STS 1058/2006, 2 de Noviembre de 2006

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución1058/2006
Fecha02 Noviembre 2006

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jesús María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito distribución, exhibición o difusión de material pornográfico de menores; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosina Montes Agusti.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de Sevilla, contra Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, con fecha 30 de noviembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado:

PRIMERO

El acusado durante el año 2005 y hasta el momento de su detención el dos de junio poseía material pornográfico infantil y ha procedido a la distribución y exhibición del mismo por medios informáticos, a través de uno de los ordenadores sito en su domicilio en CALLE000 nº NUM000, bajo, parcela NUM001

, Simón Verde de la localidad de Mairena del Aljarafe (Sevilla).

SEGUNDO

Tras las investigaciones policiales y la entrada y registro practicada en el domicilio referido se incautó al Sr. Jesús María dos discos duros informáticos, realizándose una serie de impresiones y un CD de contenido sexual y pornográfico con niños. Dichos discos duros fueron analizados posteriormente dando como resultado la existencia de gran cantidad de material pedófilo y la distribución a otros usuarios de Internet durante el año 2005.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de distribución, exhibición o difusión de material pornográfico de menores del artículo 189.1 b) del Código Penal en su redacción otorgada por Ley Orgánica 15/2003 ABSOLVIÉNDOLO del tipo agravado del artículo 189.3 a ) del que adicionalmente había sido acusado por el Ministerio Fiscal, a la Pena principal de TRES AÑOS DE PRISIÓN y, como accesoria legal, la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO DEL DERECHO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Procédase al comiso y destrucción de los efectos intervenidos y una vez sea declarada la firmeza de esta Sentencia se abónese el tiempo cumplido preventivamente por el que ha estado privado de libertad por esta causa el acusado, en concreto desde el día dos de junio de 2005 hasta que es puesto en libertad por Auto de esta Sala de fecha 21 noviembre de 2005.

Y, por último, en relación con las costas procesales, se condena al pago de las mismas al declarado responsable criminalmente del delito imputado. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por Jesús María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia infringido el art. 24.2 CE . derecho a la presunción de inocencia, a un juicio justo y con todas las garantías y a la proscripción de toda indefensión.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se reitera en este motivo el mismo precepto constitucional y derechos infringidos.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del art. 24 CE.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia infringido el art. 189 CP . por indebida aplicación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LO 6/85 de 1.7, por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 CE ., derecho a la presunción de inocencia, puesto en relación con el derecho al juicio justo y con todas las garantías, y proscripción de la indefensión, por cuanto la Sala "a quo" ha condenado al recurrente con apoyo directo en el atestado policial que ni en fase instructora ni en el juicio oral fue ratificado por sus autores y por tanto no ha sido sometido a la precisa y oportuna contradicción atestado que fue impugnado por la defensa.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1) Solo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo (SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95 ). Ello es así porque únicamente pueden considerarse autenticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 LECrim . La instrucción previa, se llama diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, si no idéntica a la del sumario, y, como éste, su finalidad consiste en la averiguación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral (art. 299 LECrim .). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE. exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado (STC. 303/93 ).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes (SSTC. 132/92, 157/95 ) por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3) Por ultimo, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical (STC. 217/89, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.2005, 27.9.2006 ). Solo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción (STC. 175/97 de 14.10).

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones la parte impugna el valor probatorio del atestado (fotos 1 a 33), de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid que se inicia por un escrito firmado por el Comisario Jefe de la Brigada en el que se indica que como consecuencia de la investigación desarrollada por esa Brigada se ha comprobado que en un determinado cana del Servicio Internet IRC se ha procedido por diversos usuarios a intercambiar archivos de pornografía infantil, los cuales dice acompañar en un disco compacto que se adjunta como "anexo 2; obrando igualmente en dicho atestado, como anexo 3", un conjunto de fotografías pornográficas (folios 12 a 15), que finalmente se atribuyen a Jesús María, las cuales proceden del volcado a papel de los archivos existentes en dicho disco compacto, y tal impugnación se basa, como ya hemos adelantado, en que dicho atestado, que aparece firmado por el Comisario Jefe de la Brigada, en momento alguno fue ratificado en la fase sumarial por dicho mando policial o por cualquier otro funcionario que efectuara las investigaciones que se plasman en el mismo, y de igual manera, ningún funcionario policial ratificó el mismo en el acto del juicio oral, ni se procedió a su lectura, ni, en definitiva, fue sometido a la oportuna contradicción.

