STS 159/2008, 3 de Marzo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Barcelona dictó sentencia de 29 de diciembre de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Maria del Pilar Albacar Arazuri, en nombre y representación de la entidad Arkofoto, S. A., contra la entidad Buenavista Home Entertaiment, S. A., debo declarar y declaro la existencia entre Arkofoto, S. A. y B.H.E., S. A. de un contrato mercantil de concesión y cormecialización en exclusiva de producto -películas de video Walt Disney- la pertinencia de la resolución del meritado contrato por Arkofoto, S. A., por incumplimiento contractual de B.B.E., S. A. Y por consiguiente debo condenar y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de catorce millones ciento treinta y tres mil novecientas treinta y siete pesetas (14 133 937 pts.) sin hacer expresa declaración en materia de costas

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la entidad Arkofoto, S. A. acción contra Buenavista Home Entertaiment, S. A., tendente a que se declare la existencia entre las partes de un contrato de concesión y comercialización en exclusiva de producto -películas Walt Disney- dentro del sector fotográfico en fecha cinco de febrero de 1992, según se desprende de los documentos-telefax números dos y tres de la demanda, con la salvedad de respetar los clientes de la Cia. Arpi-Serra, documentos números cuatro y cinco de la demanda, en el que se estipuló como precio de cesión el del veinte por ciento sobre el precio de venta de las películas Walt Disney (W-D) fijado en todo momento por la concedente demandada, quien entregaba a la actora con la factura la lista de precios en donde se reflejaba el margen comercial del veinte por ciento sobre el importe de las compras efectuadas, según resulta del documento número veinticuatro; que la actora, tras recibir el 5/5/95 de la demandada las facturas acompañadas como documentos números treinta y seis y treinta y siete, en las que se reduce el margen comercial pactado del veinte por ciento al quince por ciento, remite telefax a sus clientes -documento número treinta y ocho- anunciando el cese de la concesión y distribución de películas de Walt Disney, y comunica fehacientemente a la demandada su decisión de dar por resuelto el contrato de concesión mercantil, -documentos números treinta y nueve y cuarenta-, solicitando indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la demandada por la pérdida de la parcela de negocio y lo que ello representa para la actora por un periodo que oscile entre cinco y diez años, acompañando como documento número cuarenta y uno, informe pericial; así como compensación por la clientela creada al amparo de la disciplina del contrato de agencia contenida en la Ley 12/1992, así como la cifra de 1 223 800 pts. por el total de diferencial comercial que la demandada rehusó satisfacer, correspondiente al cinco por ciento, no liquidado en las facturas números treinta y seis y treinta y siete; la cifra de 6 203 130 pts. por la devolución de parte de las películas de video de Walt Disney, no aceptado por la demandada según documento número treinta y ocho; y 522 000 pts. a que se obligó a pagar la demandada en concepto de publicidad -documento número cuarenta y cuatro-.

La entidad demandada Buenavista Home Entertaiment, S. A. contesta a la demanda alegando en síntesis, que el contrato de distribución era sin exclusiva, de distribución no integrada o de colaboración mínima entre las partes, pues Arkofoto, S. A. adquiría a otras productoras videografías y los comercializaba, contrato sin sujeción a plazo; que no existe en el sector videográfico ningún uso mercantil determinante de un periodo contractual mínimo de cinco a diez años; que no ha existido incumplimiento contractual alguno por la demandada, pues la variación del porcentaje de descuento no debe transcurridos tres años de vigencia del contrato considerarse como injustificado o irrazonable, pues el margen del producto se reduce progresiva y notablemente en aplicación de las leyes de mercado y además ha tenido que soportar dos subidas de IVA, y una inflación del dieciocho por ciento desde enero de 1992 a diciembre de 1995, siendo por ello improcedente cualquier indemnización, y en todo caso no existir lucro cesante según informe de la entidad auditora Ase Auditores, S. L., documento número quince, en el que se constata la tendencia a la baja de la línea de negocio de productos Walt Disney, siendo también improcedente compensación por clientela, reconociendo adeudar a la actora la suma de 522 000 pesetas.

»Segundo. Expuestas que han sido, aun brevemente, las pretensiones de las partes de litigio, cabe precisar cuanto sigue: se ha considerado que al servicio del fenómeno económico de la distribución comercial, se encuentra entre otros el contrato de concesión comercial o de distribución en sentido estricto, que a su vez comprende las modalidades de franquicia, distribución en exclusiva y distribución autorizada. Este último, como contrato de colaboración mercantil es atípico, por virtud del cual un empresario, persona física o jurídica se obliga a comercializar, de manera permanente, en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada los productos de otro empresario, ya en nombre o por cuenta de éste (agente), ya en nombre o por cuenta propia (concesionario). Tanto es así, que presenta unos caracteres individualizadores respecto al contrato e agencia. Este último supone la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena (arts. 1 y 3 Ley sobre Contrato de Agencia 27 de mayo de 1992 ), mientras que el concesionario lleva a cabo la distribución o reventa de los propios productos del concedente por lo general con pacto de exclusiva. Además en el dato de la independencia radica la diferencia esencial con la agencia, de modo que si en la concesión se dan los datos relativos a la promoción comercio reventa, relación estable e independencia, se aplicaría la Ley 12/1992 tanto en la rescisión como en la indemnización (arts. 23 y siguientes), y en otro caso, y a falta de norma especial regirá el Código Civil (arts. 1101 y siguientes y 1124 ). Asimismo, en el contrato de concesión que como se dijo es de suministro, cuando es en exclusiva se añaden las obligaciones propias de un agente, salvo la de contrata en nombre del concedente, pues el concesionario compra en firme y revende a su clientela propia aunque utilice la marca del concesionario (SAP Vizcaya, sección 3.ª, 26 de noviembre de 1992, AP Segovia, 25 de enero de 1994, y del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de 8 de noviembre de 1995, y, S. A.P Jaén 23 de mayo de 1996 ).

»El pacto de distribución en exclusiva -denominación empleada en el reglamento de la Comisión de la C.E.E.- como contrato atípico y complejo se basa en la confianza entre concedente y concesionario para la venta de los productos de aquel, en la exclusividad de la mercancía ofrecida y el ámbito espacial en que aquellas se ofrecen; la concertación en consideración, a la persona y el carácter temporal y no indefinido del pacto constituyen elementos esenciales del mismo; entrañan una restricción a la libertad comercial de los contratantes, que como tal no debe interpretarse en sentido amplio sino restrictivo; que dado el carácter "intuitu personae" se suele acompañar cuando se conciertan sin fijación de plazo de una cláusula de resolución "ad nutum" con atención de resarcimiento de daños y perjuicios que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren; criterio por lo demás seguido en el Código Civil para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligatorias y tiempo indefinido -arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 175 y 279 C.Comercio; que tanto las legislaciones extranjeras como las disposiciones nuestras, adoptan medidas para evitar la prolongación "sine die" de los pactos de exclusión estipulados por tiempo indefinido bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral -art. 1569 C. Civil italiano- ya señalando un plazo máximo de duración para los mismos -art. 13.22 Regl- APIS 1951 -; que como así establecieron las SSTS 18 de marzo y 28 de mayo de 1966, la denuncia unilateral del contrato no implica abuso en el ejercicio del derecho, siempre que no se traspasen los límites de la equidad y buena fe; que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes, debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que podrán acompañar a la actuación de la parte que decidiese abusivamente la resolución del vínculo, SSTS de 14 de febrero de 1973, 11 de febrero de 1984, así como en los supuestos en que se pacte la necesidad de preaviso y se prescinda del mismo; STS 25 enero de 1996.

»Conforme a la doctrina expuesta cabe concluir, en primer lugar de la prolija prueba practicada, valorada en su conjunto y muy especialmente de los telefax acompañados como documentos número dos, tres, cuatro y cinco de la demanda, en relación a las declaraciones testificales propuestas por la actora, Luis Francisco, Vigofoto, S.L., Deusto Color, S.L., Ernesto, Falt Biecolor, Cotan, S. L., Arte, S. A., E. Bañón y A. Huesca, S.L., Arnte S. A., Simón, Galeoto, S. A., Opticafoto, Foto Vielaco Gama, S.L., Arturo, Luis, Diafragma Fotos, S. L., Victor Manuel, todos ellos pertenecientes al sector fotográfico, en relación con las testificales de Filmayer Internacional S. A., Fotoventas, Sametix, S. L., Helios y Manuel, todos ellos propuestos por la demandada y declaración del director comercial de BHE, Sr. Marco Antonio, que el cinco de enero de 1992 Arkofoto, S. A. y BHE, S. A. pactaron verbalmente la celebración de un contrato de concesión de películas de video. Walt Disney para todo el territorio nacional con carácter de exclusiva para el sector fotográfico y por tiempo indefinido, dejando a salvo la concesión en el mismo sector a tribuida al grupo familiar Arpi Serra, S. A., de carácter puntual y local y reducido de su total facturación, estableciéndose como descuento sobre el precio de cesión un veinte por ciento para Arkofoto (un 18 por ciento para Arpi), tal y como resulta del telefax cursado por BHE a la actora el 11 de febrero de 1992 y del telefax cursado a su vez por Arkofoto, S. A. a la demandada el 13 de febrero de 1992, en el que aceptan el contenido del fax de 11 de febrero de 1992,"en las condiciones de distribución en exclusiva para el mercado fotográfico nacional", en relación a los numerosos testigos ya reseñados que aseveran todos ellos que Arkofoto, S. A. fue durante los años de 1992 a 1995, el único distribuidor de productos de Walt Disney, dentro del sector fotográfico a nivel nacional, así como el contenido del propio documento número cuatro de la demanda en el que BHE, reconoce la satisfacción de la labor desarrollada por Arkofoto y manifiesta intentar "que nadie se meta en el canal de fotografía", evidenciando de esta forma que existen diversos canales de distribución de películas Walt Disney, tales como mayoristas, grandes almacenes, videoclubs..., si bien dentro del canal de la fotografía se otorgó la exclusividad, con la salvedad antes dicha del Grupo Arpi, a Arkofoto, S. A. dentro del territorio nacional.

