STS 431/1994, 10 de Mayo de 1994
| Ponente | D. JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ |
| Número de Recurso | 1311/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 431/1994 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vélez-Málaga, sobre división de cosa común, cuyo recurso fue interpuesto por DON Alonso y DOÑA Gloria, representados por el Procurador de los Tribunales Don León Carlos Alvarez Alvarez y asistidos del Letrado Don Antonio Valero Aicua; en el que son parte recurrida DON Sergio y DOÑA Constanza, representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco García Crespo y asistidos del Letrado Don Hugo del Río Bourman.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vélez- Málaga, fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, promovidos a instancia de Don Alonso y Doña Gloria contra Don Sergio y Doña Constanza, sobre división de cosa común.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, se dictara sentencia por la que, estimándose íntegramente el contenido de la demanda, se declare la situación de indivisión de la finca a que se alude en los hechos de la demanda y, de conformidad con las acciones procesales ejercitadas, se declare asimismo la procedencia de la división material de la cosa común, condenándose a los esposos demandados a estar y pasar por tal declaración y división, la que se llevará a cabo por todos los interesados de común acuerdo, y si ello no fuere posible, en trámite de ejecución de sentencia se lleve acabo tal declaración y condena dictándose al efecto las oportunas providencias judiciales; y consecuencia de todo lo anterior se condene asimismo a los demandados a que, de su propio peculio, hagan desaparecer los elementos constructivos que de forma unilateral han ejecutado para llevar a cabo la mentada división, por ser contraria a derecho; y con expresa condena en costas a la parte demandada.
Admitida a trámite la demanda, los demandados la contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y término suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que: A) Se declare la división de la casa común, al ser solicitada por ambas partes litigantes. B) Se declare y ordene el procedimiento que ha de seguirse para llevar a efecto la división declarada. C) Se fije, en base a las pruebas propuestas, los términos concretos y materiales (Linderos, cerramientos, líneas divisorias en vivienda, jardín delantero, porche y patio etc...), sobre los que debe hacerse la división y adjudicación de las porciones. D) Se ordene la formalización de la oportuna escritura pública de división de condominio, para su inscripción correspondiente. Todo ello con expresa condena en costas a los actores. Dicha parte formuló reconvención.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de Noviembre de 1.990 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Pérez Jurado en nombre y representación de Don Alonso y Doña Gloria contra Don Sergio y Doña Constanza representados por el Procurador Sr. Moreno Kustner y estimando en parte la reconvención formulada por estos, emito el siguiente fallo:
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- Que debo declarar y declaro la situación de indivisión de la finca objeto de la presente litis.
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- Que debo declarar y declaro la procedencia de la división material de las dos viviendas- chalets existentes en dicha finca la que se llevará a cabo por todos los interesados de común acuerdo y si ello no fuera posible, en trámite de ejecución de sentencia, dividiendo en dos partes iguales la zona jardín de entrada, el patio de atrás de las viviendas y el espacio destinado a dormitorios, que se asignarán en cuanto sea posible, al sector que cada propietario viene ocupando en la actualidad, y respetando el estado actual de salones, cocinas, y baños así como zonas laterales de ambas viviendas que seguirán en poder de quien actualmente los está disfrutando: debiendo hacer una toma de agua independiente para cada vivienda y otra, también independiente para desagüe de aguas fecales.
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- Que a falta de acuerdo, debo condenar y condeno a los demandados a que hagan desaparecer, a su costa, los elementos constructivos de pared y tabique levantados sin consentimiento de los actores.
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- Que debo ordenar y ordeno a las partes la formalización de la oportuna escritura pública de división del condominio.
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- Que debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas devengadas en la presente instancia".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 3 de Abril de 1.991, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lara de la Plaza en nombre y representación indicados contra la sentencia dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vélez-Málaga en autos de menor cuantía nº 241/89 y desestimando el interpuesto por el Procurador Sr. Chaneta Pérez debíamos revocarla y la revocamos en el sentido de adjudicar a dichos recurrentes la mitad de la vivienda que se dice en el fallo incluido el dormitorio del fondo aludido en el fundamento de derecho quinto, debiendo por ello de indemnizar a la otra parte por el valor del suelo que de su mitad ocupa dicha habitación, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias".