La impugnación no debe ser atendida. La sentencia de instancia, Fundamento de derecho primero, apartado 1º y 7º, analiza la cuestión planteada relativa a las investigaciones de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid, que se inician con un oficio del Comisario Jefe de fecha 29.3.2005, en el que tras exponer el conocimiento que se tiene de que a través de distintos canales del Servicio de Internet IRC, (Internet Relay Chat) se producen intercambios de archivos con pornografía infantil, facilitando dicho servicio de Internet que los usuarios puedan intercambiar archivos, quedando estructurados los Servidores a su vez en Canales, habiéndose comprobado por dicha Brigada que en el canal,"100% Preteen Girl Sex Pics", el cual se encontraba alojado en el servidor de IRC,Undernet" diversos usuarios ofrecían archivos de pornografía infantil, lo que llevó a la localización a partir de su dirección IP, de varios usuarios que, a través de "File Server" han compartido o puesto a disposición de los usuarios del canal anteriormente citado archivos de imagen y/o vídeo protagonizados por menores de edad, se solicita del Juzgado Decano de Instrucción de Madrid, solicitando que se librase Mandamiento Judicial dirigido a los proveedores de acceso a Internet (Auna Telecomunicaciones y Compañía Telefónica de España S.A.U.), con el fin de que informasen de cuantos datos posean en orden a identificar a los usuarios de diversas direcciones IP, así como las líneas telefónicas desde las que se efectuaron las conexiones (folios 3 a 5), siendo uno de ellos el usuario IR6279/F-Server de la dirección IP 81.34.106.196 y las impresiones referidas a dicho usuarias las de los folios 12 a 15, y como expedido el referido mandamiento por el Juzgado de Instrucción 23 de Madrid (folios 29, 30 y 31), se informa por Telefónica España SAU. (folio 33), con fecha 22.4.2005, que los muestreos efectuados en la conexión interesada, se obtiene que la IP. 81.34.106.196 corresponde a una ADSL dinámica que inicia conexión a través de la linea telefónica 954.18.33.55, cuya titular corresponde a Penélope -madre del acusado- con domicilio de instalación en la CALLE000 NUM000, bajo, parcela NUM001, Simón Verde, 41927 de la localidad de Mairena de Aljarafe (Sevilla)

Las anteriores diligencias pueden ser consideradas de naturaleza objetiva, cuya ratificación deviene innecesaria, desde el momento en que no son sino el inicio de las actuaciones judiciales y de la obtención de las verdaderas pruebas de cargo, que la propia sentencia de forma exhaustiva valora en el Fundamento de derecho primero:

  1. - la diligencia de entrada y registro en el domicilio antes indicado en virtud del auto dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Sevilla de fecha 2.6.2005, en cuya acta levantada bajo la fe publica del secretario judicial se hace constar que se accede al ordenador y a los ficheros del acusado, imprimiéndose los archivos localizados en los que guardaba el material pornográfico de menores, con la firma del secretario y en presencia del acusado, e interviniéndose dos discos duros con números de serie 5013520X735510 y 3HROB77W que fueron sellados bajo la misma fe publica y en CD localizado en la habitación del acusado de contenido sexual y pornográfico con niños, reconociendo el acusado dicho contenido y su propiedad (folio 44).

    En dicho registro participaron los funcionarios policiales NUM002 y NUM003 del Grupo de delitos tecnológicos de la Policía de Sevilla, comisionados por el Instructor de las diligencias 890/05, inspector con carnet profesional NUM004, quienes comparecieron al plenario ratificando el contenido de las anteriores diligencias.

  2. - las propias declaraciones del inculpado Jesús María (folios 58 a 60) en la Jefatura Superior de Policía, Grupo de Delincuencia Tecnológica, asistido de letrado, en los que admitió haber realizado intercambio en la red Undernet, configurando su File Server en el deposito diferentes archivos y videos de pornografía infantil y que al configurar dicho File Server no estableció ningún criterio para el intercambio sino que lo dejó abierto para que los usuarios cogieran y dejaran los archivos que quisieran, que los archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil contenidos en el CD intervenido en su dormitorio oculto bajo un papel adhesivo que cubría el fondo de la mesita de noche, los grabó el mismo, habiendo colocado algunos de dichos archivos en el File Server (folio 59).