»Concluyendo el carácter de exclusividad del contrato de concesión o distribución mercantil pactado entre las partes hoy litigantes dentro del canal o sector de fotografía como canal nuevo de cormecialización de los productos de video de Walt Disney, procede examinar si la variación unilateral del precio de descuento del veinte por ciento sobre los precios de venta de las películas de Walt Disney fijadas por la concedente al quince por ciento constituye un incumplimiento a incardinar en el arto 1124 del Código Civil, como pretende la demandante, generada de los consiguientes daños y perjuicios, o por el contrario no debe considerarse injustificado o abuso o de mala fe, dadas las coyunturas del mercado, tras las subidas del IVA y una inflación del dieciocho por ciento desde 1992 a 1995 como pretende la demandada.

»Reiterada Jurisprudencia exige para la viabilidad de la acción resolutoria del art. 1124 CC, los siguientes requisitos: 1) la existencia de un vinculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) que el demandado haya incumplido de forma grave las prestaciones que a él le incumbían, impidiendo el fin normal del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la contraparte; y 4) que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, SSTS 21 de marzo 1986, 29 de febrero 1988, 28 febrero de 1989, 5 abril de 1990 y 16 abril de 1991, entre otras; debiendo ser el incumplimiento verdadero y propio de alguna obligación principal derivada del contrato, no una mera contravención de una obligación accesoria, SSTS 3 diciembre 1992 y 21 marzo 1994.

»Acreditado que ha sido en autos, como resulta del documento número veinticuatro, en relación a los documentos número treinta y seis y treinta y siete de la demanda, así como reconoció tanto por la actor a como por la entidad demandada, que B. H. E. modificó unilateralmente en mayo de 1995 el precio de descuento sobre el precio de cesión pactado en el contrato de concesión mercantil, pasando del veinte por ciento al quince por ciento, y toda vez que, en el contrato de concesión el precio de reventa de los bienes adquiridos por el concesionario le viene impuesto a éste por el concedente, pretendiendo con ello lograr una uniformidad de precio de reventa al consumidor en toda la red de concesionarios, precio uniforme que se denomina "precio de catálogo", y que la posibilidad de ganancia del concesionario estriba en el margen comercial que pueda quedarle entre el precio de compra al concedente y el de reventa a su clientela, margen que incluye como así establece la, S. A.P Segovia 25 enero 1994, un porcentaje de descuento en el precio que le hace el concedente, entiende esta Juzgadora, que la variación unilateral del precio de descuento sobre los productos de Walt Disney comprados por Arkofoto, S. A. a B. H. E. del veinte por ciento al quince por ciento, disminuyéndolo un cinco por ciento, constituye un incumplimiento verdadero y propio del contrato de concesión mercantil por frustración de las legitimas expectativas de Arkofoto, S. A., y no meramente accesorio constitutivo de incardinarse en la facultad resolutiva ejercitada por Arkofoto, S. A. del art. 1124 CC, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a que alude el precepto que se analizará a continuación, máxime como así resulta del propio telefax remitido por B. H. E. a Arkofoto el cinco de diciembre de 1994, documento número treinta y cinco de la demanda, en el que la demandada se refiere a la imposibilidad de modificar los términos comerciales al disponer de unos límites en lo que a descuento se refiere; motivos alegados por la propia demandada a la petición de modificación pretendida por la actora, que no hacen sino que confirmar el carácter esencial del descuento estipulado del veinte por ciento sobre los precios de compra por la concesionaria a la concedente de los productos de video Walt Disney, con la consiguiente ruptura del equilibrio de las prestaciones contractuales inter partes debido a la conducta abusiva de la concedente, establecido entre otras en las SSTS 20 junio 1980, 10 octubre 1982, 7 mayo y 18 noviembre 1983, 31 mayo 1985, 14 noviembre 1989, 18 marzo 1991, y, S. A.P Barcelona 30 enero 1995, cuando existe incumplimiento en el concedente sin justa causa, lo que acontece en el supuesto de autos, se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora -Arkofoto, S. A.- naciendo el derecho a resarcimiento.

»Comenzaré en primer lugar analizando la pretensión de condena de las cantidades siguientes: 1 223 800 pts. por el cinco por ciento no liquidado relativo a las dos facturas acompañadas como documentos números treinta y seis y treinta y siete de la demanda; 6 203 130 pts. por la devolución de parte de películas de video Walt Disney que la demandada se obligó a aceptar según telefax acompañado como documentos número treinta y ocho; y 522 000 pts. por el concepto de publicidad no abonado por la demanda. Por lo que se refiere a la cifra de 1 223 800 pts., entiende esta Juzgadora que no es procedente su abono, pues la causa estimada procedente para la resolución del contrato ejercitada por Arkofoto, S. A., es precisamente la variación unilateral del veinte por ciento al quince por ciento sobre el precio de descuento aplicado por B. H. E, S. A., resultando contradictoria la reclamación ulterior de dicha diferencia con la pretensión resolutoria acogida. En segundo lugar, y aun cuando el concesionario compra en firme los productos del concedente y los revende a su clientela propia, no es menos cierto que la propia entidad productora B. H. E. aceptó, aun cuando la mercancía fue vendida en firme, la devolución de mercancía hasta el 15 de julio de 1995, luego ampliado hasta agosto de dicho año, tal y como resulta del documento número treinta y ocho de la demanda y confesión judicial de la actora, girándose la factura por la actora en marzo de 1996 -documento número cuarenta y tres de la demanda-; y toda vez que en el supuesto de autos, la facultad resolutoria operada por Arkofoto, S. A., obedeció a la conducta abusiva de la concedente al variar unilateralmente el precio de descuento de las películas de video Walt Disney, aun cuando no se cumpliera el plazo de devolución, el pacto del concedente autorizando al concesionario la devolución de la mercancía, debiéndose declarar que en la jurisprudencia francesa así se reconoce la obligación de readquirir las mercancías por los concedentes, permite concluir la procedencia del abono de la demandada a la actora por la suma de 6 203 130 pts. en dicho concepto. Finalmente procede también acoger la pretensión de condena de 522 000 pts. solicitadas por Arkofoto, S. A. en concepto de publicidad, dado el allanamiento al respecto de dicha pretensión de B. H. E., S. A.; conceptos que sumados ascienden a 6 725 130 pts.

»Finalmente peticiona la concesionaria Arkofoto, S. A., se le indemnice en concepto de lucro cesante por los beneficios dejados de percibir por la privación de la concesión en exclusiva en el mercado español, dentro del Sector fotográfico del producto Walt Disney durante un periodo de cinco a diez años, en base al uso mercantil en el sector con arreglo a las bases fijadas en el dictamen emitido por el Auditor y Censor Jurado de Cuentas, D. Luis Miguel, acompañado como documento número cuarenta y uno de la demanda, así como el concepto de clientela en el sector fotográfico con arreglo a la normativa de la Ley de Agencia de 1992, un cincuenta por ciento del importe que se fije en concepto de lucro cesante.

»Comenzando con la petición indemnizatoria por clientela, cabe precisar que la jurisprudencia más autorizada entiende que como la ruptura de la relación contractual realizada por el concedente proporciona a éste un enriquecimiento en la medida que le transfiere una clientela ya creada por la concesionaria, ésta tiene derecho a una indemnización por la captación de la clientela, SSTS 16 febrero 1990, 22 marzo 1988, 30 junio 1987, y si bien en la legislación comparada se ofrecen distintas soluciones, que van desde la libertad que se da al Juez a falta de acuerdos colectivos o usos, a la compensación con un tope máximo de un año en los sistemas alemán y austriaco o de dos años que prevé el francés; en España es función privativa del órgano jurisdiccional, STS 16 febrero 1990 y, S. A.P Ávila 13 diciembre 1995. No obstante como que el caso de autos, la marca de productos Walt Disney, es un activo tanto de la empresa concedente, como de la concesionaria, dada la fama y prestigio que por sí mismo entrañan los productos Walt Disney, entiende esta Juzgadora que la universalidad atractiva y calidad en sí misma reclamado por el consumidor final, impide poder hablar de enriquecimiento injusto para una de las partes -concedente B. H. E., S. A.- o una merma patrimonial sin causa en la concesionaria Arkofoto, S. A., sin que proceda fijar cantidad indemnizatoria en tal concepto.

»De la dicción del art. 1124 CC, resulta que el perjudicado por el incumplimiento contractual de la contraparte con las preavianes antes desarrolladas, podrá exigir la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños; daños y perjuicios que conforme disponen los arts. 1101 y 1106 CC, comprenderán tanto el daño emergente o menoscabo patrimonial sufrido o disminución real y efectiva a causa del incumplimiento con el lucro cesante o ganancias dejadas de percibir, si bien no pueden ser las mismas dudosas o contingentes, sino probadas o reales.

