STS, 27 de Julio de 1994

El Procurador don Juan Manuel Domínguez Chacón, en representación de doña Gloria Natividad Alvarez del Río, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque, sobre cese de comunidad y división de la cosa común, contra doña Carmen Alvarez del Río, estableciéndose, en síntesis, los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase Sentencia «estimando los pedimentos de su demanda, con imposición de costas a la demandada». Admitida la demanda y emplazada la mencionada demandada, compareció en los autos, en su representación, la Procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando «dictase Sentencia, desestimando la demanda y con costas a la parte actora». Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia. Recibido el pleito a prueba, se practicó las que, propuestas por las partes, fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia, poniéndolas, mientras tanto, de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia de Herrera del Duque, dictó Sentencia de fecha 4 de septiembre de 1990, con el siguiente fallo: «Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Manuel Domínguez Chacón, en nombre y representación de doña Gloria Natividad Alvarez del Río, contra doña Carmen Alvarez del Río, representada por la Procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez, debo declarar y declaro extinguida la comunidad existente entre actora y demandada, sobre la finca la "Valhondo", procediéndose, en consecuencia, a su división material en dos partes de equiparable valor en trámite de ejecución de Sentencia. Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de doña Carmen Alvarez del Río y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó Sentencia con fecha 8 de octubre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que con desestimación del recurso mantenido por el Procurador señor Garrido Simón, en nombre y representación de doña Carmen Alvarez del Río, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque, en fecha 4 de septiembre de 1990, en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con estimación del recurso deducido por el Procurador señor Leal Osuna, en nombre y representación de doña Gloria Natividad Alvarez del Río, debemos revocar y revocamos indicada Sentencia, absolviendo a doña Gloria Natividad Alvarez del Río del pago de las costas de la primera instancia, condenando a doña Carmen Alvarez del Río al pago de las mismas, sin hacer especial declaración sobre las causadas por el recurso interpuesto por aquella actora apelante».

El Procurador don José Granados Weil, en representación de doña Carmen Alvarez del Rio, interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con apoyo en los siguientes motivos: 1.°: Al amparo del art. 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en los autos y demuestran la equivocación del juzgador. 2.°: Al amparo del art. 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate».

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 13 de julio de 1994.

Ha sido Ponente el Excmo Sr. Magistrado don Antonio Gullón Ballesteros.

Doña Gloria Natividad Alvarez del Río demandó a su hermana doña Carmen, en juicio declarativo de menor cuantía, exponiendo que ambas eran dueñas en pro indiviso y a partes iguales, de las fincas rústicas que describía; que tales fincas, aunque independientes registralmente, colindan entre sí y de hecho constituyen una sola, llamada «Valhondo»; que a la actora interesaba salir de la situación jurídica de indivisión por los frecuentes roces y discrepancias con la demanda, por lo que suplicaba que se declarase extinguida la comunidad, precediéndose a su división material en dos partes, con las compensaciones a metálico derivadas de las diferencias de valor entre dichas partes, y subsidiariamente, para el caso de que se considerase indivisible por desmerecimiento y sin haber acuerdo sobre su adjudicación a la actora o a la demandada, se procediese a la venta en pública subasta, con intervención de licitadores extraños, debiéndose repartir entre las copropietarias el precio obtenido a partes iguales.

La demandada contestó a la demanda, terminando con una «suplica» en la que pedía se diese por cumplido este trámite y se acordase la comparecencia a que se refiere el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En dicha comparecencia, la subsanó aquella petición, solicitando que se acogiese la excepción propuesta en la contestación (no presentación de los documentos fundamentales con la demanda). Subsidiariamente, de no admitirla, se desestime la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró extinguida la comunidad sobre la finca «Valhondo», y que se procediese a su división material en dos partes de equiparable valor, en ejecución de Sentencia.

Apelada la Sentencia por actora y demandada, la Audiencia desestimó la apelación de doña Carmen y estimó la de doña Gloria, absolviendo a la misma del pago de las costas a que había sido condenada en primera instancia.

Contra la Sentencia de la Audiencia, interpuso recurso de casación doña Carmen por los motivos que se pasan a examinar.

