenedizo o colaborador transitorio, especialmente por la intervención en las sociedades pantalla y relevancia de su actuación, debidamente valorada por el Tribunal. No se trata de un simple peón, pues las tareas o funciones asignadas fueron decisivas en el éxito de la operación, en todo lo concerniente al transporte, almacenamiento y extracción de la mercancia ilícita.

    El motivo no puede prosperar.

  2. En orden a la cualificativa de extrema gravedad, también se resolvió sobre su configuración legal y alcance de la misma, afectando los parámetros de gravedad a este recurrente, en cuanto la operación afectaría a una cantidad escandalosamente superior a la exigida como notoria importancia (más de mil veces por encima del umbral inferior), concurría otra cualificación sin reflejo en la pena (organización) y se sirvieron los acusados de medios materiales importantes para su proyecto delictivo.

    Quizás podría resultar razonable una mayor exigencia con el papel que el acusado juega en el complejo organizativo del grupo, en el que es factible excluir a los simples peones, alejados de los actos de decisión y limitados a tareas secundarias o irrelevantes.

    Mas, el acusado, como tenemos dicho, se desenvolvía en un nivel medio de responsabilidad, al tener a su cargo la realización de decisivas funciones, relacionadas directamente con el alijo de droga.

    El motivo tampoco puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO

En el último de los motivos esgrimidos por este recurrente aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2º C.E., acudiendo para ello al cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.

  1. Éste hace referencia a aspectos no probados o a actuaciones no realizadas. Nos dice que no se le intervinieron entre sus objetos personales nada relacionado con la sustancia estupefaciente, no realizó operación alguna de compra de mercancía, ni decidió la importación o transporte, ni efectuó los trámites en la agencia de aduanas para que la operación pudiera culminar.

    Añade que desconocía el objeto del transporte y se hallaba en la creencia de que se trataba de un negocio lícito de madera.

  2. Insiste en negar el dolo o conciencia del hecho delictivo, al que ya nos referimos. Tampoco favorece el éxito de la impugnación reseñar lo que no hizo si lo que realizó halla justificación probatoria suficiente, como puso de relieve la Audiencia Nacional en las páginas 50 y 51 de la sentencia (fundamento jurídico 3º). Entre estas pruebas figuran:

    1. a través de la empresa de su propiedad Maderas Bossman, S.L. se daba cobertura a importanciones de madera, método utilizado por la organización para camuflar la droga.

    2. la declaración del propio acusado en el juzgado y en el juicio oral, así como sus contradicciones y desvirtuaciones.

    3. alquiló la furgoneta Mercedes 7833-BGT, que apareció cargada en el almacén con 600 Kg. de cocaína.

    4. recibe los camiones en los que llegó la cocaína, mantiene una cita con Pedro Francisco en el Bar "La Unión", descargando los camiones portadores de droga.

    5. duerme en la nave con los encargados de extraer la mercancía ilícita al día siguiente.

    6. recibió en la nave de Humanes las tres furgonetas, una de las cuales transportaba otro alijo de cocaína.

    7. ingresó en su cuenta 12 millones de pesetas (Banco Popular de Sudamérica), de los que transfiere ocho a una cuenta a su nombre en referido continente, sin dar explicaciones convincentes.

    8. es titular de Santa Rita, S.L. destinataria de la madera que contenía la droga y suscribe un contrato de agencia con el procesado Luis Pablo, pagando el precio del alquier de la nave su jefe el también procesado Isidro.

    En definitiva, las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas y debidamente practicadas en juicio (publicidad, inmediación, contradicción, igualdad de armas) fueron razonablemente valoradas conforme a criterios de lógica y experiencia y se estiman más que suficientes para justificar la decisión condenatoria del Tribunal de instancia.

    El motivo ha de rechazarse.

    Recurso de Vicente.

DÉCIMO TERCERO

En el primer motivo se alza contra la sentencia, por la vía prevista en el art. 5-4 L.O.P.J., entendiendo vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que regula el art. 24-2 C.E.

  1. En el desarrollo del motivo el recurrente analiza los distintos indicios o elementos probatorios de cargo que le implican en esta importación de droga, terminando por afirmar que el factum establece un supuesto realmente no acacecido. De ser así habría que justificar que el Tribunal sentenciador careció de prueba suficiente, legítimamente obtenida, para hacer tales afirmaciones en esos términos o fue insuficiente la practicada y disponible.

    A continuación analiza las distintas diligencias probatorias de cargo, la mayor parte de ellas indiciarias, dándoles una interpretación o justificación claramente parcial o interesada, como no podía ser de otro modo.

    Por último estima cometido un agravio comparativo al absolver el Tribunal al procesado Ángel, respecto al cual se percibían determinados datos probatorios de cargo.

  2. Al recurrente no le es permitido atribuir valoraciones distintas a las que con objetividad ha realizado el Tribunal sentenciador, sino demostrar que las pruebas de que se valió para alcanzar la convicción de que se cometió un delito y participó en él el acusado, no eran suficientes para justificar la decisión adoptada, o fueron obtenidas con violación de la legalidad constitucional u ordinaria o el proceso lógico que condujo de tales pruebas a la culpabilidad del acusado fue absurdo, ilógico o arbitrario.

    Desde luego, ninguna relación tiene esta cuestión con la absolución decretada con respecto a otro procesado, debidamente razonada por el juzgador, que albergó ciertas dudas a pesar de los elementos incriminatorios concurrentes, lo que le condujo a aplicar con buen criterio el principio "in dubio pro reo".

    En nuestro caso serán más o menos relevantes o abundantes las pruebas en relación al coprocesado absuelto, pero en todo caso fueron para el Tribunal más convincentes las que incriminaban al ahora recurrente.

  3. El Tribunal contó con bastantes probanzas, entre las que destacamos:

    1. el testimonio del propio acusado en diligencias previas, al declarar ante los policías NUM010 y NUM009, que contó ser el autor de la conversación telefónica mantenida con su hermano, lo que le implicaba de forma absoluta en la trama delictiva.

    2. el testimonio de los dos policías, evacuado en juicio, que afirmaron el hecho a que nos hemos referido. El acusado se asegura de que la droga llegue al almacén y hace la recomendación de que no se utilicen los teléfonos móviles para evitar ser descubiertos, confesando cuál es el que utiliza él.

    3. los innumerables contactos telefónicos cruzados con algunos de los otros procesados, hasta el número de 100 contactos, todos ellos en los dos o tres días anteriores a la llegada de la mercancía ilícita a la nave comercial de Humanes. Resultan altamente sospechosas las llamadas al acusado Augusto, no justificadas por mucha amistad que mantenga con el mismo.

    4. la negativa de Vicente en juicio sobre el conocimiento del lugar, cuando en las conversaciones telefónicas ofrece tantos detalles del mismo.

    5. el figurar en el entramado empresarial, aunque las participaciones en las sociedades, carentes de actividad real, las enajenase a otros acusados.

    6. la vecindad con uno de los jefes de la organización, al vivir ambos en el mismo edificio (PLAZA000 nº NUM015 de Madrid).

    7. en el dormitorio de su domicilio se halla una factura de la entidad chilena "Granados" exportadora de la madera en la que se encontró la cocaína. El indicio no desvirtua la relación con tal entidad comercial, aunque la factura tenga una fecha (real o ficticia) de 1999.

    Con todos esos datos el Tribunal sentenciador ha podido formar cabal juicio de la participación en el hecho del acusado.

    El motivo debe desestimarse.

DÉCIMO CUARTO

En el segundo de los motivos alega error facti conforme al art. 849-2 L.E.Cr. por considerar se ha cometido una equivocación al apreciar la prueba, entendiendo que la conversación telefónica del día 18 de enero de 2002 a que hace referencia los hechos probados mantenida por Isidro, el otro interlocutor no fue su hermano, ahora recurrente.

  1. Como documento cita el acta del juicio oral, en la que el Mº Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (sesión del 15-diciembre-2003) y donde decía "que Isidro mantuvo una conversación telefónica con su hermano, el también procesado Vicente, en la que le pedía un croquis de cómo llegar a la nave, al objeto de facilitarselo a la agencia de aduanas" , fue rectificado sustituyendo la frase "el también procesado Vicente" por "persona no identificada".

    La defensa, ante la negativa sostenida en juicio (no en la instrucción) a reconocer la voz solicitó la práctica de prueba de identificación de voces. En el folio 1921 del sumario la Policía científica dice: "que la señal de las grabaciones dubitadas no reune los mínimos indispensables de calidad para hacer un análisis de voz con fines identificativos".

    También el grupo policial ante tal informe técnico, indica que la apreciación de que el autor de la voz fuera Vicente, pudiera no ser correcta y tratarse de otro implicado.

  2. El motivo tropieza con obstáculos insalvables para ser apreciado.

    En primer término el acta del juicio no es un documento casacional y mucho menos la calificación modificada del Mº Fiscal.

    En segundo término, el Tribunal contó con otras pruebas contradictorias que aportaban una base para llegar al convencimiento de que la voz pertenecía a Vicente. Entre éstas los testimonios de los policías ante los que declaró en diligencias iniciales el recurrente, reconociendo su voz, los datos y circunstancias del contenido de las conversaciones y fundamentalmente por la audición directa de las cintas originales por parte de la Sala de instancia.

    Por último, aunque se sustituyese la afirmación del factum por la de que Isidro mantuvo la conversación "con otra persona", bastaría en la fundamentación jurídica acudir al conjunto de las pruebas citadas para evidenciar la autoría de la voz.

    El Tribunal tuvo en cuenta el dictamen pericial, que por cierto no negaba la identificación de la voz, sino la falta de plenas garantías para identificarla desde el punto de vista técnico. Sin embargo, tal deficiencia fue cubierta con creces con otras probanzas.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO QUINTO

En el tercer y último motivo que formaliza el recurrente, lo hace por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) al entender indebidamente aplicados los arts. 368, 369-3 y 6 y 370.