»Resultando hecho incontrovertido que fue la concesionaria Arkofoto, S. A. y no la concedente, la parte que optó por resolver el vínculo contractual de concesión en exclusiva con la concedente B. H. E., S. A. al haberse frustrado su legítima expectativa por la variación unilateral en el precio de descuento aplicado por B. H. E, S. A., a efectos de determinar únicamente el daño emergente ocasionado en el patrimonio de Arkofoto, S. A., entiende esta Juzgadora, que de la prueba pericial practicada, el criterio o axioma a seguir para tal determinación será el de determinar los costes directos o indirectos imputables a la actividad de Walt Disney, que detraídos del margen de ventas, nos determine el margen de cobertura de dicho producto, en aras a sufragar o soportar los costes estructurales o fijos de la empresa Arkofoto, S. A.; en definitiva, el perjuicio en el caso de cese de la línea de venta de los productos Walt Disney, será coincidente con la pérdida del margen de contribución; si bien, entiende esta Juzgadora que no es procedente atender al periodo peticionado por la actora de cinco a diez años de duración, por no constar acreditado en primer lugar que exista ningún uso al respecto en materia videográfica y en segundo lugar, y por ser la propia concesionaria y no concedente, la que resuelve el contrato de concesión, con las consecuencias que de ello derivan, siendo abusivo a entender de esta Juzgadora, peticionar por contra un periodo de seis años, fijándose el periodo en un año. Partiendo de todos estos extremos, y teniendo en consideración el dictamen pericial económico, practicado en autos, entiende esta Juzgadora, al igual que el Perito Judicial, que la cifra sobre la que hay que partir, será la del año 1994, por ser ésta la última anualidad en su totalidad en que estuvo en vigor el contrato de concesión mercantil y en concreto, y toda vez que es el primer año, tras 1992, en que el margen de contribución de 14 122 066 pts., supera en 997 300 pts. de los costes fijos de la empresa, imputables a la línea de producto Walt Disney de 13 124 766 pts., la cifra sobre la que valorar el daño emergente causado, será la de 13 124 766 pts., capitalizadas a la fecha en que se dicte esta resolución, 13 124 766 pts. x (1 x 0,025), aplicando un IPC durante dicho periodo de tres años de 2,5 por ciento, lo que nos da la suma de 14 133 937 pts., cantidad a indemnizar por B. H. E., S. A. a la concesionaria Arkofoto, S. A. en concepto de daño emergente en aplicación de los arts. 1124, 1101 y 1106 CC.

»Tercero. En materia de costas, en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa declaración».

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 26 de septiembre de 2000 en el rollo de apelación n.º 276/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos: Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por Arkofoto, S. A., y por Buenavista Home Entertaiment, S. A., contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 1997, dictada en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 397/96, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el primero de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, y revocándola parcialmente:

1) mantenemos la declaración de la existencia de un contrato de concesión para la comercialización en exclusiva de películas de vídeo Walt Disney entre Buenavista Home Entertaiment, S. A. como concedente y Arkofoto, S.A. como concesionaria;

»2) mantenemos la pertinencia de la denuncia unilateral del contrato por la concesionaria;

»3) condenamos a Buenavista Home Entertaiment, S. A. a pagar a la actora 1 223 800 pts. como porcentaje no liquidado correspondiente a operaciones realizadas;

»4) desestimamos la pretensión de condena de la demandada al pago de 6 203 130 pts. en concepto de precio de películas a devolver por la actora a la demandada;

»5) condenamos a Buenavista Home Entertaiment, S. A., allanada en este extremo, a pagar a la actora 522 000 pts. En concepto de publicidad;

»6) desestimamos la pretensión de condena de la demandada al pago de indemnización por clientela;

»7) desestimamos la pretensión de condena de la demandada al pago de indemnización por la ruptura irregular del contrato;

»y 8) mantenemos el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.

»No ha lugar a la imposición de las costas de ninguno de los recursos de apelación».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ambas litigantes impugnan la sentencia que, estimando parcialmente la demanda: 1) declara la existencia de un contrato de concesión en exclusiva y procedente la resolución unilateral a instancia de la concesionaria por incumplimiento de la concedente; y 2) condena a esta última a pagar 14 133 937 pts.

Como la demandada niega la existencia de la concesión exclusiva y pretende que la demanda se estime exclusivamente en los términos de su allanamiento parcial, y la actora interesa en su recurso que la estimación de la demanda sea total, razones sistemáticas imponen analizar en primer término la prueba practicada sobre la existencia de la exclusiva, al no haberse cuestionado la existencia de la concesión.

Segundo. Para la decisión de la primera de las cuestiones que se plantean en esta apelación -la existencia o no de la concesión exclusiva -, debemos partir de dos premisas:

1) que, al igual que en otros ordenamientos próximos -así el artículo 219 del Código portugués dispone que "a validade da declaraçâo negocial nâo depende da observancia de forma especial, salvo quando a lei a exigir"- el Código Civil en el artículo 1278 -Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ello concurran las condiciones esenciales para su validez- en conjunción con el 1258 -Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento- admite como regla la libertad de forma para la celebración válida de los contratos, que ya fue acogida en la Ley única del Título 16 del Ordenamiento de Alcalá -"Paresciendo que se quiso un Ome obligar á otro por promision, ó por algund contracto, ó en alguna otra manera, sea tenudo de aquellos á quienes se obligó, é non pueda ser puesta excebcion que non fue fecha estipulacion, que quiere decir: prometimiento, con ciertas solepnidades del derecho... mas que sea valedera la obligación ó el contracto que fueren fechos en qualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar á otro, é facer contracto con el-, reproducida en la Ley I del título primero del libro décimo de la Novísima Recopilación; lo que en el ámbito mercantil previene el artículo 51 del Código de Comercio -"serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos -, y en el concreto ámbito de la concesión admite la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2000, por lo que no ha de ser óbice para que reconozcamos la existencia del contrato de distribución en régimen de concesión en exclusiva la inexistencia de reflejo documentado; y 2) que la carga de la prueba de la existencia del contrato y de la exclusividad, recae sobre quien la alega como elemento integrante de su pretensión.

Tercero. La sentencia de la primera instancia parte de las premisas expuestas y llega a la conclusión de que la concesión tenía carácter de exclusiva; por ello el primer motivo del recurso se centra en impugnar, por errónea, la valoración de la prueba y, en concreto, afirma: 1) que se ha acreditado la existencia de otros distribuidores; y 2) que las manifestaciones unilaterales vinculan a quien las emite y no a los terceros.

Pero: 1) lo que la actora ha sostenido es que tenía la exclusiva: a) para un concreto canal de distribución: las tiendas de fotografía -la posibilidad de pactos de exclusiva referida a un grupo determinado de personas no sólo deriva de la libertad de las partes para configurar sus relaciones, sino que está expresamente reconocida en el artículo 12.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia-; y b) con una excepción: Arpiserra -como hemos indicado las exclusivas pueden definirse por las contratantes en los términos que estimen oportunos, siempre que no rebasen los límites que impone el artículo 1255 del Código Civil. Por ello no destruye el pacto de exclusiva la existencia de alguna excepción, cuando es insuficiente para destruir el régimen de distribución integrada; y 2) cuando las manifestaciones de una parte se insertan en el marco de las relaciones comerciales con otra, no dejan de tener un importante valor indiciario de las propuestas y declaraciones de esta última, ante la presumible existencia de una correlación lógica entre unas y otras, como única posibilidad de articular los tratos.

Y en el presente caso, la Sala comparte las conclusiones del detallado análisis de la prueba practicada que se realiza en la sentencia apelada, y que se da por reproducido, y especialmente de la documental, ya que: 1) el pacto de que "la distribución se hará a nivel nacional" (doc. 1 de la demanda) no tiene razón de ser si no se pactan exclusivas, ya que en tal caso la distribución será en el territorio que decida con absoluta libertad el distribuidor; 2) la indicación de que la actora es la distribuidora para el sector fotográfico (docs. 7, 9, 11, 13...), tan sólo puede entenderse en el sentido de que el distribuidor es precisamente aquél que se indica y no otros; 3) la aceptación de la propuesta de contrato "en las condiciones de distribución en exclusiva..." (doc. 3 de la demanda), seguida de la petición de que en la publicidad se dejase constancia de la exclusiva (doc. 1 de la contestación), evidencia que el contrato se estipuló en tales términos. Más aún, de ser otra la voluntad de la contraria, era exigible, de acuerdo con la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles, como de forma singular impone el artículo 57 del Código de Comercio, deshacer cualquier posible malentendido; y 4) del documento 4 de la demanda, en contra de lo pretendido, se deduce la existencia de la exclusiva, ya que: a) en otro caso carece de lógica la referencia a que "no me consta que Videototal esté haciendo incursiones en el Canal de Fotografía"; b) la afirmación "intentamos que nadie se meta en el canal de fotografía. Pero no podemos obligar a ningún mayorista del vídeo o de otro sector (juguetes, discos...) a que no vendan en donde estimen oportuno", tiene significado si en dicho canal existe exclusividad; y c) la petición "te ruego nos informes de cualquier incursión que exista en tus clientes para intentar arreglarlo" tan sólo cabe enmarcarla en el compromiso de defensa de la efectividad del contrato en condiciones exclusivas.

Cuarto. Para el caso de que entendiésemos probada la existencia de la concesión en exclusiva, la demandada ha alegado la inexistencia de incumplimiento, toda vez que la modificación de las condiciones pactadas viene amparada: a) por la libertad empresarial del concedente y su legítimo interés en adecuarse a la coyuntura económica; y b) por el incremento de los costes soportados por la misma desde la celebración del contrato.