    Declaración que fue tomada por los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía con carnet nº NUM004

    , NUM003, como Instructor y Secretario, que ratificaron esa diligencia en el acto de la vista oral, y que fue ratificada en el juicio oral por el inculpado quien reconoció la posesión y el envío de material pornográfico por la red y que quien quería cogerla de su archivo la cogía sin más.

  3. - el informe pericial 83PI/2005 de 11.11.2005, emitido por la Comisaría General de la Policía Científica -Unidad Central de Identificación, Sección de Tecnología de la Imagen-, Grupo de Pericias informáticas, sobre la infracción existente en los dos discos duros intervenidos, y que llega a la conclusión de la existencia, especialmente en uno de ellos, el C, de una gran cantidad de material pedófilo y la transferencia a otros usuarios a través de Internet, utilizando la aplicación MIRC y seleccionando la opción que permite ver el trafico de archivos recibidos y enviados, entre los remitidos desde el ordenador del acusado se muestra la ruta y el nombre del archivo que es remitido, observándose una unidad F, que es en la que se encuentran archivados los que se han remitido, nombres tales como "niñas, enculadas," etc.

    Consecuentemente, no puede sostenerse que la condena del recurrente se base en un atestado policial carente de ratificación, por lo que el motivo no resulta atendible.

TERCERO

El segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

5.4 LO. 6/85 de 1.7, por cuanto se ha infringido por inaplicación, el art. 24.2 CE . derecho a la presunción de inocencia, puesto en relación con el derecho al juicio justo y con todas las garantías y proscripción de indefensión.

Se sostiene en el motivo que en realidad la condena del imputado es en méritos de pruebas presuntamente contenidas en un soporte magnético, disco compacto que se reseña como "anexo dos" en el oficio suscrito por el Comisario Jefe de la Brigada de investigación tecnológica, en el que se afirma se contienen los archivos o imágenes pornográficas que en su día se interceptaron, así como la identificación inicial de los usuarios, cuando dicho aporte magnético, al que se refiere el folio 10, no se encuentra unido al atestado ni, por tanto, ha formado parte del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla, consiguientemente al conjunto de imágenes pornográficas que se contienen en el "anexo 3", que según el mismo oficio, fueron volcadas a papel desde el disco compacto por la propia policía, lo fue sin que mediara en ningún momento intervención judicial y presencia de las partes, sin que por ningún Secretario Judicial se haya procedido a transcribir o cotejar el parcial volcado que la Policía efectuó del disco compacto, y finalmente, sin que en el acto del juicio oral se leyera la indicada transcripción ni comparecieron los policías que grabaron aquel disco compacto o que volcaron su contenido.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se ha rechazado en el motivo precedente, la condena del acusado no se base en las imágenes volcadas a papel por la Policía (folios 12 a 15, anexo 3) del disco compacto a que refiere el folio 10, anexo

2), que no son sino el inicio de las diligencias penales en las que obtuvieron las verdaderas pruebas de cargo: diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en la que consta la apertura de los archivos informáticos de sus ordenadores que contenían material pornográfico, bajo la fe publica del Secretario judicial, constatándose que utilizando el sistema CRC, configuró su file service en el que se publican las imágenes, la ocupación de un CD. en la mesita de noche de su habitación con material pornográfico, así como la intervención en el ordenador de dos discos, cuya información fue examinada en el informe pericial 83 PI/2005, determinándose la existencia especialmente en el segundo disco de gran cantidad de material pedófilo y la transferencia a otros usuarios a través de Internet, utilizando la aplicación MIRC de archivos con contenido también pedófilo, las propias declaraciones del acusado reconociendo la propiedad de ese material pornográfico y la realización de intercambio en la red Undernet, configurando un fileserver en el que depositó diferentes archivos con imágenes y videos de pornografía infantil, sin establecer ningún criterio para el intercambio, dejándolo abierto para que los usuarios cogieran y dejaran los archivos que quisieran, y finalmente que la defensa del acusado en el juicio oral reconoció el contenido visual pornográfico de todas las piezas de convicción, lo que motivó la renuncia del Ministerio Fiscal a la exhibición que tenia interesada en los escritos de calificación.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LO. 6/85 de 1.7, por cuanto se ha infringido por inaplicación del art. 24.2 Ce ., derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa, puesto en relación inmediata y directa con el derecho a un juicio justo y con todas las garantías, y derecho a la presunción de inocencia, con proscripción de toda indefensión, al habérsele imposibilitado a la defensa la posibilidad de valerse y contradecir la prueba que como anticipada fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Informe del Servicio de Innovaciones Tecnológicas de la Comisa General de Policía científica sobre el contenido de los discos duros intervenidos. Prueba, respecto a la cual la defensa interesó se le diera traslado con antelación suficiente en el plenario por su autor, lo que no se impedido que fuera tenido en cuanta como prueba de cargo justificadora de la pena impuesta.