  1. Los argumentos no están dirigidos en la línea que la ley procesal autoriza, al tener que partir de la intangibilidad del hecho probado (art. 884-3 L.E.Cr.) cosa que el impugnante no respeta.

    Analiza los hechos que se le imputan y los razonamientos de la fundamentación jurídica de la sentencia, en los que quiere hallar contradicciones, sosteniendo que no se demuestra que la actividad desarrollada se produjera mediante una organización que tenga por objeto importar relevantes cantidades de cocaína, facilitando el almacenaje de la misma y haciendo todo lo posible para no levantar sospechas con riesgo de desbaratamiento de los objetivos perseguidos. Muy al contrario, insiste en la prueba pericial fonográfica, en el convencimiento de que dándola por existente y válida, como así ha sido, según criterio ponderado y razonable del Tribunal inferior, la integración o intervención en la red organizada se imponía como una consecuencia necesaria.

  2. El respeto a los hechos probados hace que los preceptos sustantivos por los que se le condena sean aplicables al caso. Ya se argumentó en precedentes fundamentos sobre la concurrencia de la cualificativa de organización así como la subsunción de los hechos como conducta de extrema gravedad, cualificaciones que también alcanzan al recurrente.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Augusto.

DÉCIMO SEXTO

Los dos primeros motivos los dedica a lo que considera sendas infracciones de ley sustantiva (art. 849-1º L.E.Cr.), por indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3 C.Penal.

  1. En el apartado de alegaciones estima que no se describe en hechos probados conducta alguna susceptible de incardinarse en los artículos invocados. Lo único que le implica es la afirmación siguiente: "Hacia las 19,30 horas el procesado Octavio se introdujo en la nave, una vez que el procesado Pedro Francisco, acompañado de Augusto, abandonaron el lugar después de haber inspeccionado la carga". La inspección -en su opinión- no queda claro cúal de los dos la realiza, Pedro Francisco o el recurrente.

    A continuación lleva a cabo una revisión de toda la prueba practicada que pueda relacionarle con su participación en el hecho, como si se tratara de un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia, intentando demostrar que ninguno de los testimonios le perjudica. Niega todo contacto con la droga o la realización de las conductas o actividades previstas en el art. 368 C.P. Rechaza la existencia de prueba alguna que sostenga la afirmación del factum, página 15 de la sentencia, en la que se dice que la empresa del acusado "Madrigal y Aguado, S.L." creada en 11- enero-2000, a cuyo nombre figura el vehículo Citroen Berlingo 7075-BCZ, lo cedió el recurrente para realizar el transporte de cocaína. Tambien expresa que la entidad reflejó transacciones por valor de 14.367,69 euros, y que (en su día) importó un contenedor de madera, procedente de Chile, con puerto de salida en San Antonio de Chile y de llegada en Bilbao, siendo la empresa exportadora "Expoimport Osmiel Chile Ltd.".

  2. El recurrente cae en el error de discutir los hechos probados, cuando debe partirse de sus estrictos términos como así lo establece el art. 884-3 L.E.Cr. Por otro lado, es patente que Pedro Francisco y el recurrente inspeccionan la carga una vez fue almacenada en la nave industrial de Humanes. Pero amén de las referencias existentes en hechos probados, también se dice en éstos, que en el grupo en el que se incluía el impugnante, sus miembros estaban relacionados y coordinados unos con otros para introducir en el territorio español importantes cantidades de cocaína procedentes de diversos lugares de Sudamérica, mediante la realización de importaciones que unas veces eran de maderas y otras de productos para el consumo. Sigue relatando el factum que de manera estable y permanente el grupo estaba formado, entre otros, por el recurrente.

    De acuerdo con lo dicho es visto que en el relato histórico sentencial se describe una conducta de un grupo del que forma parte activa el recurrente para la importación de cocaína, facilitando un vehículo suyo para su transporte, inspeccionando y asegurándose de que la droga se hallaba en el almacen de Humanes y utilizando su empresa de pantalla para estas importaciones, aunque no fuera dicha empresa, en esta particular hipótesis, la importadora de la droga.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el tercero y cuarto motivos, por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), se estiman infringidos el art. 369-6, relativo al subtipo de organización, y el art. 370 C.P. que contempla la cualificación de extrema gravedad.

Dado el cauce utilizado la queja se contrae exclusivamente a la calificación jurídica de los hechos o adecuada aplicación de las respectivas agravatorias, pero siempre partiendo del intangible factum, y sobre tales extremos ya explicamos su concurrencia con ocasión de examinar un motivo respecto a otro coprocesado.

Se pregunta qué papel juega en la organización el recurrente estimando que, aun en el caso de hallarse inmerso en la misma, la función asignada sería de mero peón.

Siendo fieles a los hechos probados, éstos le sitúan como miembro de la organización y, por ende, en disposición de realizar cualquier tarea que los jefes le encomienden, teniendo en todo caso su propia sociedad, junto con otras, como pantalla para encubrir o dar apariencia de legitimidad a las actividades que pudieran desarrollarse dentro del grupo. En el caso de autos facilitó una furgoneta para el transporte de la droga y se aseguró, junto con Ruiz Parra, de la llegada de la mercancía y su almacenamiento en el local de Humanes.

Por lo demás, la función asignada y su estable integración en el grupo no permiten calificar su aportación causal al hecho de meramente secundaria o propia de un peón. Lógicamente no desempeñaba cargos de dirección, gestión o administración, pero tampoco era baladí su participación en el grupo. Todo ello unido a la concurrencia de las demás circunstancias configurativas de la agravatoria de extrema gravedad justifican su aplicación al procesado (inmensa cantidad de droga, cualificativa de organización, aportación al grupo de sociedades pantalla como medio de ejecución, etc.).

Los motivos 3º y 4º deben decaer.

DÉCIMO OCTAVO

Por renuncia del quinto motivo, en el sexto y con sede en el art. 5-4 L.O.P.J. aduce violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. El acusado recurrente considera que existe un vacío probatorio al no contar el Tribunal con pruebas incriminatorias concretas que le impliquen en la operación de droga descubierta. Para ello hace una referencia negativa, enumerando aspectos de los que no se derivan indicios. En tal sentido se refiere a que entre los efectos intervenidos no figuraban los 14.367,69 euros. Por supuesto que no le fué intervenida tal cantidad de numerario, pues bien claramente expresa el factum (pag. 15 de la sentencia) que "el estado de situación de esa entidad (Madrigal y Aguado) reflejó transacciones por valor de 14.367,69 euros".

    Concluye que no se le ocupa ningún efecto en los registros practicados en la causa, sin que a su vez se registrara su domicilio y, finalmente, como algún otro recurrente, alega el agravio comparativo respecto a Ángel sobre el que pesaba algún elemento probatorio de cargo y sin embargo fue absuelto.

  2. Ya tuvimos ocasión de afirmar en los precedentes fundamentos de esta resolución, que la convicción que pudo haber formado el Tribunal en relación a la culpabilidad de un partícipe no es trasladable a otros implicados. El recurrente debe comprobar, si pretende el éxito de este motivo, la prueba de cargo existente y su suficiencia para justificar una sentencia de condena, alcanzando el análisis crítico a la regularidad de la obtención y práctica de la misma, así como a la estructura lógica del razonamiento que le lleva de tales pruebas (de naturaleza indiciaria) a la culpabilidad del mismo.

    En tal sentido el Tribunal dispuso de lo siguiente:

    1. el censurante es administrador único de la empresa Madrigal y Aguado, S.L. que prácticamente no desarrollaba actividad mercantil alguna y que en su día realizó con destino al puerto de Bilbao y desde Chile una importación de madera, sistema utilizado para el transporte y camuflaje de la cocaína.

    2. le presta a la organización el vehículo furgoneta, para realizar el transporte de la droga o utilizarlo en tal menester.

    3. el día de la llegada de la misma (21-1-02) comprueba en la nave de Humanes, junto a Pedro Francisco, la llegada de la mercancía ilícita.

    4. el testimonio del propio acusado, Pedro Francisco y los policías números NUM016, NUM010 y NUM011, que dejaron clara la falsedad de lo aseverado de que tal día no estuvieran los dos procesados citados en la nave donde se almacenaba la droga.

    5. las no explicadas llamadas telefónicas, hasta el número de 100 entre los días 18 al 21 de enero de 2002, previas al de la llegada de la droga que se produjo el día 21, comunicándose con los demás procesados, especialmente con Vicente, Pedro Francisco y Octavio.

    A pesar de todas estas llamadas no existe el día 21-de enero ningún contacto telefónico con el procesado Octavio, poniéndose al descubierto la falacia de que tal día dicho procesado le pide telefónicamente la furgoneta al recurrente, porque tenía estropeada la suya.

    Con toda esta serie de pruebas, de naturaleza indirecta, el Tribunal ha dispuesto de base probatoria bastante para justificar la condena. La prueba ha sido razonablemente valorada, con pleno ajuste a las normas de la ciencia y criterios de experiencia.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Luis Pablo.

DÉCIMO NOVENO

En el motivo primero este recurrente ataca la sentencia, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), por inaplicación del art. 569 de nuestra Ley Rituaria Penal.

  1. Solicita se declare la nulidad del auto de apertura y registro, referente al contenedor de Vigo cuya carga viajaba con destino al recurrente y que obra al folio 599 y ss. del sumario. La vulneración del precepto la extiende al derecho fundamental que actúa como "ratio" de la especial protección (art. 18 C.E.) que contempla el derecho a la intimidad. A su juicio el Tribunal inferior sólo resolvió la vertiente constitucional de la actuación sobre el contenedor, pero no las infracciónes de legalidad ordinaria.

    En la presente queja las irregularidades las ciñe al art. 569 L.E.Cr.. Entre estas señala:

    1. la apertura del contenedor se hizo sin la presencia del interesado.