El primero de ellos, al amparo del art. 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega error en la apreciación de la prueba, basándose para ello en los documentos obrantes en autos, según interpretación de la recurrente y mediante el análisis de los restantes elementos de prueba. De ello, deduce que no todas las fincas que describe la actora, ahora recurrida, forman la finca «Valhondo»; y que una cosa es que sea una unidad de explotación agraria y otra, que sea una sola finca, realidad, esta última, que niega.

El motivo tiene necesariamente que desestimarse, porque está formulado de espaldas a la reiteradísima, constante e ininterrumpida doctrina de esta Sala, según la cual, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia; que al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se puede hacer revisión global del resultado probatorio, sino que a través del siguiente ordinal (hoy 4.°), han de citarse las normas que regulan cada tipo de pruebas que hayan sido infringidas, razonando lo oportuno para demostrarlo; que el uso del ordinal 4.° exige la cita expresa e inconfundible del documento o documentos de los que, sin necesidad de interpretaciones o deducciones (literosuficiencia), se ponga de manifiesto el error cometido, y, en fin, que no son aptos para ello los documentos que ya han sido examinados en la instancia, ni ninguna otras pruebas realizadas en ella. El motivo, como ya se ha dicho, prescinde de todas estas conocidísimas declaraciones jurisprudenciales y se formula como si en lugar de dirigirse al Tribunal Supremo en casación, se hiciese ante un órgano de instancia a modo de una fase más del procedimiento, seguramente con la creencia errónea de que el citado ordinal 4.° faculta a esta Sala para volver a valorar toda la prueba practicada ad libitum.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa la infracción de varios preceptos en distintos apartados, que en normal técnica casacional, debían haber constituido motivos distintos.

1. En este apartado se invoca el art. 400 del Código Civil, en cuanto que no todas las fincas regístrales que constituyen «Valhondo», pertenecen a la actora y demandada, remitiéndose a la escritura pública y documentos privados aportados en la contestación a la demanda, para probar que algunas de las que se describen en ésta pertenecen a terceras personas. Se afirma que la Sentencia recurrida aplica indebidamente el art. 400 del Código Civil a fincas que no son de copropiedad de las partes.

   Esta acusación está fundamentada. En efecto, en la relación de fincas que componen «Valhondo» hay algunas que por negocios dispositivos son de terceros, no están en copropiedad de actora y demandada. Ni la Sentencia de primera instancia ni la de apelación han tenido en cuenta esta situación jurídica, sino que han estimado la demanda sin ninguna restricción, cuyo petitum solicitaba que se declarase la extinción de la comunidad «sobre las fincas relacionadas en el hecho primero» y en esa relación se contienen las dispuestas. Por otra parte, es incuestionable que las que restan siguen formando de hecho la finca «Valhondo», que, en otras palabras, no por el hecho de que la misma tenga un componente menor, deja de existir por la agrupación de todas las restantes a los fines de su explotación.

   De ahí que este submotivo se estime, restringiendo el fallo de la Sentencia recurrida en los términos que más adelante se expresarán y adecuándolo a las fincas que componen de hecho «Valhondo», sin que ello suponga ninguna incongruencia, pues sabido es que no existe cuando se otorga menos de lo pedido.

2. En este apartado se citan como infringidos los arts. 404 y 1.062 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta. En su fundamentación se trae a colación la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1991, con transcripción parcial de su contenido, terminando con una llamada a su claridad sobre la correcta interpretación de aquellos preceptos, que hacen, se afirma textualmente, «superflua cualquier insistencia por nuestra parte, argumentando porqué la Sentencia recurrida infringe tanto los preceptos como la doctrina jurisprudencial». También se afirma que por darse el recurso de casación contra el fallo y no contra los considerandos, no se repite lo que se dijo en los escritos del juicio y en las vistas orales, en justificación de la postura de la recurrente.