También en este extremo damos por reproducida la argumentación de la sentencia apelada. La demandada modificó unilateralmente los términos de lo pactado, al reducir al 15% el "descuento sobre el precio de cesión" fijado en el "20% para Arkofoto" (doc. n.º 2 de la demanda), sin que pueda justificarse la mutación: a) en la libertad empresarial del concedente, que en modo alguno puede autorizarle a desvincularse unilateralmente de los pactos celebrados con terceros en uso de dicha libertad - art. 1091 CC -; y b) en el incremento de unos costes que no se ha justificado que deban repercutir sobre el concesionario, por tratarse de una alteración extraordinaria e imprevista de las circunstancias, con tal intensidad como para destruir el equilibrio de las recíprocas prestaciones y autorizar que, en defecto de expresa previsión, entre en juego la regla "rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus".

Quinto. La demandante interesó la condena de la demandada al pago de las siguientes cantidades y por los conceptos que a continuación se indican:

1) en concepto de porcentaje no liquidado correspondiente a las compras reflejadas en las facturas acompañadas como documentos 36 y 37 de la demanda, 1 223 800 pts.

2) por la devolución de parte de las películas que la demandada se obligó a aceptar 6 203 130 pts.; y

3) como reintegro de cantidades invertidas por la actora en publicidad 522 000 pts.

4) indemnización por clientela a concretar en el litigio o en fase de ejecución de sentencia; y

5) daños y perjuicios a determinar en el litigio o en fase de ejecución de sentencia.

Siguiendo la sistemática de la sentencia recurrida, analizaremos la procedencia o no de cada una de ellas, excepción hecha de la consignada en el apartado 3), al haberse allanado la demandada y no surgir controversia en la apelación, por lo que será suficiente dejar constancia de tal dato.

Sexto. La sentencia apelada rechazó la primera de las cantidades reclamadas por entender que, siendo la causa de la resolución del contrato la modificación unilateral del porcentaje a favor de la demandante, resulta contradictorio reclamar simultáneamente el pago y la resolución del contrato.

No compartimos el razonamiento de la sentencia apelada. Ciertamente, para el caso de incumplimiento, el artículo 1124 del Código Civil previene que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación. Pero, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999, no cabe confundir la resolución, como declaración dirigida a conseguir que se anulen los efectos del contrato celebrado con plena eficacia -por lo que incurriría en contradicción quien simultáneamente pretendiese el cumplimiento del contrato y que se anulen sus efectos-, con la denuncia o declaración unilateral dirigida a extinguir la relación obligatoria "ad futurum" -el artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, se refiere a la "denuncia unilateral" como una de las formas de extinción del contrato de agencia -.

En el caso de autos está claro que la actora, que es quien ha denunciado el contrato, lo que pretende es la extinción del contrato para el futuro, por lo que nada empece que exija el cumplimiento de lo pactado hasta la fecha de la resolución.

El recurso de la actora, en consecuencia, debe estimarse en este extremo.

Séptimo. A la condena al pago de la cantidad correspondiente al importe de las películas cuya devolución por la actora se obligó a aceptar la demandada, se opuso ésta con base en que supeditó la devolución a que se efectuase dentro de un plazo incumplido por la demandante.

La sentencia de la primera instancia admite el incumplimiento del plazo, pese a lo cual condena a la demandada por entender que la denuncia del contrato fue provocada por la actuación abusiva de la demandada, existiendo una obligación de readquirir las mercancías por el concedente.

Tampoco compartimos en este punto el razonamiento de la sentencia apelada. Para el caso que las partes no hayan previsto las consecuencias de la denuncia unilateral de un contrato, o del contrario consenso bilateral, nada impide que, al amparo de lo que dispone el artículo 1258 del Código Civil, se integre judicialmente la relación de acuerdo con las reglas de la buena fe, el uso y la ley, por lo que no rechazamos la obligación de la demandada de "recomprar" al extinguirse el contrato el género suministrado a la concesionaria y que aún obra en poder de ésta, incluso sin que conste estipulación al respecto, cuando la extinción es imputable por cualquier causa a la concedente.

Pero en aquellos supuestos en los que media pacto, a él deberá estarse. Y en el caso de autos: 1) los documentos 28 y 43 de la demanda y 17 de la contestación, acreditan que las litigantes acordaron la devolución de las cintas hasta el día 16 de agosto de 1995; y 2) la demandante pretendió devolver las cintas el 31 de marzo de 1996, transcurrido holgadamente el plazo fijado.

Consecuentemente con lo razonado, procede estimar el recurso de la demandada.

Octavo. Como hemos apuntado, admitido que el contrato ha finalizado, nace una relación liquidatoria cuyos exactos términos, en defecto de acuerdo de las partes, deben perfilarse por el Tribunal en una interpretación integradora, en atención a la singular naturaleza de los mismos.

La jurisprudencia, habida cuenta de las peculiaridades de los legalmente atípicos contratos de concesión, singularmente su naturaleza duradera y la facultad de denuncia unilateral de las partes, ha venido aproximando las consecuencias de la ruptura de los mismos a las de otros de similares características -singularmente a la del contrato de agencia-, a fin de evitar que, en aquellos casos en que el esfuerzo del concesionario puede producir frutos en el futuro, tan sólo una de las partes se beneficie de éstos, y, sin perjuicio de que la posibilidad de discriminar entre contratos distintos -de forma especial las diferentes fórmulas de remuneración entre unos y otros. En el caso de la concesión, normalmente el concesionario percibe por cada operación una remuneración más elevada que en la agencia, en el caso de autos un 20% del precio de catálogo, impensable en una agencia-, como regla admite la indemnización por clientela.

La sentencia de la primera instancia no ignora la doctrina expuesta, lo que acontece es que entiende que la fama y prestigio de los productos comercializados por la demandante, reclamados por el consumidor final, impide que se atribuya a la concesionaria la actividad generadora de la clientela.

Compartimos la valoración efectuada por la sentencia apelada toda vez que: 1) no puede identificarse sin más la creación de clientela con la apertura de nuevos canales de distribución del producto a una clientela existente al margen de la actuación del concesionario que, además, se reintegra de los costes de publicidad; y 2) para que haya lugar a la indemnización por clientela, en el propio artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, cuyos principios entiende de aplicación la actora, exige, además de la aportación de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con estos: a) que el incremento se deba a la actividad del agente; b) que pueda continuar proporcionando ventajas sustanciales al empresario; y c) que concurran circunstancias que hagan equitativamente procedente la indemnización; y en el presente caso no se ha acreditado la concurrencia de los expresados requisitos.

Debe, por lo tanto, mantenerse en este extremo la sentencia apelada.

Noveno. La sentencia de la primera instancia fija los daños y perjuicios a percibir por la demandante por la pérdida de la línea de productos en el margen de contribución.

Antes de entrar en el análisis de la cuestión a decidir conviene precisar:

1) que el contrato se pactó por tiempo indefinido, sin que sea admisible la pretensión de la demandante de que el tiempo de duración mínimo deba fijarse en 5 años, ya que, como con precisión sostiene la sentencia apelada, no se trata de examinar los usos en el sector de la fotografía, sino en el del vídeo;

2) que, como hemos indicado, de la extinción del contrato, se derivan consecuencias dirigidas a evitar el que se ha calificado como enriquecimiento sin causa. Pero en los contratos por tiempo indefinido se admite la denuncia regular. Dicho de otra forma, en el patrimonio del concesionario no ingresa el derecho a desarrollar la concesión de forma indefinida, sino: a su ejecución mientras dure; a su terminación regular; y a las consecuencias indemnizatorias derivadas de la terminación; y

3) que la jurisprudencia tiene reiterado que los daños y perjuicios no derivan necesariamente del incumplimiento, siendo necesaria la prueba de su existencia (por todas, sentencia de 7 de marzo de 2000 ).

Pues bien en el caso de autos la sentencia de la primera instancia, haciéndose eco de la estudiada, pero de parte, pericia extrajudicial acompañada a la demanda, concreta los daños y perjuicios derivados de la actividad margen de contribución de la actividad de comercialización del producto al resultado de la explotación de la demandada correspondiente al año 1994. Pero, no indica por qué no imputa a la actividad los costes fijos proporcionales que, durante los 38 meses de duración del contrato, superaron en más de 7 millones de pesetas aquél, constituyendo una actividad deficitaria.

Dicho de otra forma, no razona por qué se estima probado que el cese de la distribución, decidido unilateralmente por la concesionaria -bien que con causa en la pretensión de la concedente de rebajar sus márgenes -, provoque a la misma daño o perjuicio -como si, por un lado, fuese una actividad no sustituible, y, por otro, no precisase de ninguna infraestructura- o, por el contrario, tan sólo constituye el cese en la comercialización de una línea de productos con resultados negativos, toda vez que la infraestructura o costes fijos, o está sobredimensionada e infrautilizada -lo que al empresario debe imputarse-, o debe financiarse en la proporción que corresponda, por todas las actividades del empresario.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso en este extremo debe ser estimado.

Décimo. La estimación en parte de ambos recursos, justifica que no haya lugar a la imposición de las costas de la apelación».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Arkafoto, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1124 CC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida reconoce de forma categórica la existencia de un contrato de concesión en exclusiva de comercialización de películas de vídeo Walt Disney, otorgado por la entidad Buenavista Home Entertaiment, S. A., en favor de Arkofoto, S. A., para el sector fotográfico (tiendas de fotografía). También reconoce la existencia de un incumplimiento por la concedente de las condiciones del contrato por la unilateral y sustancial variación del precio del mismo, percibido en forma de porcentaje o comisión y, en consecuencia, reconoce la pertinencia de la resolución del contrato por Arkofoto, S. A., en razón al indicado incumplimiento de Buenavista Home Entertaiment, S. A.