    2. incomparecencia del Secretario judicial.

    3. el acto de registro no fue firmado por todos los comparecientes, ya que al parecer intervinieron once agentes policiales y sólo firmaron siete.

    4. no consta la hora de finalización de la diligencia, ni se reseñan las incidecias que pudieron haber ocurrido en la misma.

  2. El motivo no puede prosperar por causas muy diferentes. La primera de ellas de carácter formal consiste en la improcedencia de invocar una infracción de un precepto netamente procesal, art. 569 L.E.Cr., cuando el 849-1º de la misma ley que se utiliza como cauce que sustenta el motivo sólo lo limita a precepto sustantivo o material, bien penal o de otra naturaleza, pero en todo caso sustantivo.

    Desde el otro punto de vista se comprueba que el recurrente no toma en consideración la respuesta que la Audiencia Nacional dedicó a esta cuestión, la cual explicó en las páginas 26 y 27 de la sentencia, con indudable acierto, que no nos hallamos ante un domicilio al que la ley otorga especial protección (art. 569 L.E.Cr.) por constituir el reducto espacial donde se desarrollan las funciones vitales e íntimas de una persona y familia con plena garantía y a cubierto de cualquier intromisión injustificada (art. 18 C.E.). En efecto, el objeto o lugar sometido a inspección no posee la catalogación legal de domicilio. Como bien apunta la Audiencia Nacional, recogiendo los criterios interpretativos de esta Sala, ninguna protección constitucional merece un contenedor que en sí mismo es mercancía o recipiente de mercancía. Ni es lugar donde se pueda vivir, ni medio para trasladar correspondencia, ni ninguna otra equiparación, cayendo así fuera de los límites protectores de la ley.

  3. Lo resuelto por la Audiencia no lo menciona el recurrente que insiste en exigir todos los requisitos para la práctica de la diligencia que habría requerido un acto de investigación constitutivo de una injerencia en el derecho fundamental a la intimidad de las personas.

    La confusión puede venir de un intento de aferrarse al auto del juzgado nº 5 de la Audiencia Nacional, que con abuso de los impresos y resoluciones estereotipadas, pretende dar un tratamiento a la diligencia que en modo alguno le corresponde desde el punto de vista legal.

    Aun así, intervino la comisión judicial, lo que indudablemente le atribuyó indudables garantías de orden probatorio a la diligencia. Allí se constituye la comisión judicial del Juzgado exhortado y se practica la diligencia a la presencia y con intervención del Secretario, siendo firmada por seis o siete agentes policiales que intervienen en la misma. En todo caso para garantizar la autenticidad de la diligencia, con posibilidades de tomarla en cuenta con efectos probatorios (art. 726 L.E.Cr.), la intervención de testigos se hacía innecesaria cuando el Secretario judicial da fe de lo ocurrido (véase arts. 453 de la L.O.P.J. después de la reforma por L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, equivalente al antiguo 281-2º del mismo cuerpo legal), por cuanto en el ejercicio de tal función establece la ley que "no se precisará de la intervención adicional de testigos".

  4. No tiene sentido dudar de la intervención del Secretario que da fé de la diligencia al final de la misma, en la que también se hace figurar el sello del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo. Si tomamos en consideración en el bloque documental el folio precedente advertimos cómo en él se plasma la propuesta de providencia dictada por el tal Secretario, D. Pedro Miguel, a la que da el visto bueno el Magistrado, titular del Juzgado. La comparación de la firma de la recepción del exhorto y de la diligencia de apertura del contenedor, disipa cualquier duda sobre la autenticidad del acta levantada.

    El motivo no puede ser acogido.

VIGÉSIMO

En el segundo, estima cometido un error facti al valorar las pruebas (art. 849-2 L.E.Cr.), basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador no contradichos por otros elementos de prueba.

  1. Los particulares documentales que cita se refieren a los siguientes:

    1. justificantes de alquiler de la furgoneta Ford Transit.

    2. información de la agencia tributaria.

    3. escrituras de compraventa de participaciones de la empresa "Importación de Maderas Bossman".

    4. impuesto de actividades económicas a nombre de Luis Pablo.

    Antes de analizar el motivo resulta oportuno recordar que según tiene reiteradamente afirmado esta Sala, la finalidad legal del mismo no es otra que provocar una alteración de los hechos probados (suprimiendo, añadiendo o modificando algún aspecto de los mismos), cuando ello se impone, sin ningún género de dudas, por la capacidad acreditativa de un documento que no lo contradicen otras pruebas existentes en la causa sobre el mismo extremo. Asimismo constituye doctrina de esta Sala que una queja de esta naturaleza no puede prosperar cuando la modificación del factum no tendría repercusión en el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

  2. Sobre esos principios hemos de examinar lo pretendido por el recurrente y su ajuste a los mismos.

    En primer lugar quiere rechazar la calificación de "alterne" que se atribuye por la Audiencia al "Pub" que regentaba en Tomelloso. Lo hace porque según su particular opinión el dato apunta a un convencimiento apriorístico por parte del juzgador, poniendo en tela de juicio la honorabilidad de su trabajo.

    El argumento es insostenible. Por un lado la afirmación no se halla contenida en el factum, sino en la fundamentación jurídica, lo que sería bastante para desatender el motivo. Pero además resulta irrelevante que el Pub sea de "alterne" o no, pues en todos ellos las personas alternan, sin que deba ello relacionarse con actividades delictivas, por ejemplo, de prostitución que en la práctica suelen encubrir. De esto nada se dice y, por tanto, el negocio de esparcimiento puede ser plenamente digno y rentable.

    Pero realmente, el calificativo nada tiene que ver con las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal, reflejadas en hechos probados, sin influencia alguna en la calificación de los hechos ni en los pronunciamientos del fallo.

  3. En segundo lugar, el impugnante pretende enmendar un juicio de valor realizado por el Tribunal sentenciador, al no entender conciliable el negocio del "Pub" con la empresa "Importadora de Maderas Bossman". Añade que de la certificación de la agencia tributaria se deduce que no realizó actividad alguna en el tiempo que la poseyó pero no se niega que su objeto social sea la importación de maderas.

    Ocurre en este caso lo mismo que en el anterior: las afirmaciones de juicios de valor o apreciaciones valorativos se hallan en la fundamentación jurídica. El Tribunal que estimó probado que, entre otras formas de transportar la droga, la mecánica normal era a través de madera importada, como así fue en el caso de autos, es legítimo que obtenga una inferencia, considerando los negocios del recurrente como acordes al plan delictivo, y con más razón si la empresa importadora no había realizado actividad alguna, consecuencia de su función de pantalla, hasta que llegase el momento de servirse de ella con fines ilícitos.

    La valoración del Tribunal puede ser discrepante con la del recurrente, pero es razonable y ni aquél ni esta Sala de casación puede sustituirla, dada la facultad exclusiva y excluyente del primero (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

  4. En la tercera de las objeciones el recurrente muestra su extrañeza de que, a pesar de ser dueño de un Pub, firme un contrato como agente comercial para la empresa Santa Rita, destinataria de la madera y por ende, de la droga importada.

    Se trata como en los casos anteriores de una valoración razonable, dentro de los fundamentos jurídicos, no susceptible de ser atacada por la vía que sustenta el motivo.

  5. En cuarto lugar, también yerra el Tribunal, siempre desde el punto de vista parcial e interesado del recurrente, al valorar un dato que extrañamente es de una gran objetividad. En esta ocasión sí figura en hechos probados y hace referencia a su condición de destinatario de unas máquinas secadoras, habidas en un contenedor de Vigo donde apareció una pastilla o "ladrillo" de cocaína de 1 Kg. aproximadamente con el mismo anagrama (hipocampo) que el resto de la droga intervenida en el Ford-Transit y en la nave industrial del Polígono "La Fraila" de Humanes.

    En este punto lo que pretende es insostenible. Quiere demostrar que cuando realizó el pago de 13.000 dólares americanos por las secadoras, que también acepta, "estaba convencido de que estaba abonando una partida de fruta".

    Vuelve a adentrarse en el terreno valorativo, contrariando la convicción del Tribunal que, partiendo de los contundentes datos objetivos, no abriga la menor duda de que el acusado esperaba las máquinas secadoras y la droga que viajaba en su interior.

    Un producto (cocaína) de tan alto valor económico no se remite a un extraño con la consiguiente atribución al mismo de la plena disponibilidad de la mercancia recibida. También la alegación impugnatoria se sale de lo que es una pretensión de modificación del factum.

  6. En quinto lugar, insiste en sustituir las valoraciones de la prueba hechas por el órgano jurisdiccional en los fundamentos jurídicos por las suyas propias, cuando en un documento mercantil en el que consta que es destinatario de 2.000 Kg. de papayas y piñas, no da explicación suficiente de su destino y el Tribunal entendió que pudo haber tenido por objeto (es un razonamiento hipotético contenido en fundamentos jurídicos) una operación piloto de posteriores intentos de introducir droga por esta vía. No obstante, esta apreciación carece de relevancia e influencia en la decisión de la causa, que no la toma en consideración. Es simplemente un indicio, no consistente, de una simple hipótesis. La repercusión en el fallo o aptitud para modificarlo es nula.

    Lo que no se pone en duda es la autorización obtenida para importar y comerciar con frutas y verduras, según refleja el impuesto de actividades económicas. Lo que dicho documento no puede evidenciar es que se utilice como pantalla para importar droga paralelamente con la fruta. Sin embargo la simple posibilidad no ha sido tenida en cuenta como imputación delictiva, sino como indicio probatorio valorable dentro de las argumentaciones jurídicas del Tribunal para justificar su convicción. Además en la página 56 del escrito impugnativo reconoce que la apertura de un negocio de frutas en Tomelloso era simple proyecto.