   Esta fundamentación es claramente etérea, deja a esta Sala sin saber en qué consiste la infracción que se denuncia. Ni siquiera por la cita de la Sentencia de 16 de febrero de 1991 cabe posibilidad de intuirla, porque el supuesto de hecho litigioso era completamente distinto. Allí eran dos copropietarios de dos inmuebles distintos, que no constituían, ni se alegó, una cantidad de hecho, y se pretendía por la parte actora que a ella se le diese el dominio pleno de uno, y a la parte demandada, el del otro, con las correspondientes compensaciones a metálico, y esta parte, en reconvención, que por ser indivisibles cada uno de los inmuebles se sacasen a pública subasta, postura ésta que aceptó la Audiencia y esta Sala. En cambio, aquí nos encontramos con un conjunto de fincas rústicas independientes registralmente que, de hecho, forman una «Valhondo», y la parte actora pide su división en dos partes para salir de la comunidad (lo que es físicamente y económicamente posible, según el resultado probatorio apreciado en las instancias), y subsidiariamente, si fuese indivisible por desmerecimiento, la venta, en pública subasta, mientras que la demandada suplicó la desestimación de esa petición. Falta cualquier punto de contacto entre los supuestos litigiosos objeto de comparación, pues no se ha probado que la finca «Valhondo» sea físicamente indivisible ni que desmerezca mucho por la división (según la prueba, no se da ni una cosa ni otra), y también son diversos los petitum sobre los que el fallo recae.

   Por otra parte, es impropio el calificativo que se le da a la tan citada Sentencia de «doctrina jurisprudencial», pues es sabido que no merece tal concepto la contenida en una sola Sentencia, tanto más cuando existen otras que pueden invocarse en otro sentido. Así, la de 31 de octubre de 1989, en la que se admite la formación de lotes en la división de seis fincas o inmuebles indivisibles, pero que estimados en su conjunto no lo son en cuanto pueden atribuirse de aquella manera a cada uno de los partícipes, caso éste que guarda mayor afinidad con el que es objeto del actual litigio, salvo en la indivisibilidad de los componentes del conjunto (no se ha probado que las fincas que integran «Valhondo» lo sean). No se impone por esta Sala la aplicación mecánica del art. 404 del Código Penal, a pesar de que el conjunto no era objeto único de copropiedad, sino los seis inmuebles, sino que se busca una solución armónica con la realidad económica, evitando la subasta pública

   para salir de la indivisión, que se halla en la formación de lotes, siempre que no haya mucho desmerecimiento. Esta tesis es distinta a la sostenida por la Sentencia de 1991, pero era porque su supuesto litigioso lo permitía, no así la de esta última; con dos casas no podían formarse lotes.

   Por todo ello, es decir, por carencia de fundamentación al citar como infringidos los arts. 404 y 1.061 del Código Civil, y por inaplicación al caso de la Sentencia de 16 de febrero de 1991, el submotivo se desestima.

3. En este apartado se consideran infringidos los arts. 1, 8.2.° y 38, párrafos primero y segundo, de la Ley Hipotecaria, y 44.3.° de su Reglamento. Se expone que una cosa es que a efectos de administración el conjunto de fincas se denominase «Valhondo», y otra cosa es la acción de división que hay que entenderla referida a cada una de las fincas, no al conglomerado pues la copropiedad se contrae a cada finca específica. Aquellas fincas pudieron inscribirse registralmente como una sola distinta al amparo de los preceptos regístrales reseñados, pero no se hizo, y por tanto hay que dividir cada una independientemente. Concluye el motivo diciéndose: «La Sentencia recurrida infringe todas estas normas al ignorar que no existe una finca registral "Valhondo", que existen varias fincas registrales sobre cuya divisibilidad o indivisibilidad no se pronuncia; que no se ha pedido, ni la Sentencia lo aborda, la previa o simultánea cancelación de las inscripciones registrales».

   El submotivo se desestima. Las normas reputadas como infringidas permiten inscribir como una finca registral varias que constituyen una unidad orgánica de explotación (arts. 8 de la Ley Hipotecaria y 44 de su Reglamento), pero no obligan a ello. Que «Valhondo», constituyendo tal unidad como la recurrente reconoce, no se haya inscrito así, no es incompatible con aquella realidad económica sobre la que opera la división, ni los preceptos registrales obligan necesariamente a considerar en todo caso y circunstancia a las fincas como entidades independientes. Asi lo ha declarado en numerosas ocasiones esta Sala a propósito del retracto arrendaticio urbano, dando absoluta y total prioridad a la realidad física en que se encuentra la finca frente a la que tiene según los libros registrales (Sentencias de 26 de mayo de 1988 y las que cita).