A pesar de que tales pronunciamientos ratifican los del juzgador de instancia, la sentencia recurrida modifica los conceptos indemnizatorios y este pronunciamiento adolece de evidentes errores en la apreciación de la prueba.

La sentencia deniega la condena de Buenavista Home Entertaiment, S. A., al pago de 6 203 130 pts. a que asciende el valor de las películas de vídeo Walt Disney que en el momento de la resolución del contrato se hallan en poder de la concesionario, adquiridas por la misma a aquélla y no comercializadas a la fecha de conclusión del contrato. La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico séptimo, se refiere a la obligación de recompra por Buenavista Home Entertaiment, S. A. pero llega a la conclusión de que no cabe tal recompra por el retraso en la entrega de los géneros imputable exclusivamente a la concesionaria. Las partes acordaron la devolución de las cintas de vídeo hasta el 6 de agosto de 1995 y, sin embargo, Arkofoto, S. A., pretendió tal devolución el 31 de marzo de 1996, con base en los documentos n.º 28 y 43 de la demanda y n.º 17 de la contestación. Sin embargo, se produce un error en la interpretación de tales documentos: el stock de películas de vídeo obrante en poder de la recurrente fue aceptado en su devolución por Buenavista Home Entertaiment, S. A. El documento n.º 43 no es una pretensión de devolución de las cintas de vídeo; es una factura proforma por el importe de dichas películas que gira Arkofoto, S. A. a Buenavista Home Entertaiment, S. A. y que no es satisfecha por ésta.

Al preguntarse en la prueba de confesión judicial -posición n.º 40- al representante legal de Buenavista Home Entertaiment, S. A. «Confiese ser cierto que Arkofoto, S. A. presentó la devolución de productos el 16 de agosto de 1995», aquél se limita a decir «que no puede contestar por carecer de datos en este momento para precisarlo».

En el escrito de contestación de la demanda, Buenavista Home Entertaiment, S. A., contesta a las alegaciones de no haber aceptado el indicado género refiriendo tan sólo que aceptó la mercancía hasta el 16 de agosto de 1995 y que la factura proforma es de 31 de marzo de 1996, o sea siete meses posteriores a dicha fecha.

Carece de sentido el que la concesionaria Arkofoto S. A. mantenga en sus almacenes un género que no tiene ulterior comercialización por la resolución del contrato de concesión en exclusiva y sobre la obligación de su transporte y entrega. Los géneros siempre fueron porteados por los servicios de la concedente hasta los almacenes de la concesionaria. No existe en el contrato referencia a costes de portes y tampoco se aprecian tales costes en la relación de facturas acompañadas al escrito de demanda. Nunca existieron tales costes.

Arkofoto, S. A. no debía sufragar los gastos del porte de la mercancía pues el importe que se obligó a restituirle la demandada Buenavista Home Entertaiment, S. A., correspondía tan sólo al valor de adquisición de las películas de vídeo.

Además del indicado error en la apreciación de documentos y, por ende, de la prueba, al confundir un albarán de entrega con una factura proforma, se infringe asimismo el contenido del art. 1124 CC que atiende a la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes y a la indemnización de daños y perjuicios. Dentro de estos últimos incardinamos la necesaria restitución a la incumplidora contractual Buenavista Home Entertaiment, S. A., del stock de películas de vídeo que, como consecuencia de la resolución del contrato, ya no deben ser comercializadas por Arkofoto, S. A., debiendo llevarse a cabo tal restitución sin cargas adicionales para aquél que cumplió con sus obligaciones, ni siquiera las del transporte de tales géneros a restituir.

Motivo segundo. «Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1124 CC, en relación con el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16.02.90; 22.03.88; 30.06.87 ).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Deniega la sentencia recurrida la condena de Buenavista Home Entertaiment, S. A., a la indemnización por clientela. Según su fundamento jurídico octavo no puede identificarse la creación de clientela con la apertura de nuevos canales de distribución del producto a una clientela existente al margen de la actuación del concesionario; y conforme al art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia, para que tal indemnización proceda es necesario que además de la aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con éstos, concurran las circunstancias de que el incremento se deba a la actividad del agente; que pueda continuar proporcionando ventajas sustanciales al empresario y que concurran circunstancias que hagan equitativamente procedente la indemnización, todo lo que queda sin acreditar en el presente procedimiento.

Las películas de vídeo Walt Disney son un producto conocido y reclamado por el consumidor final (las sentencias de primera y segunda instancia refieren la fama y prestigio del producto); ello no desdice la enorme importancia que tiene la introducción de la comercialización de tal producto en los canales del sector fotográfico, de forma directa, inmediata y contundente. Por más que el producto sea inicialmente apetecido por el consumidor final, éste requiere disponer con facilidad del mismo y esto es lo que a través de la multiplicidad de tiendas de fotografía en todo el país obtuvo Buenavista Home Entertaiment, S. A. de Arkofoto, S. A.

El contrato de concesión en exclusiva establece un porcentaje de beneficios considerable, 20% en favor de Arkofoto, S. A., y difícilmente ello puede entenderse de no ser por la importancia que para la concedente tiene la introducción de sus productos en el sector fotográfico nacional.

De estimarse tan privada de importancia la actividad del concesionario como consecuencia de la fama y prestigio del producto y su reclamación por el consumidor final, no cabe entender el porqué la propia concedente no desarrolla de forma directa la comercialización de su producto.

De validarse la teoría de que en supuestos de productos prestigiosos o conocidos no tiene el comercializador, aunque sea concesionario exclusivo, posible reclamación indemnizatoria por la captación de clientela nos hallaríamos ante la evidencia de que implantado el producto por el concesionario en el mercado y obtenida la red comercial por la concedente, ésta podría optar por la resolución del contrato sin penalizaciones de orden alguno.

Es evidente que tan pronto se llevó a cabo el contrato de concesión en exclusiva, las películas de vídeo se hallaban comercializadas en tiendas de fotografías de todo el país y también es incontestable que la acción comercial en el sector fotográfico fue "in crescendo" en el periodo de casi 4 años en que se prolongó la relación concedente/concesionaria, hasta la ruptura por el incumplimiento contractual de la primera.

El documento n.º 45 del escrito de demanda refleja una relación de clientes captados para la comercialización del producto por Arkofoto, S. A.. Los documentos n.º 46 a 55 de la demanda, contienen las manifestaciones de múltiples empresarios y entidades del sector fotográfico respecto a que iniciaron la comercialización de las películas de vídeo Walt Disney a través de Arkofoto, S. A. Estas manifestaciones son ulteriormente adveradas en la prueba testifical, (testigos n.º 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32).

Buenavista Home Entertaiment, S. A. desarrolla una prueba documental pública consistente en la remisión de un oficio a un conjunto de empresarios del sector fotográfico para que contesten las tres preguntas siguientes: a) Si su actividad principal es la venta minorista de productos fotográficos y en ocasiones videográficos. b) Si ha adquirido en los pasados años, productos videográficos Disney para su venta al público, a establecimientos de distribución. c) Si ha adquirido a entidades diferentes a Arkofoto, S. A. estos productos.

Del conjunto de empresarios minoristas y dedicados al sector fotográfico a quien se dirige tal oficio, los señalados en el escrito de prueba con los n.º 21, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 34 y 39 contestan suponemos que con sorpresa para la concedente del siguiente modo: «durante el tiempo que Arkofoto, S. A. ha sido distribuidor exclusivo de los productos Disney, no he tenido ningún otro proveedor, n.º 39». «Cuando dejó de ser Arkofoto, S. A. el distribuidor, tuvimos que recurrir a otros proveedores, n.º 31»; «pasé a adquirirlos a Buenavista Home Entertaiment, S. A. a partir de que Arkofoto, S. A., dejó de distribuir en exclusiva para el sector fotográfico, n.º 29»; «solamente a Arkofoto S. A. que las distribuía en las tiendas de fotografía en exclusiva, n.º 28»; «solamente a Arkofoto, S. A., n.º 33»; «no, hasta que dejaron de distribuir dichos productos, en ese momento se compraron a través de otro distribuidor, n.º 21».

Respecto al incremento de las ventas, se desprende de las totales cifras de negocio en los años 1992 a 1995, de vigencia contractual. Tales cifras se reflejan en los informes económicos obrantes en la litis y en el informe del perito judicial D. Javier Vilanova Clé.

La aportación de los clientes, empresarios y entidades del sector fotográfico se produjo exclusivamente por la intervención de Arkofoto, S. A., en cuanto concesionaria del producto Walt Disney. De ello se derivó un incremento de las ventas del propio producto, consecuencia de la ampliación del mercado a tal sector de fotografía, tales clientes captados en dicho sector fotográfico por Arkofoto, S. A., continúan siéndolo de Buenavista Home Entertaiment, S. A., a partir del cese de aquélla como concesionario; y concurren también circunstancias que, en juicio de equidad, hacen procedente la indemnización en favor de Arkofoto, S. A., que, como se desprende del dictamen del perito judicial, tiene una pérdida de ingresos muy sustancial a partir de la resolución del contrato por incumplimiento contractual de Buenavista Home Entertaiment, S. A..

La indemnización por clientela viene consagrada jurisprudencialmente, entre otras, en las STS de 16 de febrero de 1990, 22 de marzo de 1988 y 30 de junio de 1987.

La ruptura de la relación contractual por el concedente proporciona a éste un enriquecimiento en la medida que le transfiere una clientela ya creada por la concesionaria, por lo que ésta tiene derecho a una indemnización por tal clientela.

En el caso que nos ocupa, la resolución deviene de la concesionario como consecuencia del incumplimiento del contrato por la concedente.