  7. Por último, se dice textualmente en la página 53 de la sentencia, y por tanto, en la fundamentación jurídica:

    "...... y que fue Luis Pablo quien, acompañado de Ángel, alquiló la furgoneta Ford Transit".

    Por estar contenido en la fundamentación jurídica la afirmación errónea ya no es susceptible de modificarse o rectificarse por la vía procesal que utiliza el recurrente.

    La circunstancia constituye un simple error material sin consecuencias, por las siguientes razones:

    1. porque en hechos probados se refleja la descripción correcta (folio 17 de la sentencia) en donde se dice "que la furgoneta Ford Transit, matrícula M-1547-XF, había sido alquilada por el procesado Ángel....."

    2. en el folio 20 de la sentencia, dentro también del factum se afirma: ".... lugar en el que se alquiló la furgoneta Ford Transit M-1547-XF por el procesado Ángel, que estaba acompañado de Luis Pablo".

    3. dentro de la fundamentación jurídica igualmente se recoge la idea de quién fue el que formalizó a su nombre el alquiler, cuando la Audiencia explica: "Si Ángel admite en la vista haber alquilado una furgoneta Ford Transit, enseguida puntualiza que fue porque se lo pidió Pedro Francisco....".

    Por todo ello hemos de corregir el simple error de la página 53 de "que fue Ángel quien (acompañado de Luis Pablo) alquiló la furgoneta Ford Transit, cuyo protagonismo ha quedado establecido....."

    El hecho no repercute en el fallo, sólo tiene el valor de indicio y en tal sentido, aun yendo juntos, Ángel y Luis Pablo, a alquiler la furgoneta, quien figuró como arrendatario en el contrato fué Ángel, y siendo así, la función de quien no formaliza el contrato es la de acompañante, pero como tal indicio ambos estaban presentes cuando se realizó el contrato de alquiler. Consecuentes con lo hasta ahora argumentado el motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO PRIMERO

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., sostiene, en el motivo tercero, que la sentencia no se expresa de manera clara y terminante en los hechos probados al existir manifiesta contradicción entre ellos y consignar como tales conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

  1. Como podemos observar en el enunciado del motivo el impugnante implica y entremezcla los tres vicios sentenciales que abarca el primer ordinal del art. 851, aunque el desarrollado sólo hace referencia a la predeterminación del fallo.

    Resulta necesario, o cuando menos conveniente, recordar los requisitos de esta deficiencia formal de la sentencia, según la doctrina de esta Sala.

    La predeterminación del fallo mediante el empleo de conceptos jurídicos requiere:

    1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no se compartan en su caso en el lenguaje común.

    3. que tengan valor causal en cuanto al fallo.

    4. que suprimidos tales conceptos dejen al hecho histórico sin base.

    En síntesis nuestra ley Rituaria rechaza la sustitución en el factum de lo que debe ser el relato descriptivo de la conducta del sujeto agente sometida a enjuiciamiento, por el concepto jurídico que representa.

  2. Analicemos los cuatro supuestos que el recurrente expone como casos de predeterminación al objeto de comprobar la acomodación o apartamiento de la doctrina reseñada.

    En primer lugar refiere dentro del párrafo primero del relato histórico el fragmento en el que se dice ".... que llegó a conocimiento de las autoridades españolas la existencia de un grupo de personas, relacionadas entre sí, que introducían en territorio español importantes cantidades de cocaína de diversos lugares de Sudamérica....".

    El recurrente estima que la afirmación de tal párrafo implica predeterminación del fallo porque no hay ninguna prueba que permita llegar a la conclusión de que existe una organización que se dedique a importar cocaína, oculta unas veces en maderas y otras en productos para el consumo. Desde luego la queja nada tiene que ver con lo que debe entenderse por predeterminación del fallo. Ningún concepto jurídico encierra la frase, suplantador de una conducta, sino que el párrafo discutido es plenamente inteligible por cualquiera.

    Concluye que si eso es así el Tribunal está presuponiendo que el recurrente como destinatario de los productos de un contenedor, dedicados al consumo (secadoras), se dedica a importar sustancia estupefaciente.

    El procesado, por sus argumentaciones, parece que entiende por predeterminación la presuposición o inferencia infundada, concepto que no tiene cabida en el cauce procesal que sustenta el motivo.

  3. En segundo término hace referencia a la titularidad de la empresa "Importación de Maderas Bossman, S.L." y al relato de la sentencia sobre la constitución y actividad de esta sociedad.

    Sobre ella dice el impugnante que la sentencia atribuye a la empresa el mismo "modus operandi" que a las demás que importan droga, englobándola en el entramado de sociedades tras el cual se parapetaba el ilícito tráfico.

    Insiste en que tal afirmación se compadece mal con otras aseveraciones como que tal empresa no tiene tráfico mercantil usual o que no se ha realizado ninguna actividad empresarial con la misma.

    Tampoco en esta queja se vislumbra ninguna predeterminación del fallo. Y si se pretende reconducir la cuestión al vicio de la contradicción factual, tampoco aparece por ningún lado, pues la misma ha de surgir de la inconciliable incompatabilidad entre los términos, frases, conceptos o afirmaciones del factum, y en este caso se produce entre el factum y una valoración del Tribunal, lógicamente realizada en la fundamentación jurídica.

    En esta ocasión el recurrente confunde la predeterminación del fallo con el hecho de dar por probado un hecho inexistente.

  4. La tercera alegación hace referencia a una cuestión ya planteada en el motivo segundo. Se refiere al error deslizado en la página 53 de la sentencia sobre la contratación de la furgoneta Ford Transit, que transporta la droga, a cuyo acto el recurrente acompañó al procesado Ángel, que es quien alquiló el vehículo.

    Por último, y en cuarto lugar, nos habla de afirmaciones y pareceres subjetivos de la Sala sentenciadora atinentes a cuestiones ya resueltas, como la calificación de "alterne" del pub que regentaba en Tomelloso, o el hecho de no ser creíble para el Tribunal que además de tal actividad pudiera dedicarse a la venta de fruta, como lo demuestra la realidad del proyecto de comerciar con tales productos.

    El motivo no puede merecer acogida.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma (art. 851-3 L.E.Cr.) en el siguiente considera no resueltos por la sentencia distintos puntos planteados (incongruencia omisiva).

  1. Comienza afirmando, como primera omisión, que la sentencia no se manifestó sobre la vulneración de la legalidad ordinaria, planteada en su momento, relativa a la diligencia de apertura y registro del contenedor del puerto de Vigo. Con tal afirmación pretende reiterar, ahora con otro enfoque jurídico, lo ya resuelto en el primer motivo. Allí se dijo, y de nuevo insistimos, que en las páginas 26 y 27 de la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia concluyó argumentando que un contenedor no es un domicilio, y por tanto no le resultan de aplicación los requisitos y condiciones que para tal diligencia establece el art. 569 L.E.Cr.. Con eso queda plenamente respondida la pretensión.

  2. Nos sigue diciendo que tampoco la sentencia se ha pronunciado sobre la alternativa, oportunamente planteada, relativa a la posibilidad de aplicar al recurrente el tipo básico del delito de tráfico de drogas o a lo sumo agravado por efecto de la cualificación del art. 369-3 C.P., ya que la droga pura intervenida alcanzó un peso de 798 gramos, imputándole la tenencia o disponibilidad para el consumo de terceros de una sola pastilla de cocaína que es la única droga que se descubrió en la diligencia de intervención del contenedor, de cuya mercancía, integrada por máquinas secadoras, era destinatario el recurrente.

    Tambien la Audiencia resolvió sobre ello desde los intangibles hechos probados, a los que incluye a Luis Pablo como integrante de la organización y con conexiones con los otros implicados, a los que sí se les intervino una cantidad inusitada de droga, uno de cuyos datos identificativos es el anagrama impreso en las pastillas de cocaína (un hipocampo) idéntico a las demás pastillas aprehendidas en Madrid y su común procedencia (sociedad "Granados" de Chile).

  3. Por último, estima no respondida por la sentencia la petición de nulidad de las escuchas telefónicas por no existir un auto suficientemente motivado, desde el punto de vista jurídico.

    Dos cuestiones plantea sobre el mismo auto, que se encarga de precisar que se refiere al de 26 de noviembre de 2001, en el que se acuerda la intervención de las escuchas telefónicas en su parte dispositiva y que son las siguientes:

    1. la primera de ellas es que omite pronunciarse sobre el secreto de las actuaciones.

    2. la segunda por decretarse la intervención de determinados teléfonos, a pesar de no constar en el auto razonamientos jurídicos.

  4. El recurrente no tiene razón. El Tribunal se pronunció sobre el carácter secreto del auto, que prácticamente se estaba acordando en la fundamentación del mismo, y aunque materialmente omitió volverlo a manifestar en la parte dispositiva, lo hizo unos días después (auto aclaratorio de 5 de diciembre de 2001), en el mismo día en que se acordó la intervención del teléfono de Isidro y otras diligencias relacionadas con las comunicaciones telefónicas. Se vuelve a insistir, una vez más, en una cuestión reiteradamente tratada en la presente sentencia. Sólo añadiremos algún escueto apunte.

    La omisión es fruto de un claro error material sin repercusión alguna, pudiendo entenderse implícita la decisión en el propio auto de 26 de noviembre, pues es de todo punto imposible entender, por absurdo e inconciliable, que se pueda comunicar a una persona (art. 118 L.E.Cr.), a la que se está investigando, que se siguen unas diligencias en su contra y que van a intervenirse determinados teléfonos, lo que supondría la frustración de la investigación misma que perdería su razón de ser. Su corrección por la vía del art. 267.2 L.O.P.J., como bien dijo la Audiencia Nacional, es de todo punto legal, dando por subsanado el error.