El motivo debe ser desestimado.

En principio la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS. 31.1.2002 afirma que: "La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.200 2)".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS.

16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: "... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.9 6)".

Pues bien en el caso presente se dan los siguientes presupuestos:

1) El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación de fecha 28.7.2005 interesó como prueba anticipada, otrosi tercero, y con el carácter de prueba anticipada que "por el Servicio de Innovaciones Tecnológicas de la Comisaría General de Policía Científica se remita informe sobre el contenido de los discos duros intervenidos en el registro del acusado".

2) La defensa en su escrito de calificación de fecha 15.9.2005, se limitó, otrosi segundo, a interesar se le diera traslado "con antelación suficiente al inicio de las sesiones del juicio oral de la prueba pericial interesada por el Ministerio Publico. Esto es no cuestionó la capacidad técnica de aquel Servicio de la Comisaría General de Policía Científica, ni solicitó ampliación o aclaración de los términos en que la prueba había sido interesada, ni propuso otra pericia contradictoria por otros peritos especializados.

Consecuentemente no hubo propiamente una impugnación del informe solicitado.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 1142003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim

. a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1, en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim.

3) La audiencia mediante auto de 27.10.2005, se declaró competente para el enjuiciamiento, declarando pertinentes las pruebas y señalando el 21.11.2005 para el juicio oral, a la vez que requirió de oficio y no a petición de ninguna de las partes, a la Unidad Policial encargada de elaborar el informe, su remisión urgente.

4) El informe fue remitido el día 11.11.2005, teniendo la defensa conocimiento del mismo el 18.11.2005, tres días antes del juicio, sin que desde tal fecha formulase alegación alguna, ni tampoco en la fase de intervención prevista en el art. 786.2 LECrim . (antiguo art. 793.2 ), momento procesal en el que las partes pueden exponer lo que estimen oportuno acerca... de la vulneración de algún derecho fundamental... causas de la suspensión del juicio oral, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, siendo solo en la fase de prueba documental cuando impugnó el referido informe por no haber sido ratificado en el acto del juicio oral.

Impugnación improcedente, no solo porque la parte pudo plantear al inicio del juicio, la posible indefensión ocasionado por la falta de tiempo para el estudio del informe y solicitar, en su caso, la suspensión -cuestión que por cierto no planteó al impugnar la prueba al limitarse a su falta de ratificación-, sino porque ni siquiera en el recurso ha cuestionado la imparcialidad, objetividad y competencia del Grupo de Policías Informáticas de la Comisa General de Policía Científica, ni que las conclusiones de dicho informe: "la existencia especialmente en el segundo disco duro de gran cantidad de material pedófilo y la transferencia a otros usuarios a través de Internet utilizando la aplicación MIRC, de archivos con contenido también pedófilo, fuesen erróneas.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 189.1 b) del CP ., por cuanto al ser invalidas a efectos de prueba las que se contienen en el atestado y en el informe pericial, no existe ninguna otra que avale su condena por este delito de difusión o distribución de material pornográfico, no procediendo otra condena que por la posesión para su propio uso, art. 189.2, redacción dada por Ley 15/2003

, castigado con pena inferior (tres meses a un año prisión o multa de seis meses a dos años).

Planteado el motivo como complementario de los anteriores y condicionado a su estimación, su desestimación deviene obligada al ser correcta la subsunción de los hechos en el tipo del art. 189.1.b CP.

En efecto es cierto que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento.

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.

Desde esta perspectiva, la calificación de pornográfico del material intervenido al acusado y que transfería a través de Internet, no puede ser cuestionada.

SEXTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Jesús María, contra sentencia de 30 de noviembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito de distribución y difusión de material pornográfico; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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