Si bien en España la determinación del quantum indemnizatorio es función privativa del juzgador, la parte demandante solicitó tan sólo el 50% de los beneficios obtenidos en una anualidad como lucro cesante o pérdida de ganancias, contrariamente al criterio anual del derecho alemán y austriaco y al bianual del derecho francés. Es indudable que se trata de un criterio mesurado en el pedir.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida contiene respecto a la clientela un claro error en la apreciación de la prueba; incurre por ello en la infracción del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y de la numerosa jurisprudencia existente sobre el particular y a que se ha hecho anterior mención.

Motivo tercero. «Amparado en el epígrafe 4º del artículo 16 obreros, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 632 LEC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida desestima la indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de la línea de productos -películas de vídeo Walt Disney-, por un error respecto de la prueba pericial practicada que omite en sus conclusiones.

Previamente a tal errónea valoración (fundamento jurídico noveno), establece unas premisas que no se comparten; indica que no se trata de examinar los usos en el sector de la fotografía, sino en el del vídeo, lo que expresa en relación al término mínimo de 5 años que se estima como de contratación en concesiones en exclusiva en el sector fotográfico de forma general (numerosa documentación aportada acreditan tal término mínimo de concesión y ello constituye un uso y costumbre del sector fotográfico).

Arkofoto, S. A., obtiene un contrato de concesión comercial en exclusiva para el sector fotográfico por lo cual el producto películas de vídeo Walt Disney entra en dicho sector y queda sometido a sus normas y usos comerciales.

Según la sentencia recurrida en los contratos por tiempo indefinido se admite la denuncia regular. En el caso que nos ocupa no se trata de una denuncia regular sino de un incumplimiento contractual de la concedente.

La Audiencia afirma que la sentencia de primera instancia, haciéndose eco de la pericia extrajudicial acompañada a la demanda, concreta los daños y perjuicios derivados de la actividad en el margen de contribución de la actividad de comercialización del producto de la demandada correspondiente al año 1994. Nada mas lejos de la realidad. De la simple lectura de la sentencia de primera instancia se desprende que la pericial considerada ha sido el dictamen pericial económico practicado en autos, (último párrafo del fundamento de derecho segundo).

Manifiesta que no indica -no queda claro si la sentencia o la pericia- porqué no imputa a la actividad los costes fijos proporcionales que, durante los 38 meses de duración del contrato superaron en más de 7 000 000 pts. aquél (margen de contribución), constituyendo una actividad deficitaria. Esta interrogación que se plantea la Sala no hace más que confirmar el desconocimiento acerca del contenido del dictamen pericial emitido.

En las primeras páginas del referido informe, el perito judicial determina los conceptos de costes fijos, costes variables, margen de contribución y beneficio neto para seguidamente analizar cual es la magnitud o concepto económico que mide el perjuicio que sufre una empresa en caso de cese de una línea de producto o actividad, determinando que el mismo sería coincidente con el margen de contribución que reportaba el producto, independientemente del resultado neto que tras la imputación de los costes fijos proporcionales arrojase la línea de producto en cuestión.

En consecuencia, la falta de razonamientos respecto a la existencia de perjuicios que denuncia la Audiencia está suplida por el contenido del informe del perito judicial que toma en consideración la juzgadora de instancia en cuanto a sus conclusiones teóricas. La interpretación que realiza la Sala acerca de la inexistencia de perjuicios, puesto que de haberse considerado los costes fijos proporcionales nos encontraríamos con una línea de productos deficitaria es, además de simplista, técnicamente errónea desde el punto de vista económico empresarial.

De haber consultado la Audiencia el informe del perito judicial y el acta de emisión de dictamen de 30 de octubre de 1997, quizás entendería por qué los gastos fijos o de infraestructura no deben considerarse para determinar la rentabilidad o beneficio que reporta una actividad o producto, siendo dicho beneficio el que permite o contribuye a la absorción de los gastos fijos de la empresa.

En el acta de emisión del dictamen, la parte demandada solicitó al perito aclaración sobre por qué en sus cálculos al retirar una línea de producto no reduce en cantidad alguna los gastos fijos y los extiende al cálculo del daño emergente por un periodo de 6 años. El perito manifestó que se podría producir una actuación de la empresa tendente a minimizar el efecto de la pérdida de absorción de gastos por desaparición de la línea de Walt Disney, y toma como referencia los costes fijos porque considera que durante este periodo de tiempo pierde el potencial de absorción de ciertos gastos. Evidentemente que, a medio o largo plazo, la Compañía podrá buscar actividades sustitutorias o por el contrario reducir sus gastos fijos adecuándolos a su nivel de actividad, pero a corto plazo la rigidez de las estructuras no permite rápidamente esta acomodación. Así, el mantenimiento por el empresario de una infraestructura sobredimensionada o infrautilizada traerá como consecuencia un menor beneficio neto o incluso una pérdida final, pero ello es independiente del beneficio bruto o margen de contribución que le reporten sus productos, es decir, de la capacidad de cobertura de gastos fijos que le generen sus productos. Dicho margen de cobertura, de ser positivo, siempre contribuirá a la absorción de los gastos estructurales, que, en caso de estar sobredimensionados generarán una pérdida para el empresario pero mayor será ésta de verse privado de aquel beneficio bruto o margen de contribución. ¿En cuanto aumentará la pérdida final en este caso?, pues justamente en el importe del margen de contribución que le reportaba el producto. Si, por el contrario, la estructura está ajustada al margen de contribución permitirá cubrir los costes fijos y obtener un beneficio neto. ¿En cuanto disminuirá en este caso el beneficio neto de perderse aquél margen de contribución?, pues justamente en el importe del margen que reportaba el producto.

Es de apreciar por todo lo expuesto el evidente error de la Audiencia al desconocer el informe del perito judicial y emitir unos pronunciamientos completamente ajenos a tal medio de prueba en evidente quebranto del art. 632 LEC. No se trata de que el juzgador haya hecho uso de la apreciación de la prueba según la regla de sana crítica, sino de que ha omitido completamente las conclusiones de tal informe. Procede, en consonancia con el predicho informe, dar lugar a la casación pues aplicando la fórmula indicada por el perito judicial en su informe, el lucro cesante que sufrirá Arkotofo, S. A. en los próximos 6 años con motivo de haber perdido la distribución del producto Walt Disney resultaría ser de 111 795 696 pts. resultante de la fórmula que expresa en el propio dictamen.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito, y documentos al mismo acompañados, junto con copias de todo ello, se sirva admitirlo; tener a la causídica que suscribe por compadecida y parte en la representación que ostenta y acredita de Arkofoto, S. A., acordando se entiendan con la misma las sucesivas diligencias y actuaciones; y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de septiembre de 2000 ; admita tal recurso; y en su día, previos los trámites legales correspondientes, dicte sentencia en la que acogiendo los motivos de casación que se formulan, case y anule la sentencia recurrida, estimando al efecto los pronunciamientos solicitados en el sentido en que lo son.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Buenavista Home Entertaiment, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Preliminar. Los tres motivos del recurso se basan en una revisión fáctica, proscrita en nuestro Derecho para el recurso de casación, extraordinario y específico. Se basa en la revisión fáctica y de la prueba y no su correcta apreciación como se alega de adverso. En consecuencia, antes de entrar en la impugnación de los motivos de casación procede la declaración de la inadmisión de dichos motivos.

Al motivo primero. Yerra la recurrente al expresar que existe un error en la apreciación de la prueba. La sentencia refleja el fallo, fundamentado suficientemente, basado en la libre apreciación de la prueba en su conjunto y no parcial como lleva a cabo la recurrente.

Olvida la recurrente que parte de esa prueba la constituye el documento n.º 39 de la demanda por el que solicita a sus clientes la devolución de las mercancías objeto de recompra marcándoles la fecha límite del 15 de julio de 1995, coincidente con la pactada entre las partes para proceder a la recompra. La parte recurrida accedió a ampliar tal plazo hasta el 15 de agosto de 1995, pero este plazo fue incumplido por la recurrente, al pretender entregarlas el 31 de marzo de 1996 según se acreditó con el documento n.º 43 de la demanda, que especifica que son las películas que la recurrente mantenía en stock a tal fecha (textualmente stock de películas descatalogadas). No cabe la recompra por el retraso únicamente imputable a quien incumplió el plazo, en este caso, Arkofoto.

La valoración de la prueba corresponde a los juzgadores de instancia. El recurso de casación, aun con la flexibilidad introducida por la Ley 34/1984, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no admite una impugnación abierta y libre de la prueba que lo convertiría en una tercera instancia.

Al no variar los hechos probados de la sentencia recurrida no son aplicables los preceptos que se dicen violados.

La parte recurrida ha acreditado que la recurrente incumplió el plazo de entrega de los productos que ni tan siquiera tenía obligación de comprar y Arkofoto no ha acreditado haberlos entregado en la fecha acordada y, por lo tanto, no cabe el abono de cantidad alguna por este concepto.

Al motivo segundo. De los hechos probados y de la decisión del órgano de instancia, se comprueba que la recurrente interpreta a su antojo dicha prueba y emite un juicio de valor meramente subjetivo.

La interpretación de los contratos corresponde a los tribunales de instancia cuyas conclusiones son inmunes al control casacional salvo cuando resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas.

Cita la STS de 14 julio de 2003, según la cual el tribunal de apelación posee, en principio, soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario sería transformar el recurso de casación en una tercera instancia.

En el mismo sentido, la STS de 30 octubre de 2002.

Los hechos probados son claros.