  5. Respecto a la segunda cuestión, en el auto referido no se acuerda intervención telefónica alguna, pues eso se hace en el de 5 de diciembre, coincidiendo con la fecha del auto aclaratorio, pero no en el invocado por la parte recurrente, en que sólo se acuerda solicitar a las compañías telefónicas determinadas informaciones o listados relacionados con las comunicaciones de determinadas empresas y personas. Pero además, atacada tal resolución por los razonamientos jurídicos, la sola lectura de los mismos permite comprobar la exhaustividad y suficiencia de los mismos.

    Si a lo que quiere referirse el recurrente es a la procedencia de dictar tal auto, en atención a los datos o razones que la policía aporta, es otra cuestión sobre la que, aunque no de forma específica, se pronunció con carácter general la sentencia en la página 28. Allí se invocan los oficios policiales, en los que, según la Audiencia, se exponen "buenas razones" para entender que se estaban produciendo hechos delictivos con participación de los procesados.

    El Tribunal sentenciador razona sobre la gravedad del hecho y la proporcionalidad del sacrificio del derecho afectado, así como la necesidad de la medida (principio de subsidiariedad).

    Indirectamente también se pronuncia la sentencia sobre este aspecto en las páginas que van de la 34 a 40, dando validez a las grabaciones resultantes de la intervención decretada por el auto de 5 de diciembre, que halla su precedente y justificación en el de 26 de noviembre atacado en el motivo. La atribución de validez probatoria al contenido grabado supone necesariamente partir de la regularidad legal del auto dictado para acordar las grabaciones, tanto en el plano del más absoluto respeto a los derechos constitucionales, como por su acomodo a las normas procesales a la hora de introducir su contenido como prueba en el juicio oral.

    En conclusión, podemos afirmar que no estamos en ningún caso de incongruencia omisiva o "fallo corto". El motivo, por tal razón, debe decaer.

VIGÉSIMO TERCERO

El motivo quinto, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., considera infringidos los arts. 18 y 24 de la C.E.

  1. Dos reparos opone con respecto al registro practicado en el contenedor del puerto de Vigo que se corresponden con dos errores cometidos en él con repercusión constitucional:

    1. falta de identificación del objeto, por no coincidir la numeración entre el contenedor cuya apertura se interesó y aquél sobre el que se produjo la apertura.

    2. irregularidades formales en la apertura y registro del contenedor por inexistencia de la figura del Secretario judicial, circunstancia que ocasionaría la nulidad de la diligencia.

  2. Ninguna de las dos objeciones puede ser acogida. En orden a la identificación del contenedor, el Secretario ha podido comprobar la identidad del mismo por todas las claves y números que se indicaban en el exhorto, sin perjuicio de que al referirse a él luego en la diligencia se aligerase la prolija numeración.

    Realmente el Secretario da fé de la identidad del contenedor, amén de que tal comprobación resultaba reforzada por otros datos como la sociedad remitente, la carga transportada y el consignatario o destinatario, que no era otro que Luis Pablo. Su identificación en hechos probados sólo hace referencia al número TOLU NUM017, sin perjuicio de que hubieran podido añadirse otros elementos identificadores complementarios.

    En cuanto a la no intervención del Secretario, sólo hemos de estar al tenor de la diligencia, que concluye con la expresión de que se da fé, y después el sello del Juzgado de instrucción nº 6 de Vigo. Si dirigimos nuestra atención al folio del sumario precedente a la diligencia, en él se designa al Secretario, D.Pedro Miguel, que dicta una propuesta de providencia a la que el Magistrado-Juez da su conformidad. A mayor abundamiento puede comprobarse a simple vista la igualdad de las dos firmas de la recepción del exhorto (folio 598 Sumario) con la que estampa en el acta de apertura y registro, ambas procedentes de la mano del fedatario judicial.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO CUARTO

En el sexto de los motivos invoca, a través del cauce que simultáneamente autorizan los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E.

  1. El recurrente, en el desarrollo argumental, trata de demostrar la desconexión entre la operación desbaratada en el polígono industrial "La Fraila" de Humanes y la droga hallada en el contenedor de Vigo que iba destinada al mismo. Incluso en lo hallado en el contenedor intenta justificar que fue una equivocación sobre el destino de las secadoras y ésa fue la razón de que el conocimiento de embarque o documentación que poseía como destinatario la entregase a Isidro para que efectuara las comprobaciones oportunas. En sus razonamientos pone el énfasis en comportamientos, actitudes o acontecimientos, que entiende no compaginables con su inserción en la organización importadora de cantidades inmensas de droga.

    Sobre ello insiste en que no hay declaraciones que lo impliquen; no aparece en las vigilancias policiales del día 21 y 22 de enero de 2002; ninguna intervención telefónica se decreta respecto al mismo; la policía no interesa su detención; de haber estado implicado en la trama ilícita hubiera huído; justifica las funciones de gestor encomendadas a Isidro por la intención de crear un negocio de frutería en Tomelloso; etc.

    Sin embargo, la enervación del derecho a la presunción de inocencia demanda el análisis de la prueba de cargo existente, de la que se ha valido el Tribunal para asentar la condena al objeto de demostrar que no ha sido suficiente, o que no es de cargo, o que se ha obtenido sin respetar derechos constitucionales o su práctica vulneró esenciales principios del proceso (oralidad, publicidad, contradicción, inmediación o igualdad de partes), o si en última instancia la prueba existente fue objeto de una valoración ilógica, absurda o arbitraria.

  2. Dentro del material probatorio de cargo cabe destacar el siguiente:

    1. la declaración del propio acusado y las poco convincentes explicaciones que dió a determinadas cuestiones que le implicaban.

    2. es propietario de un Pub en Tomelloso, donde viven o son originarios otros procesados, con los que mantiene buenas relaciones.

    3. es el titular administrador de Importaciones de Maderas Bossman, que es una de las empresas que Interpol y la Sección IV de la Brigada de estupefacientes de Madrid, consideraban sospechosa de importar cocaína en grandes cantidades. La empresa, sin apenas actividad mercantil, había sido comprada unos meses antes a Octavio, otro implicado en la trama.

    4. es agente comercial de "Santa Rita" a cuyo nombre llegó la droga en cinco camiones.

    5. el acusado realiza un abono a través del Banco Popular de 13.000 dólares U.S.A., como pago (parcial o total) de las máquias secadoras que aparecieron en el puerto de Vigo con una pastilla o "ladrillo" de cocaína, olvidado dentro de una de ellas con el logotipo de un "caballito de mar" o "hipocampo" similar al que traía la droga incautada en Humanes y en el Ford Transit.

    6. el conocimiento de embarque de tal importación venía a nombre de Luis Pablo.

    7. es destinatario (folio 125, Tomo 7) de 2000 Kg. de papayas y piñas que se hallaban en el aeropuerto de Barajas pendientes de ser retirados. El recurrente afirma que tenía un proyecto para crear una frutería en Tomelloso, como sostiene en el recurso (página 56). Es absurdo que ante una mercancía perecedera, que se halla a su disposición en el aeropuerto, todavía se esté proyectando el establecimiento que debía recibirla.

  3. A esos elementos incriminatorios se añadían otros que relacionaban la droga hallada en el operativo del 22 de enero con la carga recibida en Vigo. Así, la identidad del logotipo en el "ladrillo" de droga descubierto en el contenedor y el resto de mercancía intervenida en Humanes.

    Las marcas que presentaba el poliester o espuma expansible de las 14 secadoras forzadas, que era exacta a la del ladrillo habido, indican la existencia de más de uno, como así consta en el acta levantada por el Secretario y como pudieron testimoniarlo los agentes que intervinieron en la apertura y registro de la misma.

    El manifiesto de carga a nombre de Luis Pablo lo tenía Isidro, uno de los jefes de la organización.

    Asimismo, acompaña a Ángel a alquilar la furgoneta Ford Transit que fue sorprendida con un cargamento importante de cocaína, prácticamente la mitad de la aprehendida.

    Todo ello unido a que es agente comercial de Santa Rita, empresa destinataria del envío de madera, con cocaína camuflada, permite justificar la convicción del Tribunal.

    Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

  4. En el motivo séptimo, que residencia en los mismos preceptos que el anterior, interesa la nulidad del auto aclaratorio de 5 de diciembre de 2001 (folio 52) por el que se subsana el precedente auto de 26 de noviembre de 2001 (folio 15). Dejamos constancia una vez más de que lo que incontestablemente resolvía el auto en su fundamentación jurídica debía tenerse como decisión implícita sin posibilidades de otra alternativa que conduciría al absurdo. Sobre tal cuestión ya se ha argumentado suficientemente, por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Gabriel.

VIGÉSIMO QUINTO

En el motivo inicial, con base en el art. 5-4 L.O.P.J., estima infringido el art. 18-3 de la Constitución española que consagra el derecho a la intimidad.

  1. Resumidamente considera injustificada la injerencia en el derecho por inexistencia de motivos o razones para acordar la intervención del teléfono usado por Isidro, inicio del sumario e hilo conductor de todas las investigaciones posteriores, y en consecuencia deben reputarse nulas todas las pruebas obtenidas a partir de tal intervención (art. 11-1 L.O.P.J.).

    La protesta la cimenta en distintos criterios jurídicos, extraídos de la jurisprudencia de esta Sala:

    - Pone en duda si los juicios de proporcionalidad y necesidad realizados por el instructor se corresponden con la información policial ofrecida al juzgado en el sentido de ofrecer datos seriamente sugestivos de la posible existencia de un delito del art. 368 C.P.

    - Advierte el impugnante la improcedencia de que el auto judicial que decide la intervención utilice una argumentación tautológica o cicular, esto es, apoyada en la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia de delito.

    - Tampoco bastaría la utilización policial en el oficio de frases altamente sugerentes, como "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales", "investigaciones precedentes por delitos de esta clase", "patrimonio elevado", "contactos", etc., si todo ello no se asienta en algún dato objetivo corroborador.