   No es tampoco afortunada la llamada al art. 38 de la Ley Hipotecaria como precepto presuntamente infringido, puesto que requiere para su aplicación el ejercicio de una acción «contradictoria» del dominio o derecho real inscrito, y la acción de división de la cosa común no posee naturaleza contradictoria de nada, sino que pretende que la cuota abstracta de cada copropietario sobre la titularidad de un bien cuya titularidad pertenece a varios, quede convertida en propiedad exclusiva sobre una parte concreta y determinada de aquél. El copropietario que desea salir de la indivisión no niega el derecho de los demás copropietarios sobre el objeto, por lo que mal puede decirse que aquí no se ha entablado con la demanda de división de la nulidad o cancelación del asiento correspondiente.

4. En este apartado se reputa infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que en la Sentencia se declara extinguida la comunidad sobre la finca «Valhondo», lo que específicamente no se ha pedido; y se llega a la conclusión de que es una finca única, cuando tal cuestión no es objeto del pleito.

   El submotivo tiene necesariamente que perecer por la vía inadecuada elegida para su planteamiento, que no es la del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuciamiento Civil, sino la del tercero, como clarísimamente se desprende del texto legal. Pero, aún prescindiendo de este defecto casacional, carece de fundamento este reproche a la Sentencia porque para que sea congruente ha de responder al petitum y recaer sobre el tema debatido, y no es incongruente por el hecho de no repetir con las mismas palabras el petitum que se acoge. La actora y ahora recurrida planteó la división de la comunidad sobre determinadas fincas que constituían una sola («Valhondo») por voluntad de ella y de la demandada, ahora recurrente, en términos de división material de esa sola finca o, subsidiariamente, de reparto del precio que se obtuviere por su venta en subasta. Así las cosas, es de suyo que en la instancia tuvo que decidirse lo oportuno acerca de la existencia real de esa unidad, quedando

   probado abrumadoramente que efectivamente se daba, y hay constancia en las actuaciones de que la propia recurrente la ha afirmado reiteradamente.

5. Por último, se impugna la condena en costas que hace la Sentencia recurrida a la demandada, hoy recurrente, en primera instancia, citando como infringido el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y alegando su buena fe y su conducta procesal, que no lo justifica.

   El submotivo se desestima necesariamente, porque con arreglo al precepto citado es imperativa la imposición de las costas si la demanda se estima, lo mismo que si se confirma la Sentencia en apelación (art. 710). Cierto que tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia pueden, mediando circunstancias excepcionales y motivándolo, dejar sin efecto el mandato legal, pero es una facultad exclusivamente suya que no puede ser suplida por esta Sala si no se ha hecho uso de la autorización legal, como ha sucedido en la Sentencia recurrida.

La acogida del submotivo A) dentro del segundo del recurso, obliga a casar la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, en el sentido de que la extinción de la comunidad sobre «Valhondo» y subsiguiente división de los que, siendo independientes entre si, constituyen aquélla, no incluye a las fincas enumeradas en el hecho primero de la demanda que hayan sido objeto de venta con anterioridad, perteneciendo a terceras personas, ni a las que no constan relacionadas en dicho hecho primero aunque están en la misma situación fáctica que las en él lo están.

Implicando esto una estimación parcial de la demanda y no total, no procede la imposición de costas en la primera instancia ni en la apelación a la demandada. Tampoco a ninguna de las partes en este recurso (arts. 523, 710 y 1.715.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por doña Carmen Alvarez del Río, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 8 de octubre de 1991, en el sentido de que al fallo confirmatorio del de primera instancia en lo referente a la división de la comunidad, debe añadirse que de la susodicha división de la finca llamada «Valhondo» han de excluirse las fincas enumeradas en el hecho primero de la demanda que hayan sido objeto de venta con anterioridad, perteneciendo a terceras personas, y a las que no constan relacionadas en tal hecho, aunque se encuentren en la misma situación fáctica que las demás. Sin condena en costas a ninguna de las partes en primera instancia, apelación ni en este recurso. Con devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Pedro González Poveda.Antonio Gullón Ballesteros.Rafael Casares Córdoba.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.