El reconocimiento de una indemnización por la clientela exige la prueba real y efectiva del provecho recibido y de la clientela generada, lo que no es propio de la actividad de distribución comercial, que no se presume que genere por sí misma una clientela al principal (STS 8 de noviembre de 1995 y 15 de noviembre de 1997 ). En el presente caso la recurrente no aportó nuevos clientes a la recurrida, ni consta que posteriormente a la ruptura de las relaciones se haya beneficiado en la venta de sus productos a inexistentes compradores generados por la actividad de la recurrente.

Se trata de venta de películas de vídeo de una marca tan conocida en el mercado como Walt Disney, cuyos títulos copan los 13 primeros puestos en número de unidades vendidas como consta en autos, películas de las que los clientes cuentan con suficientes noticias e información al ser filmes tan reconocidos como El Rey León, Aladdin, Blancanieves, Bambi, El Libro de la Selva, Pinocho, Peter Pan, La Bella y La Bestia, La Cenicienta.

De las facturas aportadas por la recurrente se observa que el 81,54 % de los pedidos de Arkofoto a la recurrida son películas que se encuentran entre las 20 primeras de la lista de ventas a nivel nacional.

La vis atractiva de la marca es incuestionable y es un hecho acreditado. Los clientes conocen el producto que tienen intención de adquirir. Dicho conocimiento actúa por sí como reclamo para la compra de la película, es la atracción comercial de la marca prestigiada que opera de forma decisiva en la captación de usuarios, pues éstos suelen atender más a la publicidad general de Disney que en este caso es la única, y que se sufragaba íntegramente por la recurrida, que a la limitada que pudiese desplegar Arkofoto que, en todo caso, se aprovecha de aquélla, pues no intervenía en la confección de catálogos generales e impresos publicitarios ni en el abono de sus costes, pues su actividad se concreta a su distribución y anuncio mediante correspondencia comercial.

La creación de clientela no surge por la actuación de Arkofoto por imperar la vinculación del cliente a la marca y su fidelidad para repetir la compra de películas Disney, y ello ha de tenerse en cuenta a la hora de desestimar la existencia de indemnización por clientela que no ha sido creada por Arkofoto, sino por la recurrida.

La recurrente no ha acreditado la introducción en el mercado de los productos ni la creación de un número estimable de nuevos clientes. Como acreditó la parte recurrida, estos productos se introdujeron en las tiendas de fotografía en 1989 y 1990 por otra compañía, Filmayer, tras una labor de captación de entre más de 7000 tiendas frente a sólo los aproximadamente 300 clientes (6 por provincia de media), que ha intentado justificar la actora a nivel nacional, incluidos ya en las 7000 contactadas por Filmayer dos años antes.

Existían grandes zonas donde la recurrente no distribuía los productos, (La Rioja, Tenerife, entre otras muchas) y provincias en las que sólo distribuía a una sola tienda. Y, por otro lado, hay otra compañía, Arpi, que distribuía el producto en el mismo plazo y en el mismo territorio que la recurrente.

Cita la STS de 1 febrero de 2001, a propósito de la indemnización por clientela.

El juzgador de instancia ha tenido en cuenta todo el material probatorio, no considera probado el incremento sensible de las operaciones derivado de la actuación de la recurrente, ni que puede continuar proporcionando ventajas sustanciales a la recurrida, ni que concurran circunstancias que hagan equitativamente procedente la indemnización por clientela.

Al motivo tercero. De nuevo se interpreta la prueba de modo arbitrario y parcial cuando la realidad es que la prueba pericial se ha valorado libremente por los tribunales de instancia y no se ha obviado como alega la recurrente.

En materia de indemnización de daños y perjuicios es conocida la doctrina de que la misma no va ineludiblemente ligada ni es consecuencia del incumplimiento contractual; es preciso demostrar la existencia real de aquellos daños para que la obligación de indemnizarlos sea exigible sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas. Es sabida la dificultad de probar el lucro cesante cuando la parte reclamante apoya en este concepto su pretensión indemnizatoria, pues aunque el derecho no puede exigirle su prueba matemática irrefutable, debe conducirse el juzgador con prudencia y moderación para evitar indemnizaciones exageradas basadas precisamente en ese concepto incierto y vago.

Para solicitar una indemnización por daños y perjuicios, la jurisprudencia exige la acreditación real y efectiva de los mismos y no meras expectativas; el daño ha de comprender, lo que necesita prueba cumplida, la disminución efectiva sufrida; estas ganancias perdidas requieren gran rigor para evitar lo que llama el Tribunal Supremo, sueños de ganancias.

Se basa este tercer motivo del recurso de casación en una prueba pericial económica que no es la única; hay tres, una de cada parte y la judicial que es a la que se refiere este motivo.

La pericial judicial se basó, como reconoció el propio perito, en el acta de emisión del dictamen de 30 de octubre de 1997, en una ecuación aplicada de modo erróneo, careciendo sus resultados de valor alguno, dado que eran erróneos. Es sorprendente que la recurrente cuantifique su perjuicio con base en tal fórmula y más aun que introduzca este hecho nuevo (que no consta en la demanda ni en la apelación), de fijar una cantidad líquida cuando el perito ha contestado que el lucro cesante no existe.

De las periciales obrantes en autos y del análisis de los resultados por ejercicio de la recurrente, se observa lo improcedente que resulta lo pedido por la actora, al alegar unos supuestos beneficios derivados de las ventas de las películas Disney que serían superiores a los resultados que tendría Arkofoto añadiendo todos los demás productos que comercializaba.

Pero es más, este producto, según todas las periciales, se encontraba en una progresión negativa al momento en que se produjo el incidente, es decir, de existir un hipotético beneficio dejado de obtener, según la evolución del resultado del producto, el lucro cesante sería inexistente por ser los productos deficitarios.

Arkofoto pese a perder 7 000 000 pts. en el ejercicio de 1993, cifra su beneficio en las películas de Disney en 18 000 000 pts., lo que no se entiende.

Realizó una estimación (que no era real ni cierta), de beneficios de su actividad en 1994 de 8 000 000 pts., pero alega que las películas Disney le reportaban unos beneficios de 19 000 000 pts.

Tras presentar la parte recurrida las cuentas anuales de la recurrente, se clarificó aun más lo disparatado de lo pedido: las cuentas anuales depositadas en el Registro mercantil de Arkofoto en 1994 arrojaban un beneficio anual de 7 800 000 pts., cuando Arkofoto alegaba unos beneficios derivados de las películas Disney de 26 108 240 pts. Es palmario que no se han acreditado los daños y perjuicios que pretende la recurrente, porque, sobre todo, no han existido.

Ambas sentencias han declarado probado que no se ha acreditado ni la supuesta existencia del uso mercantil sobre la duración del contrato alegado por la actora, ni su aplicación, pues no se trata de un producto fotográfico (fundamento 9.º apto 10 de la sentencia de la Audiencia).

Las alegaciones sobre rigidez de estructuras de Arkofoto tendrían sentido si fuese un fabricante o industrial, pues las estructuras y costes fijos en el sector primario son ciertamente rígidos, pero se trata de distribución de películas de vídeo y la recurrente simplemente debe adecuar sus costes fijos a su actividad o buscar actividades sustitutorias.

A la recurrente incumbía probar la realidad de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato, lo que no ha probado, por no existir tales daños, pues la venta de estos productos estaba en franca regresión y era deficitaria como se ha probado, por lo que a tenor del art. 1214 CC, actualmente derogado, pero aplicable al caso enjuiciado, debe soportar los efectos negativos de la falta de prueba la parte obligada a ello pues los daños y perjuicios deben ser ciertos y probados.

Sólo surge el deber-derecho a la indemnización por los daños y perjuicios al concesionario cuando el concedente resuelve el contrato de manera maliciosa, abusiva o contraria a la buena fe (STS 19 de diciembre de 1985, 21 de diciembre de 1992, 17 de octubre de 1995 y 18 de diciembre de 1995, 25 de enero de 1996, así como, la STS de 31 de octubre de 2001 ).

Cita la STS de 31 de octubre de 2000, según la cual la obligación reparatoria vendrá impuesta por la acreditación de la clientela y la pérdida que su desaparición conlleva para él.

La resolución del contrato lo fue por solicitud de la recurrente y no por solicitud de la recurrida.

Cita la STS de 2 de marzo de 2001 en relación con la indemnización por lucro cesante.

Cita la STS de 5 de noviembre de 1998, según la cual el lucro cesante como el daño emergente debe ser probado; sólo cabe incluir en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así.

Esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (STS de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (STS de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto es que se ha de probar el nexo causal entre el acto implícito y el beneficio dejado de percibir (STS de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 ).

En el mismo sentido, la STS 15 de julio de 1998.

En el mismo sentido, cita la STS de 17 julio de 2002, según la cual la doctrina jurisprudencial proclama la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener por presentarse como ganancias muy probables (STS de 30 de diciembre de 1977, 27 de octubre de 1992, 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 ).

Cita la STS de 13 diciembre de 2002, según la cual la reiterada jurisprudencia exige bases firmes y razonables de las que poder afirmar que se ha producido un lucro cesante (STS de 17 de julio de 2002 ).

Cita la STS de 24 de abril de 1997.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito de impugnación del recurso de casación interpuesto por Arkofoto, S. A., frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) en el rollo 276/1998 2.ª, se sirva admitirlo, y previos los trámites legales, dictar sentencia desestimatoria del mencionado recurso, confirmando en su integridad la mencionada sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona, y condenando a la recurrente expresamente al abono de las costas causadas en el presente recurso de casación.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 8 de febrero de 1998, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 5 de febrero de 1992 se celebró entre la actora Arkofoto, S. A. y la demandada Buenavista Home Entertaiment, S. A., un contrato de concesión y comercialización de producto, en el que se estipuló como precio de cesión el veinte por ciento sobre el precio de venta de las películas Walt Disney.