    - Por supuesto debe excluirse cualquier justificación de la medida por los resultados "ex post facto" de la misma, ni hacerse con fines prospectivos o de investigación.

  2. Como quiera que los esenciales informes que justifican el posterior auto de intervención están integrados por el oficio policial de 15 de diciembre de 2001, consiguiente auto de 26 del mismo mes, para culminar el 5 de diciembre siguiente, es oportuno analizar si tal informe policial, referencia primera de la decisión judicial, contiene los presupuestos que justificarían la intromisión en el derecho fundamental que se dice infringido. De él se pueden extraer los siguientes datos:

    1. las noticias que apuntan a la posible realización de un delito contra la salud pública parten de la Interpol, institución interestatal cuya actividad hemos de presumirla eficaz, responsable y conforme a ley, y a la que se denuncia prácticamente un delito por tráfico de drogas lo que nos indica, que entre los diversos modos de investigar (el oficio policial cita la colaboración e intercambio de información estratégica y operativa con cuerpos nacionales o internacionales y el consiguiente cruce de datos), ha sido determinante una información de un delator anónimo próximo a la trama delictiva o conocedor de la misma.

    2. con una denuncia anónima no sería posible actuar, si no es porque el organismo policial internacional ha podido obtener algún dato objetivo más que la dota de cierta fiabilidad.

      En este sentido y por efecto de la colaboración policial nacional e internacional las noticias se refieren a una organización dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes (cocaína), proviniente de paises sudamericanos y cuya introducción en el país de destino (España) se produciría a través de empresas importadoras de maderas.

      Se aportan como datos objetivos, las empresas que podrían participar en el envío:

    3. "Industrias Madereras Bossman" con domicilio en Plaza del Callao, 4-10D, con número de Fax 91-5326863, teléfonos 91-4460406 y 91-4490405, cuyo contacto sería el Sr. Luis Pablo.

    4. "Industrias Madereras Megón", empresa que se asocia a los mismos datos que la anterior.

    5. T & R Asesores, Inversores y Consultores, S.L.", con el mismo domicilio que los dos anteriores, en Plaza de Callao de Madrid.

  3. Con lo anterior no estima la policía suficiente el bagaje investigado para interesar la intervención telefónica y realiza gestiones con el fin de verificar el grado de fiabilidad de la información conseguida. En este cometido policial se obtienen, entre otras, las siguientes informaciones:

    1. Luis Pablo (que resultó procesado) tenía relación con diversas sociedades entre las que figura Megon y Bossman.

    2. el domicilio de la sociedades es Plaza del Callao, 4-10-D de Madrid, que a su vez es sede social de "T & R Asesores, Inversores y Consultores, S.L.", cuyos administradores son Isidro y Pedro Francisco, este último con antecedentes por tráfico de drogas.

    3. en el buzón de correo de las empresas domiciliadas en Callao aparece otra empresa "Santa Rita, S.L.", siendo uno de sus administradores Vicente que también resultó procesado. Su sede social se halla en Tomelloso (Ciudad Real).

    4. es de advertir que el teléfono de la empresa Bossman, estaba en el año 1999 a nombre de "Almacenes de Puertas Santa Rita".

    5. la empresa maderera Megón tiene su sede social en Tomelloso, siendo su administrador Ángel, también procesado en la causa.

    6. los otros dos números de teléfono que se han obtenido de "Industrias Madereras Bossman" NUM018 y NUM019 están a nombre de Pedro Francisco.

  4. Pues bien, con estos datos y otros complementarios la policía judicial sólo interesa y así se acuerda en auto de 26 de noviembre de 2001, que por las compañías telefónicas se facilite los titulares de las empresas y sus números de teléfono o el número de teléfono de las personas físicas, que por la relación con las sociedades habían sido indentificadas.

    Con su resultado y consiguiente cruce de datos, en oficio de 3 de diciembre de 2001 (folio 47), se interesa la intervención del teléfono de Isidro al comprobarse la coincidencia del domicilio de sociedades en Callao con cambios injustificados de titularidad y sin apenas actividad mercantil, la mayor parte de ellas de importación de madera y por el hecho de compartir alguna Pedro Francisco con Isidro. Se detecta igualmente que este último está conviviendo con una mujer colombiana.

    Con estas referencias en un auto de 5 de diciembre, se pondera la credibilidad de las informaciones, así como la proporcionalidad, necesidad y adecuación de la medida y razonando jurídicamente su procedencia se accedió a la petición policial.

    Los indicios o sospechas que el juez tuvo en consideración, tuvieron un carácter objetivo, fruto de las investigaciones previas, con exclusión de cualquier conjetura personal o finalidad prospectiva. El auto habilitante del juez no fue infundado sino plenamente razonado, sin que pueda ponerse en entredicho la posible insuficiencia de los datos indiciarios aportados policialmente, que en este caso se estimaron por el instructor suficientes, criterio respetable en razón a que no existe una medida o canon exacto o concreto sobre el grado de credibilidad de los elementos indiciarios y el número o potencia acreditativa de los mismos sobre la presunta comisión de un delito para acordar la injerencia, que dependerá de los casos y circunstancias. En nuestra hipótesis no debe pasar por alto que nos hallamos ante una organización delictiva con abundantes medios materiales y personales lo que la hace más impermeable o impenetrable a las pesquisas policiales.

    A su vez debe tenerse en cuenta:

    1. que el origen de la investigación no se asienta simplemente en una denuncia anónima, sino que fue filtrada y contrastada, primero por la Interpol y después por la policía judicial española, Brigada de estupefacientes.

    2. en segundo término, que en vista de la gravedad hipotética de los hechos a que la investigación apuntaba el sacrificio del derecho fundamental ha sido discreto y mínimo. Sólo se intervino y por un mes y medio, un teléfono fijo de Isidro, sin perjuicio de posteriores intervenciones al mismo procesado de algún móvil de su titularidad. Pero estas últimas intervenciones se produjeron después de conocer resultados de la primera y que ninguna parte cuestiona. De los teléfonos pertenecientes a los demás implicados, únicamente se interesan un listado de llamadas entre sí y tiempo en que se realizaron, sin interferir en el contenido de las comunicaciones habidas entre ellos.

    Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO SEXTO

Conforme a lo prevenido en el art. 5-4 L.O.P.J, se aduce en el motivo siguiente, infracción del art. 24-1º y de la Constitución española.

Al resumir el motivo y extractar el contenido de la protesta la ciñe a la falta de notificación de la incoación del proceso a los presuntos responsables, bajo la premisa de que el sumario no estaba declarado secreto conforme a las prescripciones legales, lo que supone -en su opinión- la violación del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Con ello esta haciendo referencia al auto de 5 de diciembre de 2001 (auto aclaratorio) coincidente en la fecha con el auto de intervención telefónica y que reputa nulo y sin efecto alguno por entender que los acuerdos no se adoptan en la fundamentación jurídica sino en la parte dispositiva de las resoluciones.

Sobre este extremo ya se ha pronunciado esta Sala una y otra vez, manifestando que fue un simple error material corregido conforme previene la Ley Orgánica (art. 267-2), pues el auto en sí "presuponía implícitamente tal acuerdo" que además resultaba total y absolutamente necesario o inmanente a dicho auto hasta el punto de darlo por supuesto.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

En el siguiente motivo (tercero de los que formula), acude al cauce procesal del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estimando inaplicado el art. 16 del C.Penal en relación al 368 y 369-3 del mismo texto legal. 1. Sostiene el impugnante que no consta en la relación de hechos probados ningún concierto previo del mismo con el resto de acusados, ni para la importación y transporte de la droga ni para su poterior distribución. Dado que su aparición en la causa acontece cuando ya la policía tiene total control sobre la sustancia estupefaciente estima que nos hallamos ante una ejecución imperfecta del delito contra la salud pública y que de estimarse acreditado lo sería en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el art. 16 del C.Penal. Ello hace que deba ajustarse la pena a las previsiones del art. 62 del mismo cuerpo legal.

  1. El argumento central se contrae a que los acusados, en el último instante, no llegaron a tener la disponibilidad efectiva de la droga al estar vigilada policialmente la nave comercial donde se suponía debía estar almacenada.

La Audiencia Nacional ya se pronunció sobre este extremo, recordando la naturaleza del delito como de simple actividad o de consumación anticipada, en el que basta el contacto mediato o inmediato con la droga en concierto con otros en el intento de hacerla llegar a terceros consumidores o previamente a intermediarios traficantes, para que se estime perfeccionado el delito de tenencia de drogas con propósitos de difusión o atribución de actividades de favorecimiento o facilitación del consumo sin que sea necesario que llegue a producirse.

Pero en nuestro caso se dan ciertas circunstancias:

  1. en primer término el hecho de que las intervenciones del acusado fueran el día en que debía darse salida a la droga no excluye que se hubiera concertado días antes para este cometido con los demás acusados. El hecho de no pertenecer a la organización que supuestamente venía operando durante bastante tiempo (así lo entendió el Tribunal en inferencia razonable) no significa que los dirigentes o jefes de la misma esperaran hasta el último instante para buscar a cualquier persona que realizara tan ilícitos como delicados cometidos.

  2. las entradas y salidas a la nave industrial podían producirse -según ha mantenido algún recurrente- por tres vías y no se excluye que del mismo modo que no se vio por la policía entrar al acusado Octavio en la nave el día 21 y no obstante salió de ella al día siguiente 22 de enero de 2002, de esa misma forma podía haber salido de aquel almacenamiento parte de la droga sin apercibirse de ello la fuerza policial vigilante.

  3. por último, aunque hipotéticamente partieramos de la necesidad de la plena disponibilidad de la droga para estimar perfeccionado el delito, existían posibilidades dispositivas si imaginamos la hipótesis de que cuando los dos vehículos salieron el día 22 de la nave, personas concertadas (estamos ante una organización delictiva) interfirieran en la carretera, simulando, por ejemplo, un accidente, para aislar los vehículos policiales que les seguían de los que supuestamente podían transportar todo o parte de la droga.