El Procurador Don León Carlos Alvarez Alvarez en representación de DON Alonso y DOÑA Gloria, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Al amparo del inciso 2º del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales (concretamente, el art. 688 de dicha Ley), habiéndose producido indefensión para mis mandantes. SEGUNDO.- Al amparo del inciso 1º del nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia (concretamente, del artículo 359 de dicha Ley). TERCERO.- Al amparo del artículo 1692 nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (concretamente, el artículo 402 del Código Civil).
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 26 de Abril de 1.994.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALBACAR LÓPEZ
Promovida por Don Alonso y Doña Gloria ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los Vélez- Málaga demanda de juicio ordinario de menor cuantía sobre división de cosa común contra Don Sergio y Doña Constanza, que formularon reconvención, con fecha 3 de Abril de 1.991 recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga en la que revocando en parte la dictada por el referido Juzgado el 26 de Noviembre de 1.990 se estimaba, también en parte, tanto la demanda como la reconvención, sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación, fundado en tres motivos, de los que el primero, formulado al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, alegándose, igualmente, infracción del artículo 688 del mismo Cuerpo Procesal, de acuerdo con el cual debió de haberse dado traslado al actor de la reconvención formulada por los demandados, lo que no se hizo, motivo este que no puede prosperar pues olvida que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1693, la denuncia en casación del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio relativas a los actos y garantías procesales requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en la que se hubiese cometido, lo que no se hizo en el supuesto que nos ocupa, pues, si bien es verdad que, ya de forma extemporánea, en el escrito de conclusiones, se alude a la falta de traslado al hoy recurrente de la reconvención, ni en dicho momento se solicitó la subsanación de tal defecto, ni menos aún en el acto de la comparecencia, momento idóneo para la subsanación de las faltas procesales, en el que ni siquiera se hace alusión alguna a tal defecto, por lo que debe perecer este primer motivo.
Lo mismo sucederá con el segundo, también formulado al amparo del ordinal 3º, y referido, en este punto, a la pretendida infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegándose por el recurrente que la sentencia de Apelación incurrió en incongruencia por exceso, al conceder más de lo pedido en la demanda, tesis esta no admisible, pues si, por una parte, tanto en la demanda como en la contestación se solicita la declaración judicial de la forma en que debe procederse a la división de la cosa común, también lo es que, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, no incurre en incongruencia la resolución que concede, además de lo expresamente solicitado, lo atinente para llevar a cabo lo que se concede, es decir, las consecuencias lógicas de lo pedido y acordado y, en este supuesto, la resolución recurrida, acordando la división del referido inmueble común y ordenando que la misma se lleve a efecto en el citado trámite de ejecución de sentencia, se limita a fijar las bases, -de acuerdo con lo debatido en la litis- conforme a las cuales debe practicarse la división de la cosa común.
Finalmente, tampoco cabe estimar el motivo tercero, en el que se denuncia infracción del artículo 402 del Código Civil, al haberse omitido en la resolución recurrida la facultad que compete a los interesados de practicar la división de la cosa común mediante acuerdo entre los mismos, facultad esta que, sin duda alguna, debe reconocérseles, pero que no contraria la sentencia de la Audiencia, pues, aún cuando en ella tan solo se contempla la práctica de la división de la cosa común en forma judicial y en ejecución de sentencia, obvio es que a tal trámite procesal tan solo se llegará si uno o ambos de los litigantes lo solicitan, y que nada impide que, en el supuesto de que ambos coincidan en llevar a cabo de manera voluntaria y extrajudicial la práctica de tal división, el acuerdo que adopten será válido y obligatorio para ambos, sin que llegue a ser precisa la apertura del trámite de ejecución judicial de la sentencia hoy objeto de recurso.
La desestimación de los motivos comporta la del recurso en ellos fundado, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por DON Alonso y DOÑA Gloria contra la sentencia que, con fecha 3 de Abril de 1.991, dictó la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Luis Albacar López, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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