2. La actora recibió el 5 de mayo de 1995 de la demandada facturas en las que se reducía el margen comercial pactado del veinte por ciento al quince por ciento; como consecuencia de ello comunicó a la demandada su decisión de dar por resuelto el contrato de concesión mercantil.

3. Arkofoto, S. A., demandó a Buenavista Home Entertaiment, S. A. reclamando a) un porcentaje no liquidado correspondiente a compras; b) el importe de devolución de parte de las películas; c) el reintegro de cantidades invertidas por la actora en publicidad; d) una indemnización por clientela; y e) daños y perjuicios que debían determinarse en el litigio o en fase de ejecución de sentencia.

4. La Audiencia Provincial, declaró, al igual que el Juzgado, la existencia de un contrato mercantil de concesión y comercialización en exclusiva de producto y la pertinencia de la resolución del contrato por Arkofoto, S. A., por incumplimiento contractual de la parte demandada; y, en cuanto a las cantidades solicitadas, a) estimó procedente el abono del porcentaje no liquidado correspondiente a compras, por entender que la resolución del contrato tenía efectos de futuro (revocando el pronunciamiento del Juzgado); b) desestimó la solicitud de abono de una cantidad por devolución de películas por haber sido devueltas fuera de plazo (revocando el pronunciamiento del Juzgado); c) confirmó la condena al pago de las cantidades invertidas por la actora en publicidad, en virtud del allanamiento de la parte demandada; d) confirmó el pronunciamiento denegando la indemnización por clientela por no haberse probado la concurrencia de los requisitos exigibles; e) y desestimó la reclamación de daños y perjuicios por entender que se había fijado en el margen de contribución de los productos sin tomar en consideración la incidencia de los costes fijos proporcionales (revocando el pronunciamiento del Juzgado).

5. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la actora Arkofoto, S. A.

Facultades del tribunal de casación en relación con la valoración de la prueba.

1. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). Fuera de estas circunstancias la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 22 de mayo de 2007, entre las más recientes).

   Este principio impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio. Veda también tratar de conseguir el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

2. Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, 5 de enero de 2007 ).

   La valoración de la prueba pericial sólo es susceptible de ser revisada en casación en supuestos excepcionales en los que se demuestre que conduce a consecuencias incompatibles con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva por implicar inferencias contrarias al Ordenamiento jurídico o, en el terreno de los hechos, incurrir en arbitrariedad o abrigar conclusiones manifiestamente contrarias a la lógica, a las máximas de experiencia o los postulados científicos (SSTS, entre las más recientes, de 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006 y 21 de junio de 2006 ).

   La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación de los tres motivos de casación interpuestos.

Desestimación del motivo primero, sobre abono del valor de productos devueltos por la empresa distribuidora.

1. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

   Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1124 CC.

   El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia deniega la condena al pago del valor de las películas de vídeo no comercializadas que en el momento de la resolución del contrato se hallaban en poder del concesionario por un error en la interpretación de los documentos, dado que se confunde una factura pro forma con un albarán de entrega y por ello se llega a la conclusión errónea de que la devolución se produjo con retraso sobre el plazo pactado, cuando la misma había sido aceptada por la demandada.

2. La desestimación de este motivo resulta obligada, por cuanto se advierte que la sentencia de apelación confirma la apreciación de la sentencia de primera instancia y llegan ambas a fijar como hecho que la devolución de los vídeos se produjo fuera de plazo (aunque obtienen diferentes conclusiones jurídicas). Así la sentencia de primera instancia afirma que «la facultad resolutoria operada por Arkofoto, S. A., obedeció a la conducta abusiva de la concedente al variar unilateralmente el precio de descuento de las películas de video Walt Disney, aun cuando no se cumpliera el plazo de devolución». La sentencia de apelación, por su parte, declara que «los documentos 28 y 43 de la demanda y 17 de la contestación, acreditan que las litigantes acordaron la devolución de las cintas hasta el día 16 de agosto de 1995; y [...] la demandante pretendió devolver las cintas el 31 de marzo de 1996, transcurrido holgadamente el plazo fijado».

   La parte recurrente pretende que lleguemos a la conclusión contraria fundándose en que uno de los documentos que cita la sentencia no demuestra que la devolución se produjera fuera de plazo y en que el examen de otras pruebas, que pormenorizadamente cita, se desprende que la demandada había aceptado la devolución con anterioridad, si bien los productos se hallaban pendientes del transporte. Es bien patente que no se demuestra la arbitrariedad de la conclusión fáctica sentada por la sentencia recurrida, que en este concreto punto coincide con la sentencia de primera instancia, sino que se pretende que sentemos una conclusión distinta partiendo de la interpretación que considera más acertada del conjunto de diversos medios probatorios, de forma incompatible con la imposibilidad de revisar la prueba en el recurso de casación.

Desestimación del motivo segundo sobre indemnización por clientela.

1. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

   Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1124 CC, en relación con el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16.02.90; 22.03.88; 30.06.87 ).

   El motivo se funda, en síntesis, en que el carácter prestigioso del producto no impide la importancia que tiene su comercialización, demostrada por diversos elementos, como el porcentaje elevado del margen de beneficios pactado a favor de la concesionaria, el propio hecho de acudir a la concesionaria, el incremento durante la duración del contrato de la acción comercial y de las ventas, y las manifestaciones de los clientes captados para la comercialización del producto aportadas por la recurrente y en las contestaciones solicitadas por la propia demandada; y en que concurren circunstancias de equidad cifradas en la pérdida de ingresos a partir de la resolución del contrato.

2. La sentencia recurrida explícitamente establece que sólo se ha acreditado «la apertura de nuevos canales de distribución del producto a una clientela existente al margen de la actuación del concesionario», pero «no se ha acreditado la concurrencia de los expresados requisitos», esto es, los exigidos por la jurisprudencia para acreditar el derecho a una indemnización por clientela. En suma, aun cuando haya podido existir un aumento sensible de las operaciones con la clientela existente, no se han probado los requisitos para que dicho incremento pueda ser compensable al concesionario (que el incremento se deba a la actividad del concesionario; que pueda continuar proporcionando ventajas sustanciales al empresario; y que concurran circunstancias que hagan equitativamente procedente la indemnización), cuya demostración incumbe a quien reclama la compensación, por lo que en modo alguno procede la pretensión económica de que se trata.

   La parte recurrente trata de desvirtuar esta apreciación fáctica razonando sobre la falta de relevancia de uno de los elementos que subraya la sentencia de primera instancia (el carácter notorio los productos objeto de distribución) y tratando de llamar nuestra atención sobre distintos elementos probatorios que demuestran a su juicio el incremento del nivel de ventas y la atención prestada al concesionario por diversos clientes; junto con indicios que, a su juicio, permiten presumir que la concesión tenía por objeto el incremento de la clientela; pero resulta que con ello postula una conclusión fáctica incompatible con aquélla a la que llega la sentencia recurrida sin demostrar que ésta incurra en arbitrariedad o en una vulneración manifiesta de las reglas del discurso racional.

Desestimación del motivo tercero sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de distribución.

1. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

   Amparado en el epígrafe 4º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 632 LEC.

   El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida desestima la indemnización de daños y perjuicios porque no se justifica por qué no se imputa a la actividad los costes fijos proporcionales que superaron el margen de contribución; pero esta estimación, a su juicio, es errónea, pues el perito judicial parte de que el margen de pérdida puede fijarse en el margen de contribución, independientemente de la ponderación de los costes fijos, dado que éstos no pueden deducirse durante los primeros años por falta de adaptación derivada de la rigidez de estructuras.

2. Aun cuando la sentencia se limita a criticar las conclusiones del dictamen pericial en que se funda el pronunciamiento de primera instancia manifestando que no le resulta convincente la forma de calcular el margen de contribución obtenido con los productos objeto de concesión (es decir, el margen bruto menos gastos comerciales) despreciando la repercusión de los costes fijos, resulta evidente que con ello la sentencia recurrida proclama la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, y que esta conclusión probatoria se basa en el conjunto de pruebas periciales y de otra índole obrantes en el proceso acerca de los ingresos obtenidos mediante la distribución del producto objeto del contrato, de la tendencia a la baja de las ventas de dicho producto en relación con las ventas totales de la compañía y de la elevada proporción de los costes fijos imputables a los productos distribuidos.

   La parte recurrente pretende contradecir esta conclusión fáctica fundándose exclusivamente en la explicación que el perito da para despreciar a efectos indemnizatorios los gastos fijos proporcionales en el cálculo del margen de contribución, cuyo acierto, a su juicio, obligaría a la Sala a aceptar sus conclusiones; pero resulta evidente que, por razonable que pueda resultar la apreciación del perito, no es suficiente para justificar una modificación de la conclusión probatoria obtenida en la instancia con fundamento en el conjunto de elementos de justificación obrantes en el proceso, que conducen a la sentencia recurrida a entender que no se ha demostrado que el cese en la distribución, decidido unilateralmente por la concesionaria, no pueda constituir el cese en la comercialización de una línea de productos con un margen de contribución reducido o incluso negativo, sin la correlativa prueba de que los costes fijos no pueden reducirse o compensarse mediante sustitución de actividades.

   Se pretende, en resolución, que, excediendo nuestras potestades de casación, revisemos la valoración de la prueba pericial efectuada por la sentencia recurrida sin demostrar que las conclusiones obtenidas son manifiestamente contrarias a las reglas del discurso racional o de la economía y prescindiendo de los restantes elementos probatorios.

Desestimación del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español