Por lo expuesto el delito debe considerarse perfeccionado.

VIGÉSIMO OCTAVO

En el último de los motivos formalizados alega quebrantamiento de forma,conforme al art. 851-3 L.E.Cr. (incongruencia omisiva) por no resolverse en la sentencia, dando adecuada respuesta, la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas.

El motivo fue resuelto en la sentencia, como tenemos dicho, primero en la página 28 en la que el Tribunal remitiéndose al oficio petitorio y al auto acordando la medida (no era preciso reproducirlos, sino tenerlos en consideración) pronunciándose sobre la actuación judicial calificada de necesaria y proporcionada, dada la gravedad del delito cometido, en cuyo juicio de oportunidad y legalidad el instructor realizó una atinada ponderación de los datos que se participan al Juzgado. De forma indirecta se analizan en la propia sentencia las concretas intervenciones y su valor probatorio, hecho que implica el reconocimiento de la legitimidad del auto habilitante y la intervención realizada, atribuyéndo eficacia incriminatoria a los resultados de dichas intervenciones.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Esteban.

VIGÉSIMO NOVENO

En el primer motivo, amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., estima infringido el art. 18-3 de la Constitución española. Sobre aspectos ya resueltos se insiste en la ausencia de indicios policiales para pedir y el juez para adoptar la medida de intervención telefónica.

Acabamos de exponer que sobre la información facilitada por la Interpol debió necesariamente mediar una delación o comunicación anónima de un tercero. Para filtrar su credibilidad se aportaban a esa información sobre importación de cocaína de Sudamérica a España el nombre y domicilio de dos empresas madereras.

La policía sigue investigando y la "notitia criminis" va adquiriendo mayores niveles de credibilidad al detectar ciertas coincidencias e irregularidades en las sociedades investigadas, entre las que destacaba la identidad de domicilios, los cambios injustificados de titularidad en ciertas sociedades relacionadas con las primeramente identificadas, casi nula actividad comercial, aparición como titulares o con intervención en ellas de Pedro Francisco, con antecedentes por tráfico de drogas y Isidro que convivía con una mujer colombiana.

Con esos datos y en juicio de ponderación, el Instructor entiende necesario y proporcionado intervenir un sólo teléfono, el de Isidro, del que partió la información decisiva sobre una esperada importación de un alijo considerable de cocaína desde Sudamérica, que viajaba camuflada entre las maderas importadas. Los datos indiciarios eran algo más que simples sospechas, en tanto se manejaban nombres de personas, domicilios concretos, sociedades, actividades, etc., todo ello contrastado y comprobado policialmente antes de concederse la resolución habilitante restrictiva del derecho a la intimidad, que estuvo plenamente justificada.

El motivo ha de decaer.

TRIGÉSIMO

Por igual cauce procesal (art. 5-4 L.O.P.J.) alega en los dos siguientes motivos infracción del art. 24 C.E., en sus apartados 1º y 2º.

  1. El motivo segundo hace referencia, por enésima vez, al auto de 26 de noviembre de 2001 en el que no se acuerda el secreto de las actuaciones en la parte dispositiva del mismo, a pesar de darlo por sentado, según la fundamentación jurídica. En el auto de 5-12-2001 la omisión involuntaria o error manifiesto fue corregido conforme establece el art. 267.2 L.O.P.J., reputándose tal decisión implícita en la resolución dictada, imposible de concebir de otro modo.

    Remitiéndonos a lo ya dicho, el motivo debe decaer.

  2. En el motivo tercero se alega falta de fundamentación sobre la existencia de la organización delictiva.

    Como quiera que al recurrente no le afecta la agravatoria, entendemos que más que falta de fundamentación jurídica sobre la existencia de una organización delictiva lo que combate es la decisión de intervenir el teléfono de Isidro, esto es, la ausencia de fundamento para acordar el auto injerencial. Si es así retoma la misma queja que ya adujo en el motivo primero.

    Parece ser que los reproches dialécticos van ahora dirigidos a la investigación policial, preguntándose por qué la policía judicial implicó inicialmente a algunas personas que no tenían responsabilidad. Ello entra dentro de lo previsible y precisamente las intervenciones telefónicas tratan de depurar o discernir los indicios delictivos, distinguiendo entre las personas sobre las que recaen sospechas de participación en el delito, las que tienen la posibilidad de ser imputadas por resultar indicios bastantes de criminalidad contra ellas, de las que no se ha llegado a conseguir ningún indicio de cargo con una mínima consistencia.

    En cualquier caso poco importan las opiniones de la policía si el juez, del cúmulo de datos que le fueron ofrecidos, depuró la petición en la medida de lo necesario y sólo acuerda la intervención telefónica con relación a Isidro, por ser los indicios objetivos de participación en el delito más creíbles y, por consiguiente, más atendibles que en los demás.

    El motivo, igualmente, ha de rechazarse.

TRIGÉSIMO PRIMERO

También se ha pronunciado esta Sala sobre la inaplicación del art. 16 del C.P. en relación a los arts. 368 y 369-3 del mismo cuerpo legal, protesta que canaliza por la vía del art. 849-1º, en el motivo cuarto.

Sostiene el recurrente que debe entenderse intentado el delito cuando el autor sin participación previa ha pretendido hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva, que fue impedida por los agentes.

Ya dimos respuesta a la innecesariedad de la disponibilidad de la droga en un momento determinado, si antes se ha tenido la posesión inmediata o mediata de la misma, con destino a terceros. No podemos olvidar que nos hallamos ante un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. También indicamos que la vigilancia policial no excluía de modo absoluto la posibilidad de burlarla.

El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Por último, en el motivo 5º y al amparo del art. 851-3 L.E.Cr., entiende que el Tribunal no resolvió en sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate.

  1. Débese tener presente que para que podemos hablar de este vicio sentencial se hace necesario que la cuestión irresuelta sea netamente jurídica, esto es, de imprescindible pronunciamiento por formar parte de las pretensiones formuladas, si se quiere ser congruente.

    El punto que se dice omitido o no resuelto es la declaración de nulidad de las conversaciones telefónicas. Ciertamente no constituye uno de los pedimentos de las partes, integrados en el objeto procesal de la causa, pero sí constituía presupuesto jurídico para declarar la culpabilidad de los acusados y enervar el derecho que les asiste a la presunción de inocencia.

  2. También la queja ha sido planteada por otros recurrentes. Ya se dijo, y ahora se reitera, que auque de forma escueta, el Tribunal optó por la validez de tales escuchas, argumentando sobre ello en la página 28 de la sentencia, completada con la consideración de las grabaciones telefónicas como legítima prueba de cargo, al analizarlas el Tribunal en las páginas 34 y ss. de dicha sentencia.

    El motivo tampoco puede prosperar.

    Recurso de Luis Carlos.

TRIGÉSIMO TERCERO

El primero y segundo motivos hallan idéntico apoyo procesal. Ambos se canalizan por el art. 849-1 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., reputando vulnerados los derechos al secreto de las comuniaciones, reconocido en el art. 18-3 C.E. y de los arts. 24-1º y 2º del mismo texto fundamental, en cuanto consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión.

  1. En realidad toda la amalgama de preceptos que se dicen vulnerados y derechos quebrantados, tienen su única razón de ser en la ausencia de indicios de criminalidad suficientes que justifique el auto de 26 de noviembre de 2001, sin expresar la necesidad de la medida injerencial acordada, ni su proporcionalidad. La cuestión ya ha sido ampliamente respondida y reiterada en esta sentencia. Abundando en ella pueden realizarse algunas consideraciones complementarias.

    Los indicios existentes fueron suficientes a juicio del Magistrado instructor, en tanto en cuanto se produjeron corroboraciones o confirmaciones objetivas de lo que sin duda fue una información delatora, que hubo que contrastar y depurar, como así hizo la policía española después de recibir la "notitia criminis" de la Interpol, que a su vez acompañaba con algún elemento de conexión con ese presunto tráfico de drogas. Completadas las pesquisas y confrontados los datos objetivos existentes apuntaban a la posible comisión de un delito de esa naturaleza.

    El auto cuya nulidad se interesa por remisión al oficio policial y añadiendo argumentos propios realiza la pertinente ponderación o juicio de necesidad y proporcionalidad, que es patente entre el grave delito que se investigaba y las medidas acordadas. Sólo se interviene el teléfono fijo de Isidro, y sólo posteriormente, más avanzada la investigación, tres teléfonos móviles de la titularidad del mismo procesado. Las demás acordadas hacían referencia a un control del tráfico de llamadas entre algunas personas que después resultaron procesadas. En ningún caso se trata de una intervención prospectiva.

    El sacrificio del derecho es proporcionado y moderado en atención a las circunstancias y desde luego necesario ante la maraña de múltiples sociedades, prácticamente sin actividad, en las que se escudaban los acusados para traficar con droga a gran escala.

    El motivo ha de rechazarse, remitiéndonos a lo ya dicho.

  2. En el siguiente motivo, relacionado con el primero, según apunta el recurrente, tendría por objeto expulsar del proceso todas las pruebas obtenidas, consecuencia de la nulidad de la primera intervención telefónica, conforme prevé el art. 11.1 L.O.P.J. Declarado válido tal auto huelga hablar de conexión de antijuricidad, para pretender la nulidad de las diligencias probatorias posteriores. Acude también a otro vicio del auto referido de 23 de noviembre de 2001, ya denunciado por otros procesados recurrentes, cual es, la omisión en él de la declaración del secreto de las actuaciones procesales omisión oportunamente rectificada. Nos remitimos en este punto a lo ya argumentado.

    Ambos motivos, por lo expuesto, deben rechazarse.

TRIGÉSIMO CUARTO

También los motivos tercero, cuarto y quinto se hallan indisolublemente unidos. Con asiento procesal en los arts. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. se entienden vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías sin indefensión, a la presunción de inocencia y al principio de contradicción (art. 24-1º y C.E.).

  1. En el tercer motivo se dice que en el escrito de calificación se propuso como prueba anticipada y así fue admitida (auto 20-octubre-2003) la pericial analítica respecto de muestras de la sustancia intervenida, tomadas bajo fé pública judicial, sin que tal pericia se realizara con las garantías exigidas por la parte proponente.

    La pericia de contraste sobre el particular punto solicitado (diferencia en el grado de pureza de los distintos lotes) se realizó por dos expertos designados al efecto, que comparecieron al plenario con posibilidad de contradicción, y a pesar de ello persiste la protesta del recurrente en el sentido de que las muestras de droga sobre las que operaron los analistas no habían sido tomadas bajo la fe pública del Secretario judicial y custodiadas por el organismo judicial.

  2. El procesado ya había planteado esta problemática en la instancia, en la que recibió adecuada respuesta.

    La Audiencia Nacional, con indiscutible acierto, pone de relieve la improcedencia de la queja que desorbita el papel funcionarial que se le asigna al Secretario como fedatario público y al Juzgado como recinto de almacenamiento.

    La droga fue tratada, se sometió a las operaciones y se le dió el destino previsto en nuestras leyes procesales y legislación complementaria, en particular el art. 338 L.E.Criminal, la Ley 17/1967 de 8 de abril (art. 31), Real Decreto de 15 de octubre de 1976 (nº 2783) sobre conservación y destino de las piezas de convicción, entre otras.

    De haberse procedido de otro modo, concretamente como pretende el recurrente, el Instructor de la causa y la policía judicial hubieran cometido una irregularidad legal.

    El motivo no puede prosperar.

  3. En el cuarto y quinto motivos el censurante da por reproducido todo lo dicho en el anterior. En éstos se pretende despojar de valor probatorio a la prueba pericial analítica por las razones formales aludidas (extracción de muestras bajo fe pública judicial y custodia de la droga por el Juzgado) con pretensiones de declarar nulo el valor probatorio de todas las diligencias dimanantes de la misma por efecto del art. 11.1 , 238 y 240 de la L.O.P.J.

    Ambos motivos, como el precedente, deben fenecer.

TRIGÉSIMO QUINTO

En los motivos sexto y séptimo se aglutina una misma pretensión impugnativa, que se formaliza por los cauces previstos en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., al considerar vulnerado el art. 24-1º y C.E., que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la presunción de inocencia, con infracción del principio de contradicción.

  1. En el motivo sexto se limita a desautorizar muchas de las pruebas practicadas que a su juicio no deben tenerse en cuenta para construir sobre ellas una sentencia condenatoria.

    Hace referencia al atestado policial, que califica de ilícito. Lógicamente como tal atestado carece de fuerza probatoria, dado el valor de denuncia que nuestra Ley de Ritos le atribuye, lo que no significa que cualquier de sus aspectos haya sido confirmado por sus redactores en el plenario y sin perjuicio del carácter de prueba preconstituída que pudiera poseer algún dato objetivo en él incorporado, siempre que haya podido ser sometido a contradicción en el juicio oral. En esta línea rechaza los autos y diligencias de intervención de los agentes, cuando algún extremo puede tener el carácter de diligencia preconstituída, con los efectos que prevé el art. 726 o 730 de la L.E.Cr.

    Tampoco otorga validez y garantía a los listados telefónicos que las compañías telefónicas remiten al juez que los requirió. En este particular si alguna objeción quería hacer el recurrente debió interesar la presencia del técnico de la compañía que la confeccionó.

    Rechaza igualmente las pruebas de análisis de la droga, cuando el aspecto combatido tuvo su desarrollo probatorio en el plenario.

    Por último, no atribuye valor probatorio a las manifestaciones de los agentes y otras pruebas, en cuanto parten de un origen ilícito, presuponiendo la nulidad de la diligencia de intervención telefónica que la Audiencia reputó en todo momento válida y eficaz.

  2. En el séptimo de los motivos la protesta se ciñe al derecho a la presunción de inocencia, negando esa mínima actividad probatoria legítima que pudiera justificar la condena recaída.

    Compete a esta Sala de casación comprobar si el juzgador de instancia dispuso de prueba de cargo lícita que le acredite como autor en los hechos delictivos que se le imputan.

    Sobre tal cuestión es suficiente remitirnos a la sentencia, páginas 55, 56 y 57, para concluir que el Tribunal se apoyó para formar convicción en suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida.

    Entre otras pruebas resaltan:

    1. el testimonio de los policías evacuado en juicio que hicieron el seguimiento del procesado el día 22 de enero. Relatan cómo el procesado acude al almacén donde se halla la droga, dirije y controla, conduciendo el vehículo, al otro que le seguía (Ford Transit) portador de 799 pastillas de cocaína de aproximadamente un kilogramo cada una con un alto grado de pureza.

    2. las contradicciones del propio acusado sobre su estancia en España, su relación con Gabriel, su encuentro en el Parque del Oeste con Pedro Francisco y su no explicado contacto con los ocupantes del Seat Toledo M-3125-YK.

    3. el acusado en su testimonio niega haber estado en la nave de Humanes o en sus proximidades, contraponiendo tal aseveración a la contundente declaración de los testigos policías nºs. NUM008 y NUM020, que afirman que el vehículo Skoda Flavia que él conducía salió de la calle donde está ubicada precisamente la nave de Santa Rita.

    4. los policías que afirman el carácter de "lanzadera" del vehículo que conducía, al que seguía ciegamente el que portaba la droga. Es lógico que no circule sólo el coche portador de la droga, sin ningún control de protección o seguridad para evitar que su conductor pudiera desaparecer con una mercancía que importaba varios centenares de millones de pesetas.

    5. cuando finalmente reconoce el acusado hallarse por las proximidades del lugar lo explica diciendo que estaba esperando allí a una persona, explicación genérica que no convenció al Tribunal.

    El motivo sexto y séptimo no deben merecer acogida.

TRIGÉSIMO SEXTO

El motivo octavo que el recurrente se limita a enunciar se desarrolla en el siguiente, noveno, refiriéndose ambos a idéntico tema. La diferencia se halla en el distinto cauce procesal o enfoque de la pretensión impugnativa ejercitada.

En ambos se entiende vulnerado el art. 24-1º y de la C.E., derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. En el octavo el cauce elegido es el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. En el noveno sorpresivamente se refiere a quebrantamiento de forma del art. 850-1º L.E.Cr. que alude a la indebida denegación de una diligencia de prueba, que no es el caso. Tampoco se halla una previsión normativa, en vistas de la manifiesta equivocación, que pueda amparar el motivo por razones de forma.

En definitiva, lo que en esencia se aduce es que "al recurrente se le ha condenado por unos hechos de los que no ha sido objeto de acusación, considerandose comprador y destinatario final de la sustancia intervenida, sin que ni siquiera ésto se establezca en los hechos probados de la sentencia recurrida".

En ello advierte una violación del principio acusatorio y una incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica.

  1. Ni una ni otra deficiencia sentencial se advierte. En el principio acusatorio los términos a comparar se establecen entre el escrito de acusación, en este caso del Mº Fiscal, única parte acusadora, y el relato de hechos probados, que describe las conductas por las que se condena, y en la hipótesis concernida existe plena adecuación, por lo que tal principio no ha podido ser vulnerado.

    La razón de esta afirmación es que el Tribunal de instancia al relatar la conducta de extracción de parte de la droga existente en la nave y trasladarla a otro sitio o lugar (por ello se condena al acusado), es indudable que respondía a una finalidad prevista en el proyecto delictivo y en la fundamentación jurídica ha querido el Tribunal precisar los matices de tal destino, acudiendo a inferencias razonables, no exentas del necesario sustento probatorio.

    Así, en la página 57 de la sentencia (fundamentos jurídicos) al tratar de delimitar con mas exactitud la función o cometido de este procesado nos dice que, junto con Gabriel, actuaban como adquirientes de adquirientes, para luego distribuir la ilícita sustancia en su propio interés o en el de las personas en cuyo beneficio podían actuar, y que las conversaciones detectadas por teléfono entre Luis Carlos y Gabriel el 19-01-02 (folio 1368, Tomo VI) y los mensajes cursados por el móvil del primero a Gabriel no son sino preparatorios o complementarios de las actividades de ambos en estas actuaciones (folio 1.518 y ss., Tomo VI).

  2. A su vez tal precisión complementaria sobre la intervención delictiva del recurrente se toma en consideración a la hora de individualizar la pena, en cuya función, al no concurrir atenuantes y agravantes, el Tribunal analiza los matices del comportamiento de cada uno de los acusados al objeto de asignarle la condigna sanción.

    A este recurrente le atribuye, al igual que a Gabriel, la tarea de favorecer la salida de la droga a compradores mayoristas, sean ellos mismos o actúen por cuenta y beneficio de aquéllos, frente a la más modesta intervención de Esteban o Luis Manuel, a quienes se les califica de simples vigilante o transportista al primero, y custodio y preparador de la droga al segundo (véase pag. 62 de la sentencia).

    La inferencia realizada, con apoyo en elementos probatorios, en orden a perfilar la conducta del recurrente diseñada en sus líneas generales en el factum (en correspondencia con la imputación acusatoria) está dentro de las facultades individualizadoras de la pena que tiene atribuídas el Tribunal de instancia.

    El motivo no debe prosperar.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

Las costas procesales se deben imponer a todos los recurrentes por haber sido desestimados sus respectivos recursos, como establece el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Luis Carlos, Esteban, Vicente, Augusto, Octavio, Pedro Francisco, Isidro, Luis Pablo y Gabriel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, de fecha veinte de enero de dos mil cuatro, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con expresa imposición a todos los recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.